Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 4. Juli 1984 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 20 (70) O 291/80 - abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Unter Abweisung der Klage im übrigen wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger 8.177,50 DM nebst 4% Zinsen seit dem 15.8.1980 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Herausgabe des Pkw Porsche 911 E, Fahrgestell-Nr. xxx

Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits (erster und zweiter Instanz) hat der Kläger insgesamt 90,- DM zu tragen.

Die übrigen Gerichtskosten beider Instanzen und die außergerichtlichen Kosten beider Parteien werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Beklagten wird auf 8.177,50 DM. die des Klägers auf 99,- DM festgesetzt.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie hat auch überwiegend in der Sache Erfolg.

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Der Kläger kann vom Beklagten Zug um Zug gegen Herausgabe des Pkw Porsche 911 E, Fahrgestell-Nr. xxx, als Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 46 3 BGB die Zahlung von 8.177,50 DM verlangen.

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Aufgrund des Vortrags beider Parteien in diesem Rechtsstreit, aufgrund der von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden, ferner aufgrund des Inhalts der Strafakten 22 Js 394/80 StA Köln und 80 Js 518/82 StA Köln sowie aufgrund der Beweisaufnahme vor dem Senat in der Sitzung am 18.1.1985 ist der Senat davon überzeugt, daß zwischen den Parteien spätestens am 16.04.1980 ein mündlicher Kaufvertrag über den hier in Rede stehenden Pkw Porsche 911 E geschlossen wurde. Die Überzeugung des Senats beruht im einzelnen auf folgenden Umständen:

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Nach Aussagen der Zeugen Lxxx. und Rxxx im Termin vor dem Senat war der Beklagte mitanwesend, als der Kläger zusammen mit seiner Mutter bei der Wxxx Bxxx einen Kredit zur Finanzierung des Kaufpreises für den Pkw Porsche beantragte. Der Beklagte ist damals jedenfalls als Kreditvermittler aufgetreten. Nach Angaben des Zeugen R bei seiner Vernehmung ist der Beklagte regelmäßig nur dann als Kreditvermittler aufgetreten, wenn er selbst der Verkäufer der Autos war, die finanziert werden sollten. Im Darlehensantrag vom 16.4.1980 (Bl. 46 GA), den der Kläger in Anwesenheit des Beklagten bei der WKG eingereicht hat, ist unten der Beklagte ausdrücklich als Verkäufer aufgeführt. In der Auszahlungsvollmacht, die der Kläger am 18.4.1980 bei der Wxxx Bxxx unterschrieben hat, ist ausdrücklich um Auszahlung an "Firma Bxxx;" gebeten worden, nicht etwa an eine andere Firma vertreten durch Herrn Bxxx persönlich. Die Auszahlungsquittung (Fotokopie in Hülle Bl. 83 GA) ist vom Beklagten persönlich unterschrieben; davon ist nach § 138 Abs.4 ZPO auszugehen; denn der Beklagte hat vor dem Senat mit Nichtwissen bestritten, daß er das Geld am 18.4.1980 erhalten und die Quittung hierfür unterschrieben habe. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nach der genannten Vorschrift aber unzulässig und führt nach § 138 Abs.3 ZPO dazu, daß die Tatsache als unstreitig behandelt werden muß. Hinzu kommt vorliegend, daß der Zeuge Rxxx bei seiner polizeilichen Vernehmung in den Strafakten 80 Js 518/82 StA Köln, die den damaligen Vorgängen zeitlich erheblich näher lag, ausdrücklich bekundet hat, daß er sich an die Auszahlung an den Beklagten persönlich genau erinnere (Bl.53,54 dieser Beiakten). Nach den eigenen Angaben des Beklagten im Termin vor dem Senat am 18.1.1985 gehörte der fragliche Porsche im April 1980 dem Beklagten, nicht etwa der Firma Wxxx, Nach dem von ihm zu den Akten gereichten angeblichen Kaufvertrag vom 6.6.1980 will der Beklagte erst unter diesem Datum dem Zeugen W den Porsche verkauft haben.

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Der Beklagte, der gegenüber der Wxxx Bxxx am 16.4.1980 als Verkäufer auftrat, der sich als Verkäufer in dem von ihm vermittelten Darlehensvertrag aufnehmen ließ, der am 18.4.1980 den Kaufpreis in Empfang nahm, der jedenfalls am 16.4.1980 noch Eigentümer des Pkw Porsche war und der sich auch heute noch im Besitz des Originals des Kaufvertrages, den angeblich die Firma Wxxx am 13.6. 1980 mit dem Beklagten geschlossen haben soll, befindet, wie die Übergabe dieses Originals an den Senat im Termin am 18.1.1985 zeigt, konnte nicht plausibel erklären, wieso er im April 1980 ein ihm gehöriges Fahrzeug für die Firma W verkauft haben will, das er dieser Firma Wxxx erst zwei Monate später im Juni 1980 verkauft haben will. Auch die vom Beklagten im Termin am 18.1.1985 überreichte Urkunde vom 13.6.1980, in der der Kläger bescheinigt, einen Preisnachlaß von 4.000,- DM auf den Porsche erhalten zu haben, die sich bei den Geschäftspapieren der Firma Wxxx befinden müßte, wenn diese Verkäuferin des Porsche wäre, befand sich im Besitz des Beklagten, der mit dem Kaufvertrag nichts zu tun haben will. Auch sie ist für den Senat ein weiterer Beweis dafür, daß es sich bei dem Verkauf des Porsche um ein Geschäft des Beklagten handelte, daß dieser also Vertragspartner des Klägers war.

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Die Vertragsurkunde vom 13.6.1980, die die Firma W als Verkäuferin des Porsche ausweist, steht diesem Beweisergebnis nicht entgegen. Zunächst datiert diese Urkunde ca. 2 Monate nach dem Zeitpunkt, an dem der Beklagte bereits den Kaufpreis für den Porsche erhalten hatte. Es ist völlig ungewöhnlich, daß der Kaufpreis so lange vor Vertragsschluß in vollem Umfange ausgezahlt wird. Darüberhinaus ergibt der Sicherungsübereignungsvertrag zwischen dem Kläger und der WKG vom 18.4.1980, (Bl.26 der Strafakten 80 Js 518/82 StA Köln), daß der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits im Besitz des Kraftfahrzeugbriefes für den Porsche war, was auch nicht erklärlich wäre, wenn zu diesem Zeitpunkt nicht der Kaufvertrag bereits endgültig abgeschlossen gewesen wäre.

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Der im April 1980 zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist auch nicht durch den Formularvertrag vom 13.6.1980 inhaltlich geändert worden. Der Wille der Parteien, den Vertrag inhaltlich im Sinne eines Einwendungsausschlusses hinsichtlich aller Mängel abzuändern, müßte vom Beklagten, der sich auf diese für ihn günstige Abweichung des ursprünglichen Vertrages beruft, bewiesen werden. Dieser Beweis ist dem Beklagten nicht gelungen. Der Beklagte hat sich Insoweit ausschließlich auf das Zeugnis des Zeugen Wxxx berufen; dieser hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat am 18.1.19 85 zwar keinen überzeugenden Eindruck gemacht, jedoch ist der Senat auch nicht aufgrund des persönlichen Eindrucks der Vernehmung davon überzeugt, daß der Zeuge in jedem Falle die Unwahrheit gesagt haben müßte. Der Zeuge hat aber, wie schon bei seinen polizeilichen Vernehmungen, mit Entschiedenheit bekundet, daß er das Vertragsformular den Parteien nur aus Kulanz zur Verfügung gestellt habe, daß er nicht genau wisse, warum die Parteien noch nachträglich ein solches Vertragsformular ausgefüllt hätten, daß er sich nur gedacht habe, daß dies wohl zur Auszahlung des Kreditbetrages erforderlich sei. Der Kläger seinerseits hat eine vertragsändernde Vereinbarung ganz entschieden bestritten. Nach seiner Behauptung ist das Formular nur unterzeichnet worden, damit er für die Zukunft etwas Schriftliches in der Hand habe. Eine der ursprünglich mündlich getroffenen Vereinbarungen habe dadurch nicht abgeändert werden sollen.

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Daß zum Zeitpunkt des Verkaufs des Porsche an den Kläger die gefälschte TÜV-Plakette bereits vorhanden war, ist zwischen den Parteien unstreitig. Darauf, ob der Beklagte die TÜV-Plakette selbst gefälscht hat oder ob einer seiner Voreigentümer sie hat anbringen lassen, kommt es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Im Verkauf eines Pkw mit einer TÜV-Plakette liegt immer die Zusicherung, daß der Pkw bis zum auf der Plakette angegebenen Zeitpunkt vom TÜV abgenommen ist, daß er also unter normalen Umständen bis zu diesem Zeitpunkt dem TÜV nicht vorgeführt zu v/erden braucht. Diese Zusicherung ist für jeden Kraftfahrzeugkäufer von erheblicher Bedeutung. Ist ein Fahrzeug nicht TÜV-abgenommen oder muß es alsbald dem TÜV vorgeführt werden, so weiß der Käufer, daß möglicherweise erhebliche Aufwendungen auf ihn zukommen, um eine neue TÜV-Plakette zu erhalten. Hat die auf dem Fahrzeug befindliche TÜV-Plakette dagegen noch eine lange Laufzeit, so braucht der Käufer zunächst nicht davon auszugehen, daß er ein betriebsunsicheres Fahrzeug erwirbt.

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Die Haftung für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften besteht auch dann, wenn dem Zusichernden nicht bekannt ist, daß seine Zusicherung unrichtig ist. Es handelt sich insoweit um keine Verschuldens-, sondern um eine Garantiehaftung.

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Nach § 463 BGB kann der Kläger vom Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen; er ist also so zu stellen, wie er sich stünde, wenn der Beklagte ihm ein ordnungsgemäß TÜV-abgenommenes Fahrzeug veräussert hätte. In diesem Falle hätte der Kläger für seinen Kaufpreis einen entsprechenden Gegenwert, während das Fahrzeug in Wirklichkeit nach den Ausführungen, des Sachverständigen P in seinem Gutachten im Beweissicherungsverfahren 70 O 291/80 SH I völlig wertlos ist (Bl.40 der genannten Akten). Darüberhinaus hätte der Kläger die An- und Abmeldungskosten für das wertlose Fahrzeug erspart. Ferner wären dem Kläger die Kosten für die Entziehung der Betriebserlaubnis durch das Straßenverkehrsamt erspart geblieben.

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Dagegen kann der Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt des § 463 BGB die Kosten für das Abschleppen des Porsche nach dem Unfall vom 28.6.1980 verlangen. Aufgrund der Akte 642 OWi 681/80 jug. AG Köln sowie aufgrund der Untersuchungen des Sachverständigen Pxxx in der Beweissicherungsakte 70 O 291/80 SH I LG Köln steht nicht zur Überzeugung des Senates fest, daß der Unfall auf den Zustand des Fahrzeugs selbst zurückzuführen war. Es handelt sich insoweit also nicht um eine adäquate Folge des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft des vom Beklagten an den Kläger verkauften Pkw Porsche.

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Daß der Kläger mit dem Pkw Porsche einige Zeit bis zur Stillegung des Fahrzeugs gefahren ist, also Nutzungen aus dem Fahrzeug gezogen hat, konnte bei der vorliegenden Entscheidung ebensowenig berücksichtigt werden, wie die an sich unstreitige Tatsache, daß das Fahrzeug nach dem Verkauf in einen Unfall verwickelt war. Die sich hieraus möglicherweise für den Beklagten ergebenden Ersatzansprüche gegen den Kläger sind nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, sie hätten nur im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werden können. Hierzu hätte der Beklagte nicht nur die Aufrechnung erklären müssen, er hätte auch die vom Kläger gefahrenen Kilometer benennen und den Unfallschaden beziffern müssen. Dies alles ist nicht geschehen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.1 und Abs.2 ZPO.

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Der Betrag, mit dem der Kläger unterlegen ist, ist an sich gering. Er hat jedoch hinsichtlich der Gerichtskosten einen Gebührensprung verursacht. Diese geringfügigen Mehrkosten muß der Kläger tragen. Im übrigen waren die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten, der ganz wesentlich in der Sache unterlegen ist, aufzuerlegen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die nach § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer für beide Parteien entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.