1. Auf die Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin ... GmbH wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.7.2012 wie folgt abgeändert:

Die Klage wird in Bezug auf Ziff. I. 3. 2. Halbsatz des Tenors des angefochtenen Urteils, soweit es also die ausgetauschten Platten betrifft, abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Bezug auf Ziff. I. 3. 1. Halbsatz des Tenors des angefochtenen Urteils erledigt ist, soweit es also die Beseitigung der weißen Flecken auf den Natursteinplatten betrifft.

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Klägerin zu 62 % und die Beklagte zu 38 % mit Ausnahme der Kosten des 2. Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ... vom 7.3.2011 und der durch den Beschluss vom 13.5.2011 verursachten weiteren Kosten des Sachverständigen ..., die dieser mit Rechnung vom 30.1.2012 abgerechnet hat, die die Klägerin selbst trägt. Die Kosten der Nebenintervention trägt die Klägerin zu 62 %

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention, die die Klägerin zu 50 % zu tragen hat.

3. Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar.


Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 17.000,00 € festgesetzt.

I.

Es wird zunächst gem. § 540 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 17.7.2012 zugestellte Urteil hat diese Berufung mit bei Gericht am 17.8.2012 eingegangenem Schriftsatz eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung am 17.10.2012 begründet. Ebenfalls hat die Nebenintervenientin ... GmbH (im Folgendem Nebenintervenientin) mit bei Gericht am 21.8.2012 eingegangenem Schriftsatz ihren Beitritt zum Verfahren auf Seiten der Beklagten erklärt und Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts eingelegt. Sie hat ihre Berufung nach entsprechender Firstverlängerung am 31.10.2012 begründet.

Die Berufungsklägerin und die Nebenintervenientin beschränken ihre Berufung auf eine Anfechtung der Entscheidung des Landgerichts im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten in der Hauptsache zu Ziff. I. 3. des Tenors, die die Beseitigung weißlicher Flecken und Verfärbungen auf den Natursteinplatten im Treppenhaus sowie die Beseitigung der Farbunterschiede zwischen den Natursteinplatten auf zwei Podesten zwischen EG und 1. OG sowie 1. OG und 2. OG enthält.

Die Berufungsklägerin behauptet insoweit, die vom Landgericht angenommene Mangelhaftigkeit der Natursteinplatten liege nicht vor. Es handele sich bei dem optischen Erscheinungsbild der Natursteinplatten insgesamt um übliche Farbschwankungen, die einen Mangel nicht zu begründen vermögen.

Die Nebenintervenientin stützt und vertieft dieses Vorbringen der Berufungsklägerin. Ergänzend behauptet sie, dass die Mängel jedenfalls aktuell nicht mehr vorhanden seien. Etwaige Verfärbungen der Platten seien zudem nicht durch die Beklagte oder sonst einem anderen Gewerk verursacht worden sondern durch die Nutzer des Gebäudes. Es handele sich weiter nur um oberflächliche Anhaftungen, die einen Austausch der Platten nicht rechtfertigen könnten. Zudem wäre ein zur Beseitigung der vom Landgericht angenommenen Mängel notwendiger Austausch der Platten unverhältnismäßig. Unabhängig hiervon müsse die Klage aber auch aus anderen Gründen abgewiesen werden. Es fehle nämlich an der Prozessführungsbefugnis der Klägerin. Die als Klägerin könne als WEG den hier gegenständlichen Mangelbeseitigungsanspruch nämlich nicht aus eigenem sondern lediglich als fremden, durch Mehrheitsbeschluss an sich gezogenem Recht der einzelnen WEG Mitglieder geltend machen. Die Klägerin würde dann im Wege der Prozessstandschaft vorgehen. Es sei von der Klägerin aber nicht vorgetragen und werde bestritten, dass sie einen entsprechenden „Ansichziehensbeschluss" gefasst habe. Ohne einen solchen Beschluss fehle es aber an der Prozessführungsbefugnis der Klägerin zur Geltendmachung der ihr nicht zustehenden Rechte im eigenen Namen. Als Zulässigkeitsvoraussetzung sei die Frage der fehlenden Prozessführungsbefugnis zudem stets und zu jeder Zeit von Amts wegen zu prüfen, weshalb sie mit diesem Einwand nicht verspätet sei. Ferner werde das Bestehen einer wirksamen Prozessvollmacht auf Seiten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin bestritten. Die WEG Verwalterin müsse zur gerichtlichen Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche gem. § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG von den Wohnungseigentümern hierzu ermächtigt worden sei. Nur im Falle einer solchen Ermächtigung sei sie zur Vertretung der WEG und damit auch zur Erteilung einer entsprechenden Vollmacht berechtigt. An einer solchen Ermächtigung fehle es aber. Die Nebenintervenientin erhebt zudem den Einwand der Verjährung, weil die streitgegenständlichen Ansprüche aufgrund des fehlenden „Ansichziehensbeschlusses“ der WEG nach wie vor bei den einzelnen Wohnungsinhabern verblieben seien, diese aber gegenüber der Beklagten keinerlei verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergriffen hätten. Die Klagerhebung der nicht prozessführungsbefugten Klägerin unterbreche die Verjährung nicht. Letztlich sei die Entscheidung des Landgerichts auch deswegen abzuändern, weil der Tenor nicht hinreichend bestimmt sei. Aus ihm gehe nicht hervor, welchen konkreten Mangel an welchen Platten die Beklagte zu beseitigen habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 13.7.2012 insoweit abzuändern, als der Beklagten durch Urteil auferlegt wurde, „die auf dem mit Natursteinplatten belegten Fußboden und den Treppenstufen im Treppenhaus befindlichen weißlichen Flecken und Verfärbungen sowie die auf den Podesten zwischen dem Erdgeschoss und den 1. Obergeschoss sowie zwischen dem 1. und 2. Obergeschoss befindlichen Farbunterschiede zwischen einzelnen Natursteinplatten zu beseitigen.“

Die Nebenintervenientin beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 13.7.2012 (313 O 315/08) teilweise und insoweit abzuändern, als die Beklagten verurteilt wurde, „die auf dem mit Natursteinplatten belegten Fußboden und den Treppenstufen im Treppenhaus befindlichen weißlichen Flecken und Verfärbungen sowie die auf den Podesten zwischen dem Erdgeschoss und den 1. Obergeschoss sowie zwischen dem 1. und 2. Obergeschoss befindlichen Farbunterschiede zwischen einzelnen Natursteinplatten zu beseitigen.“

Die Beklagte hat die Klage, soweit sie in der Berufung noch rechtshängig ist, für erledigt erklärt und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und Nebenintervenientin haben sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragen hilfsweise,

den Erlass eines Verzichtsurteils.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die Mängel hätten von Anfang an vorgelegen. Durch Benutzung und Reinigung des Flures hätten sich die Farbunterschiede mittlerweile aber soweit angeglichen, dass nunmehr zur Mängelbeseitigung berechtigende Farbunterschiede nicht mehr bestehen würden. Die Klage habe daher in Bezug auf die Mängel an den Natursteinplatten für erledigt erklärt werden können. Da die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen sei, habe die Klägerin die Kosten des Verfahrens auch insoweit zu tragen.

II.

Auf die zulässige Berufung der Beklagten und Nebenintervenientin war das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit es die Mängelbeseitigung bzgl. der ausgetauschten Platten betrifft. Im übrigen war die Berufung zurückzuweisen und aufgrund der einseitigen Erledigungserklärung der Klägerin festzustellen, dass die Klage in der Hauptsache erledigt ist.

1.

Die Klage ist zulässig.

a) Die Rüge der Nebenintervenientin, der Klägerin fehle die Prozessführungsbefugnis, führt nicht zu Unzulässigkeit der Klage. Diesem Einwand der Klägerin liegt die Tatsachenbehauptung zugrunde, dass die Klägerin nicht eigene vertragliche Ansprüche sondern die Mängelbeseitigungsansprüche der einzelnen Wohnungsinhaber nach Maßgabe der Entscheidung des BGH vom 12.4.2007 (NJW 2007, 1952) geltend macht, also fremde Rechte im eigenen Namen verfolgt. Mit der dieser Rechtsauffassung zugrundeliegenden Tatsachenbehauptung kann die Nebenintervenientin aber im Berufungsrechtszug nicht mehr gehört werden, weil ihr Vortrag insoweit verspätet ist. Denn die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, dass sie die Beklagte mit der Klage auf Erfüllung in Anspruch nehme. Den Vortrag der Klägerin zu den Vertragsgrundlagen hat die Beklagte ausdrücklich unstreitig gestellt. Den Vortrag der Klägerin kann man nur dahingehend verstehen, dass die Klägerin aus eigenem und nicht dem Recht der Wohnungsinhaber gegen die Beklagte vorgeht. Soweit im Rahmen der Berufung die Nebenintervenientin diese Vertragsgrundlagen nunmehr streitig stellt, in dem sie behauptet, mangels eigenen Vertrages mit der Beklagten könne die Klägerin gar nicht aus eigenem Recht gegen die Beklagte vorgehen sondern müsse hierfür auf die Rechte der einzelnen Wohnungsinhaber zurückgreifen, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag und ein neues Verteidigungsmittel. Dieses ist nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Keiner der in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Zulassungsgründe liegen aber vor, insbesondere ist der Tatsachenvortrag der Nebenintervenientin auch nicht unstreitig. Es wäre der Beklagten, dessen Prozessverhalten sich die Nebenintervenientin zurechnen lassen muss, ohne weiteres auch bereits in der ersten Instanz möglich gewesen, den Einwand fehlender eigener Anspruchsinhaberschaft der Klägerin geltend zu machen. Ist damit der neue Tatsachenvortrag im Berufungsrechtszug nicht zu berücksichtigen, geht die Rüge der fehlenden Prozessführungsbefugnis der Klägerin ins Leere, weil sie nicht aus fremden sondern eigenem Recht klagt.

b) Die Zulässigkeit der Klage scheitert auch nicht daran, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht wirksam von der Verwalterin der Klägerin bevollmächtigt werden konnte. Dabei kann dahinstehen, ob es an einem entsprechenden Ermächtigungsbeschluss der Klägerin gem. § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG gefehlt hat. Denn dieser Einwand zur Zulässigkeit ist gem. § 532 S. 2 ZPO verspätet. Die fehlende oder unwirksame Vollmacht des als Prozessbevollmächtigten auftretenden Rechtsanwalt ist gem. § 88 Abs. 2 ZPO eine verzichtbare Rüge zur Zulässigkeit der Klage, weil das Gericht diesen Mangel nicht von Amts wegen sondern nur auf entsprechende Rüge zu prüfen hat. Diese Rüge hätte die Beklagte aber bereits erstinstanzlich vorbringen können, so dass die erstmalige Erhebung in der Berufungsinstanz verspätet ist. Ausreichende Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich.

2.

Die Klage war in Bezug auf die weißen Flecken auf den Natursteinplatten ursprünglich begründet, im Hinblick auf die ausgetauschten Platten demgegenüber nicht.

a) Hinsichtlich der weißen Flecken folgt eine Mangelhaftigkeit daraus, dass die Flecken gerade nicht ihre Ursache in der natürlichen Eigenart des Steines finden sondern durch eine Beaufschlagung der Platten von Dritter Seite entstanden sind. Die weißen Flecken waren zum Zeitpunkt der ersten Begutachtung durch den Sachverständigen ... im Jahre 2009 auch noch so deutlich sichtbar, dass die Klägerin sie nicht als unwesentliche optische Beeinträchtigung hinzunehmen hatte. Auf den zur Akte gereichten Fotos des Sachverständigen lassen sich die weißlichen Flecken auf den Natursteinen deutlich und störend erkennen. Dies übersteigt das Maß des Hinzunehmenden. Es kommt insofern auch nicht auf die Vorgaben der vom Privatsachverständigen ... angeführten DIN 18332 an, weil es in Bezug auf die weißen Flecken gerade nicht um die Bandbreite des natürlichen Aussehens der Natursteinplatten geht sondern um die Frage, welche von dritter Seite verursachten optischen Beeinträchtigungen der verlegten Platten die Klägerin als nicht wesentlich hinzunehmen hat. Dabei gilt im Ausgangspunkt, dass die Klägerin keinerlei Verunreinigungen oder Verätzungen hinzunehmen hat, weil sie einen Anspruch auf Herstellung der Bodenbeläge ohne Verunreinigungen und Verätzungen hat.

Soweit die Nebenintervenientin und die Beklagte einwenden, ein Mängelbeseitigungsanspruch bestehe jedenfalls deswegen nicht, weil die Flecken durch die Wohnungseigentümer oder aber jedenfalls nicht durch ein am Bau beteiligtes Gewerk verursacht wurde, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die insoweit beweisbelastete Beklagte hat keinen Beweis für diese Behauptung angetreten. Da sich die Klägerin im Rahmen der Abnahme bezüglich der streitgegenständlichen Mängel ihre Mängelrechte vorbehalten hatte, bleibt es bei der auf Seiten der Beklagten bestehenden Darlegungs- und Beweislast, dass das Gewerk mangelfrei ist (BGH v. 23.10.2008, NJW 2009, 360 Rn. 15). Dies umfasst auch die Tatsache, dass ein etwaiger Mangel nicht vom Werkunternehmer verursacht oder zu verantworten ist. Dem genügt der Vortrag der Beklagen und Nebenintervenientin, die Flecken seien durch die Wohnungsinhaber verursacht worden, ohne nähere Substantiierung und ohne tauglichen Beweisantritt nicht. Zu einer Umkehr der Darlegungs- oder gar Beweislast kommt es vorliegend auch nicht deshalb, weil das Objekt unstreitig seit März 2006 und damit noch vor der Abnahme von den ersten Eigentümern bewohnt wurde. Denn daraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass die Flecken auch nur überwiegend wahrscheinlich von den Bewohnern verursacht wurden.

Es kommt auch nicht darauf an, ob man die Flecken, wie die Nebenintervenientin vorträgt, als bloße Anhaftungen möglicherweise durch schlichtes Abkratzen hätte beseitigen können. Denn die Beklagte ist nicht verurteilt worden - und allein hierauf beschränkt sich das Berufungsverfahren -, die weißen Flecken durch einen Austausch der betreffenden Platten zu beseitigen sondern lediglich, die weißen Flecken (irgendwie) zu beseitigen. Ob sie dies durch einen Austausch der Platten, Abkratzen der Flecken oder - wie vom Privatgutachter ... im Rahmen des Ortstermins ins Gespräch gebracht - mittels einer Nachverdunkelung umsetzt, bleibt ihr überlassen. Daher ist der Mängelbeseitigungsanspruch in Bezug auf die weißen Flecken auch nicht unverhältnismäßig, jedenfalls hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass ihr die Mängelbeseitigung in jeder denkbaren Beseitigungsvariante nur unter unverhältnismäßig hohen Kosten- und/oder Zeitaufwand möglich gewesen wäre.

Das Vorliegen eines Mangels scheitert letztlich auch nicht daran, dass sich die weißen Flecken im Laufe der Zeit verdunkelt haben, so dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Ortstermins im Herbst 2014 die Hinnehmbarkeitsschwelle nicht mehr überschritten ist. Denn es war weder zum Zeitpunkt der Abnahme noch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz absehbar, dass und wann die Flecken sich im Laufe der Zeit soweit abdunkeln würden, dass das Erscheinungsbild der Platten für die Klägerin hinnehmbar wird. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass ihr zum Zeitpunkt der Abnahme ein mangelfreies Werk übergeben wird. Soweit zu diesem Zeitpunkt nicht hinnehmbare optische Beeinträchtigungen vorhanden sind, folgt allein hieraus die Mangelhaftigkeit. Die Klägerin muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass die Flecken irgendwann nachdunkeln werden.

Es liegt auch keine Verjährung vor, weil die Klägerin wie ausgeführt eigene Recht geltend macht, für die die Rechtshängigkeit der Klage verjährungsunterbrechende Wirkung entfaltet hat.

b) Unbegründet ist die Klage, soweit es den erstinstanzlich angenommenen Mangel in Bezug auf die Farbunterschiede zu den ausgetauschten Platten betrifft. Diesbezüglich gilt, dass gem. Ziff. 2.1.4 der DIN 18332 Schwankungen im optischen Erscheinungsbild der einzelnen Platten innerhalb desselben Vorkommens zulässig sind. Unstreitig sind durchgängig Platten desselben Vorkommens verlegt worden, so dass vorliegenden Schwankungen im Aussehen von Anfang an hinzunehmen waren. Mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung gilt im Verhältnis der Parteien zueinander auch die DIN 18332 als maßgebliches technisches Regelwerk für das Gewerk der Beklagten. Die Parteien haben insbesondere auch nicht vereinbart, dass nur Platten aus einer Sortierung oder im Rahmen einer bestimmten, vertraglich vereinbarten optischen Schwankungsbandbreite verwendet werden dürfen. Vielmehr haben sie in der Baubeschreibung schlicht vereinbart: „Treppenstufen und Podeste erhalten einen Belag aus Naturstein mit seitlichem Natursteinsockel“ und dies später dahingehend konkretisiert, dass der Stein Basalt Gino Black G 684 verbaut werden soll. Wenn die Nebenintervenientin vor diesem vertraglichen Hintergrund für ihr Gewerk auf Steine aus verschiedenen Sortierungen zurückgreift, die naturgemäß vom Aussehen her variieren, dann liegt darin kein Mangel, weil sie sich damit im Rahmen der technischen Vorgaben nach Ziff. 2.4.1. der DIN 18332 bewegt.

3.

In Bezug auf die Mangelhaftigkeit der Platten wegen der weißen Flecken ist es durch das nachträgliche, also nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Nachdunkeln zu einer Erledigung des Verfahrens gekommen, weil aufgrund dieses tatsächlichen Umstandes - Nachdunkeln der Flecken - die optische Beeinträchtigung der Platten die Hinnehmbarkeitsschwelle nicht mehr überschreitet und damit der Mangel entfallen ist. Wann dies genau geschehen ist, kann offen bleiben, denn aufgrund der vom Sachverständigen ... erstellten Fotos steht zur Überzeugung des Gerichts jedenfalls fest, dass die Mängel nach Rechtshängigkeit vorlagen und sich dann im Laufe des Verfahrens entfallen sind. Dies genügt für eine Feststellung der Erledigung (Zöller/Vollkommer § 91a Rn. 41). Unerheblich ist, dass der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung in Bezug auf die Mängelbeseitigung zu unbestimmt war, weil dies im Rahmen einer Sachentscheidung durch das Berufungsgericht hätte von Amts wegen korrigiert werden können.

4.

Der Hilfsantrag auf Erlass eines Verzichtsurteils ist abzuweisen, weil die Klägerin keinen Verzicht auf den Anspruch gem. § 306 ZPO erklärt hat. Sie hat in ihrem Schriftsatz vom 12.12.2014 lediglich einen Verzicht auf die Rechte aus dem erstinstanzlichen Urteil erklärt. Dies ist aber nicht mit dem Verzicht auf den Anspruch insgesamt gem. § 306 ZPO gleichzusetzen. Mangels Verzichts kann das Gericht kein Verzichtsurteil erlassen.

5.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben, §§ 92, 97 ZPO. Das Berufungsgericht hält den Aufwand für die Mängelbeseitigung in Bezug auf die weißen Flecken in etwa für gleich hoch wie den Aufwand für die Mängelbeseitigung in Bezug auf die ausgetauschten Platten. Die Kostenquote der erstinstanzlichen Entscheidung ändert sich nach Maßgabe der Berechnung des Landgerichts von 47 % auf 38 %, weil rechnerisch in Bezug auf III. 3. des landgerichtlichen Urteils nur noch 6.000 € anstatt 12.000 € in die Obsiegensquote einzustellen sind, die sich damit von 21.200 € auf 15.200 € reduziert. Dies entspricht 38 % des Gesamtwertes von 39.750 €.

6.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.