1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. vom 16.5.2008 (2-02 O 61/08) wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird jedoch gestattet, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der für die Beklagte festgesetzten Kosten abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Parteien (Dachverband der A und B) streiten im Rahmen der Bewertung einer Vertragsklausel nach §§ 307 Abs.2 Nr.1 BGB, § 1 UKlaG darum, ob die von der Beklagten verwendeten „Besonderen Bedingungen für die B RiesterRente ...", Ziff. 15.1, mit den gesetzlichen Vorschriften über die Verteilung der Abschluss- und Vertriebskosten nach §§ 1 Abs.1 Nr.8 AltZertG, 125 InvG übereinstimmen, insbesondere darum, welche Norm einschlägig ist.

Der Kläger beanstandet die folgende Klausel und fordert Unterlassung deren Verwendung:

"Der Anleger zahlt die Abschluss- und Vertriebskosten in Höhe von 5,5%, indem die B während der ersten fünf Laufzeitjahre der B RiesterRente ... von seinen "regelmäßigen Beiträgen" anteilig einen gleichmäßigen Betrag einbehält und nicht in Fondsanteile anlegt."

Der Kläger erfüllt unstreitig die Voraussetzungen der Klagebefugnis nach dem UKlaG, §§ 3, 4.

Das "Produkt" der Beklagten, die „B RiesterRente ..." ist durch die BaFin nach dem AltZertG zertifiziert worden. Dieses Gesetz enthält in § 1 Abs. 1 Nr. 8 als eine der Voraussetzungen für die Zertifizierung, dass die eingesetzten Abschluss- und Vertriebskosten gleichmäßig mindestens auf die ersten fünf Vertragsjahre (frühere Fassung: 10 Jahre) verteilt werden, soweit sie nicht als Prozentsatz von den Altersvorsorgebeiträgen abgezogen werden. Hierauf beruft sich die Beklagte als spezieller Regelung gegenüber dem InvG. Dort ist in § 125 geregelt, dass bei einer Vereinbarung über die Abnahme von (Fonds-)Anteilen für einen mehrjährigen Zeitraum für die Deckung der Kosten von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen höchstens 1/3 verwendet werden darf und die restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen (der gesamten Laufzeit) gleichmäßig zu verteilen sind. Der Kläger ist demgegenüber der Auffassung, die Regelung des § 125 InvG müsse wegen der fondsgebundenen Altersvorsorge eingehalten werden. Die demgegenüber für den Verbraucher nachteilige Kostenverteilung über gleichmäßig 5 Jahre hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22.4.2008 (Blatt 81 f d.A.) dargelegt.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 16.5.2008 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, § 1 Abs. 1 Nr. 8 AltZertG sei gegenüber § 125 InvG die speziellere Norm, so dass ein Verstoß gegen § 125 InvG nicht vorliege. § 125 InvG gelte zwar für alle Investmentfonds, für Investmentfonds, die der Altersvorsorge dienten, gelte jedoch (als spezielle Norm) § 1 Nr. 8 AltZertG. Deshalb habe sich die Beklagte in ihren „Besonderen Bedingungen für die B RiesterRente ..." enthaltene Klausel zur Zahlungsweise der Abschluss- und Vertriebskosten an § 1 Abs. 1 Nr. 8 AltZertG orientieren dürfen.

Dagegen richtet sich die vom Kläger rechtzeitig eingereichte und rechtzeitig begründete Berufung. Darin beanstandet der Kläger unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag sowie unter ausführlicher Auseinandersetzung mit den Argumenten des angefochtenen Urteils die Rechtsanwendung durch das Landgericht, welches ohne Grundlage in der gesetzlichen Regelung dem Gesetzgeber den Willen unterstellt habe, eine Art vorrangiges Sondergesetz für Altersvorsorgeverträge zu konzipieren. Dagegen ergebe sich aus dem Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungs-Gesetz selbst, dass es lediglich Mindeststandards habe setzen wollen:

"Die Zertifizierung eines Altersvorsorgevertrages nach dem Gesetz ist die Feststellung, dass die Vertragsbedingungen des Altersvorsorgevertrages des Anbieters den Anforderungen der Abs. 1 und 2 entsprechen. Die Zertifizierung im Sinne des § 4 Abs. 2 S. 1 stellt ausschließlich die Übereinstimmung des Vertrages mit den Anforderungen des Abs. 1 fest" (§ 1 Nr. 3 AltZertG).

Dieser Zweck des Gesetzes werde im Bericht des Rechtsausschusses wie folgt erläutert (Bundestagsdrucksache 14/5150, Seite 38, rechte Spalte, letzter Absatz):

"Aus der für den Einzelnen nur schwer überschaubaren Zahl von Sparformen kommen zur Erzielung der gewünschten sicheren Altersvorsorge nur solche in Betracht, die gewisse Mindestvoraussetzungen erfüllen. In dem Gesetz werden daher sowohl hinsichtlich der Anbieter als auch hinsichtlich der Produkte Mindestvoraussetzungen formuliert. Ein nach dem Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz zertifizierter Vertrag bietet diesen Mindestschutz, jedoch ohne dass die Zertifizierungsbehörde prüft, ob ein Altersvorsorgevertrag wirtschaftlich tragfähig und die Zusage des Anbieters erfüllbar ist oder ob die Vertragsbedingungen zivilrechtlich wirksam sind."

Hierdurch komme klar und deutlich zum Ausdruck, dass die Altersvorsorge-„Produkte“ im Rahmen ihrer zivilrechtlichen Bewertung vorgreiflich den maßgeblichen zivilrechtlichen Regeln unterlägen, d.h. Versicherungsverträge dem Versicherungsvertragsgesetz und die vorliegend zu beurteilenden Verträge dem Investmentgesetz. Das AltZertG sei im Rahmen der zivilrechtlichen Beurteilung dagegen nur beachtlich, wenn der Mindestschutz unterschritten werde.

Das vorliegende Verfahren befasse sich mit der Inhaltsüberprüfung gemäß § 307 BGB, also mit der zivilrechtlich zu beurteilenden Inhaltsüberprüfung allgemeiner Geschäftsbedingungen. Diese Überprüfung sei nach dem Investmentgesetz vorzunehmen, das keine Ausnahmeregelung für die Kostenverteilung bei Altersvorsorgeverträgen vorsehe und gerade darauf abziele, die Investmentverträge umfassend zu regeln. Dies sei in der Begründung der Bundesregierung zur Zielsetzung des Investmentänderungsgesetzes (Bundestagsdrucksache 16/5576 S. 48) zum Ausdruck gekommen:

"Das Gesetz dient der Stärkung des Investmentfonds-Standortes Deutschland. ... Ziel des Gesetzes ist es, mit einem moderneren und leistungsfähigeren Regulierungs- und Aufsichtsrahmen die internationale Wettbewerbsfähigkeit der Fondsbranche zu steigern, die Innovationstätigkeit zu fördern und der Abwanderung von Fondsvermögen an andere Standorte entgegenzuwirken, ohne den wichtigen und notwendigen Anlegerschutz zu vernachlässigen."

In ihrer Begründung habe die Bundesregierung auch die Kostenbelastung direkt angesprochen (a.a.O., Seite 51, linke Spalte drittletzter Absatz):

"Beschränkungen der Kostenvorausbelastungen auch bei ausländischen EU-Fonds: Künftig ist auch bei Sparplänen, die sich auf ausländische richtlinienkonforme Fonds beziehen, die Beschränkung der Kostenvorausbelastung zu beachten (§ 125 InvG n.F.). Dies dient dem Schutz nationaler Anleger vor Kostenbenachteiligungen und vermeidet ein Ausweichen der Anbieter ins Ausland."

Noch deutlicher habe sich die Bundesregierung a. a. O., Seite 93, rechte Spalte, letzter Absatz geäußert (Bl. 79 d.A.):

"§ 125 beschränkt aus Gründen des Anlegerschutzes bei Fondssparplänen die Höhe der Kostenvorausbelastung vor allem mit Vertriebskosten, um einen Mechanismus ähnlich der sog. Zillmerung zu verhindern. Die Vorschrift erfasst alle Fondssparpläne, unabhängig davon, ob sie von einer Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen Investmentgesellschaft oder einem sonstigen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut angeboten werden. Da bisher eine Ausnahme dieser Beschränkung für EU-Fondsanteile existierte, konnte die Vorschrift dadurch umgangen werden, dass Fondssparpläne angeboten wurden, die sich allein auf EG-Investmentanteile bezogen. Dadurch wurde der mit dieser Vorschrift bezweckte Anlegerschutz unterlaufen. Die vorgesehene Änderung beendet diese Umgehungsmöglichkeit."

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.5.2008 (2-02 O 61/08) zu verurteilen, es zukünftig bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, nachfolgende oder mit dieser inhaltsgleiche Bestimmungen in Altersvorsorgeverträge mit Verbrauchern, bei denen die Beiträge in Fondsanteilen angelegt werden, einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 28.12.2007, zu berufen:

Der Anleger zahlt die Abschluss- und Vertriebskosten in Höhe von 5,5%, indem die B während der ersten fünf Laufzeitjahre der B Riester Rente ... von seinen " regelmäßigen Beiträgen" anteilig einen gleichmäßigen Betrag einbehält und nicht in Fondsanteilen anlegt.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt,

an den Kläger 200 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter ausführlicher Auseinandersetzung mit den Argumenten des Klägers und Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag das angefochtene Urteil. Sie ist weiter der Ansicht, die Vorgabe des InvG zur Kostenverteilung sei durch § 1 Abs.1 Nr.8 AltZertG modifiziert worden; dazu bezieht sich die Beklagte auf verschiedene Stellungnahmen von am Gesetzgebungsverfahren an unterschiedlicher Stelle beteiligten Personen.

II.

Die Berufung bleibt im Ergebnis erfolglos.

Auch nach der vom angefochtenen Urteil abweichenden rechtlichen Beurteilung des Senats ist der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht begründet.

Die für die beantragte Unterlassung erforderlichen Voraussetzungen nach den §§ 1, 3 und 4 UKlaG, 307 Abs.2 Nr.1 BGB, 125 InvG, insbesondere eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten durch die Regelung der Verteilung der Abschluss- und Vertriebskosten in der beanstandeten Vertragsklausel sind im Ergebnis zu verneinen.

1. Das Landgericht hat allerdings seiner Entscheidung die unzutreffende Rechtsansicht zugrunde gelegt, hinsichtlich der beanstandeten Klausel liege nach § 307 Abs.1 u. 2 Nr.1 BGB eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vor, weil es sich bei dem für die Beurteilung maßgeblichen AltZertG um ein spezielles Gesetz zur Regelung der Bedingungen für Altersvorsorgeverträge handele, mit dem die vom Kläger beanstandete Klausel übereinstimme und dieses Gesetz als spezielle Regelung dem Investmentgesetz (InvG), insbesondere § 125 InvG, vorgehe.

a) Bei dem Zertifizierungsgesetz handelt es sich jedoch - wie der Name bereits sagt - nicht um ein Gesetz zur Regelung der einzelnen Bedingungen und Voraussetzungen bestimmter Anlagen zur Altersvorsorge, sondern um die Voraussetzungen für die Zertifizierung durch die BaFin. Es regelt deshalb die Festlegung lediglich von Mindeststandards für diese Zertifizierung so genannter Altersvorsorgeprodukte, die völlig unterschiedlicher „Herkunft" sein können, unter anderem aus Lebensversicherungen, Sparplänen oder wie vorliegend Investmentfonds. Zutreffend hat deshalb der Kläger § 1 Abs. 3 AltZertG wörtlich zitiert, nach dem die Zertifizierung eines Altersvorsorgevertrages nach diesem Gesetz (nur) die Feststellung beinhaltet, dass die Vertragsbedingungen des Altersvorsorgevertrages den gesetzlichen Voraussetzungen nach Abs. 1, 1a AltZertG oder beiden Absätzen und der Anbieter den Anforderungen des Abs. 2 entspricht. Im zweiten Satz dieses Absatzes ist ausdrücklich festgehalten, dass eine Zertifizierung ausschließlich die Übereinstimmung des Vertrages mit den Anforderungen nach § 1 Abs. 1 und/oder § 1a AltZertG feststellt. Dem entspricht auch die vom Kläger zitierte Begründung des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 14/5150, S. 38), in der hervorgehoben wird, dass die Zertifizierungsbehörde nicht prüft, ob die Vertragsbedingungen zivilrechtlich wirksam sind. Danach ist hinreichend deutlich, dass dieses Gesetz nicht die materiellen Voraussetzungen oder den Rahmen für Verträge zur Altersvorsorge regelt, sondern nur die Zertifizierung zur besseren Absetzbarkeit solcher Verträge.

b) An dem begrenzten Wirkungsbereich des AltZertG ändern auch nichts die umfangreichen Ausführungen der Beklagten mit nachgelassenem Schriftsatz vom 15.1.2010, 26.2. und 1.3.2010, wo im Einzelnen versucht wird zu belegen, dass das AltZertG dem InvG als spezielleres Gesetz vorgehe, zumal der Gesetzgeber die Gleichbehandlung aller Riesterrenten-Anbieter habe bewirken wollen und sich die gleichwertige Konkurrenzfähigkeit nur durch eine für alle Anlageformen gleiche Regelung der Kostenbelastung der Anleger verwirklichen lasse. Denn dagegen stehen die bereits wörtlich zitierten Gesetzesbegründungen, die den Anwendungsbereich des AltZertG klar beschränken. Zudem geht aus der Begründung zur Änderung des InvG (BT-Drucks. 16/5576 s.48) lediglich hervor, dass der Abwanderung von Fondsvermögen die internationale Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Fondsbranche gesteigert werden soll, nicht die Vergleichbarkeit mit anderen „Riester-Produkten“.

c) Einschlägig ist vielmehr das InvG (Investmentänderungsgesetz), dessen Anwendungsbereich aus der Gesetzesbegründung der BReg. für das Änderungsgesetz (BT-Drucks. 16/5576, S. 93 zu § 125) entnommen werden kann: „Die Vorschrift erfasst alle Fondssparpläne, unabhängig davon, ob sie von einer Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen Investmentgesellschaft oder einem sonstigen Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut angeboten werden. …“. Hinzuzufügen ist, dass bis zu dieser Gesetzesänderung EG-Investmentanteile von der Vorschrift zur Kostenverteilung ausgenommen waren.

Der Umfang der Kostenbelastung des Anlegers ist in § 125 InvG ausdrücklich geregelt, nämlich dass von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen höchstens 1/3 für die Deckung von Kosten verwendet werden darf und die restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen, also auf die gesamte Laufzeit gleichmäßig verteilt werden müssen, wenn die Abnahme von Investmentanteilen für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart ist. Diese letztgenannte Voraussetzung dürfte bei einem Rentensparplan ohne weiteres zutreffen. Für Rentensparpläne gibt es von dieser Regelung keine Ausnahme.

Das InvG sieht in § 90 Abs. 1 S. 3 lediglich vor, dass die Hinweispflicht nach § 90 Abs. 1 S. 2 InvG ( Hinweis der Fondsgesellschaft im Altersvorsorge-Sparplan darauf, dass sie sich nicht zur Auszahlung eines bestimmten Geldbetrags verpflichten kann, auch nicht im Fall der Arbeitslosigkeit, der Erwerbsunfähigkeit oder des Todes des Sparers ) für Altersvorsorgeverträge nach § 1 Abs. 1 des AltZertG entfällt.

3. a) Der Kläger hat zwar nachvollziehbar dargestellt (Blatt 81 f d.A.) dass die Regelung zur Kostenverteilung nach § 125 InvG für den Verbraucher deutlich günstiger ist als die für eine Zertifizierung ausreichende und von der Beklagten vorgesehene gleichmäßige Kostenverteilung auf die ersten fünf Jahre der Vertragslaufzeit. Die Beklagte hat dem mit Schriftsatz vom 20.11.08 substantiiert mit Rechenbeispielen widersprochen. Im Ergebnis kommt es darauf jedoch nicht an.

b) Da für die inhaltliche Regelung von Anlageverträgen mit einer Fondsbeteiligung das Investmentgesetz maßgeblich ist, hat die Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung der Vertragspartner durch die von der Beklagten verwendete Vertragsklausel von § 125 InvG auszugehen. Dort ist festgelegt, dass die Kostenbelastung des Anlegers im ersten Jahr höchstens 1/3 von dessen Zahlungen ausmachen darf und die restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden müssen. Sofern es sich dabei um einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs.2 Nr.1 BGB) handelt, von der (unstreitig) durch die in der beanstandeten Klausel vorgesehene gleichmäßige Kostenverteilung auf die ersten 5 Jahre der Vertragslaufzeit abgewichen wird, hätte die Beklagte zu widerlegen, dass durch die Abweichung eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner entsteht. Ob ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung des InvG in der konkret geregelten Kostenverteilung besteht oder vielmehr der Grundgedanke sich auf eine (angemessene) Kostenverteilung beschränkt, kann zweifelhaft sein, weil sie zunächst nur eine Erlaubnis enthält („darf“), allerdings verbunden mit einer Höchstgrenze für das erste Jahr und einer zwingenden Anordnung zur Verteilung der verbleibenden Kosten auf die gesamte übrige Laufzeit. Spätestens seit dem 1.1.2008, dem Inkrafttreten des neuen VVG, kann aber dort § 169 Abs.3 S.1 entnommen werden, dass der Gesetzgeber auch die gleichmäßige Kostenverteilung auf die ersten 5 Jahre der Vertragslaufzeit für angemessen hält, jedenfalls bei der Berechnung des Rückkaufswerts einer Lebensversicherung nach Kündigung bzw. Rücktritt. Diese Festlegung unterschiedlicher Verteilungsschlüssel für vergleichbare, jedenfalls gegeneinander konkurrierende Anlageformen gibt einen deutlichen Hinweis darauf, dass die einzelne konkrete Ausgestaltung der Kostenverteilung nicht einen wesentlichen Grundgedanken des Regelungsgehalts darstellt, sondern der wesentliche Grundgedanke sich auf eine angemessene Verteilung der Vertriebskosten pp. über einen längeren Zeitraum oder die gesamte Vertragslaufzeit beschränkt. Bereits dadurch wird der vom Kläger zitierten Zielvorstellung der Bundesregierung zu § 125 InvG Rechnung getragen, nämlich einen Mechanismus ähnlich der sog. Zillmerung (Abzug aller Kosten von den Einzahlungen des Anlegers im ersten und zweiten Vertragsjahr) zu verhindern.

Die nähere rechnerische Überprüfung der (Un)Angemessenheit der von der Beklagten verwendeten Kostenverteilung in der vom Kläger beanstandeten Klausel kann unterbleiben, weil der Gesetzgeber durch die Verwendung eben dieser Kostenverteilung im VVG jedenfalls zum Ausdruck gebracht hat, dass er eine solche Regelung (auch) für angemessen hält.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.