Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht kein Anspruch gemäß § 632 Abs. 2 BGB auf Zahlung von Werklohn für die Lieferung und Erstellung der Außenkanalanlage im Hofbereich des "Haus B." mehr zu, da der Beklagte die vereinbarte Vergütung geleistet hat (§§ 631 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB).

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1.

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Der Beklagte war gemäß § 631 Abs. 1 BGB zur Entrichtung einer Vergütung in Höhe von 25.000,00 DM verpflichtet.

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Die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Beweis geführt, daß eine Pauschalpreisvereinbarung über den Betrag von 25.000,00 DM nicht zustande gekommen und sie deshalb berechtigt ist, entsprechend ihrer Rechnung vom 30.11.1990 (Bl. 34 f. Anlageheft) über 38.902,79 DM die Außenkanalarbeiten nach Einheitspreisen abzurechnen.

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Der Auftragnehmer, der nach Einheitspreisen abrechnen will, hat eine entsprechende Vergütungsvereinbarung darzulegen und zu beweisen, wenn der Auftraggeber die Vereinbarung eines geringeren Pauschalpreises behauptet (vgl. BGH NJW 1981, 1442). Diese für den Werkvertrag gemäß § 631 BGB geltende Verteilung der Beweislast gilt auch bei einem ?auvertrag, für den die Geltung der VOB vereinbart ist (vgl. zur Begründung BGH, a.a.O.).

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ändert sich die Verteilung der Beweislast für den vorliegenden Fall nicht dadurch, daß eine Pauschalpreisvereinbarung jedenfalls eine Änderung der ursprünglich in Aussicht genommenen Vergütungsabsprache beinhalten würde. Von Bedeutung wäre allein, wenn ursprünglich eine andere Preisvereinbarung getroffen worden wäre. Eine nachträgliche Änderung der Vergütungsabrede wird aber auch von der Klägerin nicht behauptet. Unerheblich ist, daß das Gewerk der Kanalarbeiten zu Einheitspreisen ausgeschrieben worden war.

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Der Beklagte ist seiner Verpflichtung, die Pauschalpreisvereinbarung substantiiert nach Ort, Zeit und Höhe darzulegen, in ausreichendem Maße nachgekommen:

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Unstreitig hatte die Klägerin zunächst die Kanalarbeiten mit 51.662,69 DM inklusive Mehrwertsteuer angeboten (vgl. Leistungsverzeichnis Bl. 1 ff. Anlageheft). Die für den Beklagten tätig gewesene Ingenieurgesellschaft Z. und Partner stellte mit Telefax vom 02.05.1990 (Bl. 40 f. d.A.) "nach Optimierung mit der Firma S." eine neue Kostenberechnung auf, die mit 28.610,00 DM + Mehrwertsteuer endete und die Ausführung der Rohrleitungen in PVC vorsah. Der Geschäftsführer der Klägerin fertigte unter dem 02.05.1990 ein neues Angebot (Bl. 42 d.A.) über die Ausfüh-rung in Steinzeugrohr (entsprechend den Wünschen des Beklag-ten), das auf 30.845,00 DM + 14 % Mehrwertsteuer lautete. Der Beklagte verhandelte nach seinem Vortrag sodann erneut mit dem Geschäftsführer der Klägerin über weitere Preisnachlässe, weil er 2 von ihm bezahlte Hilfskräfte stellen könne. Im Hinblick auf diese Änderung gegenüber dem Angebot vom 02.05.1990 haben sich die Parteien schließlich nach dem Beklagtenvorbringen auf einen Pauschalpreis von 25.000,00 DM inklusive Mehrwertsteuer geeinigt.

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Dieser Vortrag ist von der Klägerin nicht widerlegt worden. Die vorgelegten Urkunden stützen ihr Vorbringen nicht.

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Das Angebot der Klägerin vom 02.05.1990 mit den pauschalen Preisangaben für die im einzelnen aufgeführten Lieferungen und Leistungen läßt bereits nicht erkennen, daß eine Abrechnung nach Einheitspreisen und Aufmaßerstellung erfolgen sollte. Auch die Auftragsbestätigung vom 03.05.1990 (Bl. 43 d.A.) enthält keinen Hinweis auf eine Abrechnung nach Einheitspreisen. Dort heißt es vielmehr lediglich: "Die Arbeiten werden ab 05.05.90 zum vereinbarten Preis ausgeführt".

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Gegen die Richtigkeit des Klagevortrags spricht das Telefax der Klägerin vom 11.06.1990 (Bl. 47 d.A.), mit dem sie nach dem Abschluß der Arbeiten um deren "finanzielle Erledigung" bittet - ohne dem Beklagten eine Einheitspreisabrechnung erstellt zu haben.

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Die Zahlungsaufforderung im Telefax der Klägerin vom 12.06.1990 (Bl. 50 d.A.) mag entsprechend dem Vortrag der Klägerin dahin zu verstehen sein, daß mit der Bitte um Zahlung der "vereinbarten Summen" eine vom Beklagten zugesagte a-conto-Zahlung von 20.000,00 DM gemeint war. Eine solche Zusage war aber entgegen dem Vortrag der Klägerin keineswegs unsinnig, wenn ein Pauschalpreis von 25.000,00 DM vereinbart war. Im Gegenteil lag eine Zusage des Beklagten, nach Abschluß der Arbeiten umgehend eine a-conto-Zahlung in Höhe eines erheblichen Teilbetrags der vereinbarten Vergütung zu leisten, in jedem Fall nahe, da der Beklagte sich unstreitig in Zahlungsschwierigkeiten befand und nicht imstande war, die Vergütung in einem Betrag unmittelbar nach Fertigstellung der Arbeiten zu leisten.

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Eine Einheitspreisvereinbarung ist schließlich nicht durch die Aussagen der in erster Instanz vernommenen Zeugen, die sämtlich bei der mündlichen Auftragserteilung nicht zugegen waren, bestätigt worden.

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Die Zeugen O. (Bl. 129 f. d.A.) und Z. (Bl. 131 f. d.A.) haben im Gegenteil bekundet, auf der Baustelle davon gehört zu haben, daß ein Pauschalpreis vereinbart worden sei - der ohne Rechnung abgewickelt werden sollte, wie der Zeuge Z. ergänzend ausgesagt hat. Für die Richtigkeit seiner Aussage spricht im übrigen, daß der Zeuge bereits in einem Schreiben an die Klägerin vom 16.08.1991 (Bl. 46 d.A.) auf die nach seiner Erinnerung vom Geschäftsführer der Klägerin selbst mitgeteilte Pauschal-preisvereinbarung hingewiesen hatte.

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Der von der Klägerin beantragten erneuten Vernehmung des Zeugen S. bedarf es nicht. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist der Zeuge bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht keineswegs erkennbar in unzulänglicher Weise befragt worden. Die Beweisfrage aus dem Beweisbeschluß der Kammer vom 21.01.1993, ob die Parteien in bezug auf die Kanalarbeiten einen Einheitspreisvertrag geschlossen haben, war ihm bekannt. Aus welchen Gründen ihm diese Frage dann nicht bewußt gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Der Zeuge, der bei der mündlichen Auftragsvergabe an seinen Vater, den Geschäftsführer der Klägerin, nicht anwesend war, mag von einem Einheitspreisvertrag ausgegangen sein. Selbst wenn der Vater ihm üblicherweise eine abweichende Vergütungsvereinbarung mitteilte, ist das Fehlen einer solchen Mitteilung im konkreten Fall nicht zum Beweis dafür geeignet, daß der Beklagtenvortrag zur Vergütungsvereinbarung unrichtig ist. Die Behauptung der Klägerin, der Vater würde dem Zeugen eine abweichende Vergütungsvereinbarung "zweifellos mitgeteilt" haben, ist einem Beweis nicht zugänglich.

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Schließlich vermag der Einwand der Klägerin, alle übrigen für den Beklagten erbrachten Gewerke seien nach Einheitspreisen abgerechnet worden, die vom Beklagten behauptete Pauschalpreisvereinbarung nicht zu widerlegen. Denn über die anderen Aufträge des Beklagten wurden schriftliche Verträge geschlossen, während für den vorliegenden Fall von einem sog. "Schwarzgeschäft" auszugehen ist. Der Beklagte hat dies in der mündlichen Verhandlung vom 10.05.1994 durch seinen Prozeßbe-vollmächtigten bestätigen lassen. Die Klägerin hat die Behauptung zwar bestritten, jedoch ihrerseits keinen Grund dafür genannt, warum der Vertrag über die Kanalarbeiten nicht schriftlich geschlossen worden ist.

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Die Ungewißheit darüber, ob ein Einheitspreisvertrag oder ein Vertrag zu einem Pauschalpreis von brutto 25.000,00 DM abgeschlossen worden ist, geht damit zu Lasten der Klägerin. Im weiteren ist deshalb von diesem Pauschalpreis auszugehen.

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2.

21

Das Landgericht ist zu Recht zu der Überzeugung gelangt, daß der Beklagte die von ihm behauptete Begleichung des Pauschalpreises durch die Übergabe eines Barschecks über 15.000,00 DM am 19.06.1990 und die spätere Zahlung eines Barbetrags von 10.000,00 DM nachgewiesen hat.

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Der Senat nimmt zunächst auf die zutreffende Würdigung der Aussagen der Zeugen W. und Z. im angefochtenen Urteil zur Vermei-dung von Wiederholungen Bezug. Die mit der Berufung gegen die Beweiswürdigung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

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Ernsthafte Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen W. ergeben sich angesichts der gesamten Umstände nicht daraus, daß der Zeuge sich vor seiner Vernehmung mit dem Beklagten und seinem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten unterhalten hat und ebensowenig aus den Angaben des Zeugen über die Bekleidung des Geschäftsführers der Klägerin anläßlich des von ihm wiedergegebenen Gesprächs. Mag der Geschäftsführer der Klägerin sich stets auf die gleiche Art kleiden, so spricht das nicht gegen eine besondere Erinnerung des Zeugen an das "Jägeroutfit" bei der vom Zeugen bekundeten Unterredung. Auch lassen sich weder auf die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage noch auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen W. Schlüsse daraus ziehen, daß er sich hinsichtlich eines unwesentlichen Details der Bekleidung, wie es das Tragen eines Hutes ist, geirrt haben mag.

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Ebensowenig sind die Angriffe der Klägerin gegen die Würdigung der Aussage des Zeugen Z. berechtigt. Die von dem Zeugen bekundeten Gespräche über die Abrechnung der Heizungs- und Sanitärarbeiten vom 08. und 09.11.1990 können durchaus vor der Erstellung der streitgegenständlichen Rechnung vom 30.11.1990 und nicht erst nach der mit Schreiben vom 26.02.1991 erfolgten Rechnungsprüfung stattgefunden haben. Die Meinungsverschiedenheiten in bezug auf die Abrechnung betrafen nach der Aussage des Zeugen Z. sowohl Mängel als auch die Höhe des Abrechnungsbetrages und der Abschlagszahlungen. Sie können bereits unmittelbar nach Erhalt der Rechnung durch den Beklagen zur Sprache gebracht worden sein.

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Der Beklagte hat einen einleuchtenden Grund für das Fehlen von Quittungen über die Zahlung sowie für die Hingabe eines Schecks ohne Angaben des Verwendungszwecks und Zahlungsempfängers und einen Grund dafür, warum diese Zahlungsweise von der zwischen den Parteien ansonsten üblichen Form der Forderungsbegleichung abweicht, schlüssig dargetan. Anders als bei den sonstigen von den Parteien geschlossenen Verträgen handelt es sich hier um ein sog. "Schwarzgeschäft"; der Beklagte hatte aufgrund des erheblichen Umfangs des Gesamtauftrags an die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt keinen Anlaß zu einem Mißtrauen ihr gegenüber gesehen.

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Soweit die Klägerin dem Beklagten eine nachträgliche Anfertigung von Vermerken und Schreiben allein zu Prozeßzwecken vorhält, hat sie keinen Beweis für die Richtigkeit des geäußerten Verdachts angetreten. Damit ist dieser Vortrag nicht geeignet, die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten, die Vergütung geleistet zu haben, in Frage zu stellen. Insbesondere läßt sich aus der fehlenden Bezugnahme im Schreiben des Zeugen Z. vom 26.02.1991 auf das Schreiben des Beklagten an ihn vom 16.01.1991 nichts für den von der Klägerin geäußerten Verdacht herleiten.

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Auch das Ergebnis des Schriftgutachtens des Sachverständigen Dr. R. vom 02.07.1993, der weder als widerlegt noch als nachgewiesen anzusehen vermochte, daß die Unterschrift auf dem Scheck vom 19.06.1990 vom Geschäftsführer der Klägerin stammte, ist kein Indiz gegen die Richtigkeit des Beklagtenvortrags.

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Als gegen die Klägerin zu wertendes Indiz ist hingegen der Umstand zu werten, daß die Klägerin unbestritten in dem von ihr gegen den Beklagten geführten Rechtsstreit 29 O 587/92 LG Köln ebenfalls den Erhalt von Schecks bestritten und die Klage erst zurückgenommen hat, nachdem dem Beklagten der Nachweis gelungen war, daß sie die Schecks erhalten hatte.

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Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Berufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: 38.902,79 DM.