Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung bleibt erfolglos. Der Senat folgt im wesentlichen den Gründen, aus denen die Zivilkammer dem Kläger eine Inanspruchnahme der Beklagten wegen der an einen Dritten als vermeintlichen Kontoinhaber bewirkten Auszahlung von 35.000,-- DM versagt hat (§ 543 Abs. 1 ZPO).

3

1. Das angefochtene Urteil ist zwar insofern ergänzungsbedürftig, als es lediglich eine Haftung der Beklagten wegen schuldhafter Verletzung der Sorgfaltspflichten bei der Erfüllung ihrer bankmäßigen Verpflichtungen gegenüber dem Kläger behandelt, ohne auf einen verschuldensunabhängigen Anspruch des Klägers aus §§ 675, 667 BGB auf Auskehr des von der Beklagten an einen Nichtberechtigten ausgezahlten Guthabens einzugehen. Nach der gesetzlichen Rechtslage (vgl. § 362 BGB) hat grundsätzlich die Bank das Risiko der Auszahlung an einen Nichtberechtigten zu tragen. Die Frage, ob das Mißbrauchsrisiko für die Verwendung der ec-Karte als "Verfügungs- oder Legitimationskarte" für Bargeldauszahlungen am Bankschalter verschuldensunabhängig durch eine entsprechende Klausel in den Sonderbedingungen für den ec-Service wirksam auf den Kunden abgewälzt werden kann (verneinend AG Aachen, NJW-RR 1992, 1323 = WM 1993, 291 mit krit. Anm. Harbeke in WuB I D 5. - 4.93), stellt sich hier nicht, da die Bedingungen der Beklagten für die ec-Karte eine derartige Zusatzklausel nicht enthalten. Da die Beklagte folglich bei einer Auszahlung an einen Nichtberechtigten dem Kontoinhaber weiterhin verpflichtet bleibt, bedarf es für den Klageanspruch nicht der Konstruktion eines Schadensersatzanspruchs aus Schlechterfüllung (sog. positiver Vertragsverletzung) des Girovertrages durch die Bank, wie Reiser (WuB I D 5. - 3.93) zu der Entscheidung des LG Essen (WM 1993, 546) zutreffend anmerkt. Dann ist aber entweder bereits unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB (diese Vorschrift wird vom BGH in st. Rspr. auf Erstattungsansprüche nach den §§ 667, 675 BGB wegen fehlgegangener Überweisungs- oder Auszahlungsaufträge entsprechend angewendet, jüngst: NJW 1995, 2483 m.w. Nachw.) oder - wie die Berufungserwiderung (Seite 4) insoweit richtig herausstellt - jedenfalls unter dem Gesichtspunkt eines Gegenanspruchs der Beklagten zu prüfen, ob der Kläger die Auszahlung an einen durch die ec-Karte und den Personalausweis des Klägers ausgewiesenen Dritten aufgrund (grob)fahrlässiger Verletzung seiner Sorgfaltspflichten aus dem Girovertrag zu verantworten hat (sog. positive Vertragsverletzung) und ob die Beklagte wegen Verletzung der ihr bei Barauszahlungen obliegenden Prüfungspflichten ein Mitverschulden (§ 254 BGB) trifft. Im Ergebnis bleibt es allerdings gleich, wenn man stattdessen unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs des Klägers gegen die Beklagte aus positiver Vertragsverletzung prüft, ob die Beklagte bei der Barauszahlung an den vermeintlichen Kontoinhaber die ihr insoweit aus dem Girovertrag obliegenden Prüfungspflichten verletzt hat, und dies bejahendenfalls gegen ein Mitverschulden des Klägers wegen Verletzung der Aufbewahrungspflicht abwägt. Auch bei dem letztgenannten rechtlichen Ansatz ist es nicht zu beanstanden, daß der Kläger anstelle einer Wiedergutschrift der Belastung seines Girokontos mit den in Rede stehenden 35.000,-- DM auf deren Zahlung klagt.

4

2. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Prüfungspflicht bei Barauszahlung durch eine Zweigstelle der kontoführenden Bank an den vermeintlichen Kontoinhaber erstreckt sich im Gegensatz zu den in der Rechtsprechung meist entschiedenen Fällen der Einlösung gefälschter Schecks, bei denen es grundsätzlich nur der Prüfung der Unterschrift bedarf und eine weitergehende Prüfungspflicht erst bei Vorliegen besonderer Verdachtsmomente in Betracht kommt, von vornherein auf die materielle Berechtigung der als Kontoinhaber auftretenden Person. Es braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden, ob eine in den Bedingungen für den ec-Service nicht geregelte, in der Praxis aber verbreitete Auszahlung von Barbeträgen allein gegen Vorlage der ec-Karte bereits ein Organisationsverschulden der Bank begründet, wie das LG Essen (WM 1993, 546) angenommen hat. Der Senat neigt allerdings ebenfalls stark dazu, daß von Kreditinstituten, welche die ec-Karte auch bei Bargeldauszahlungen am Schalter zur Identifikation und Legitimation des Kunden genügen lassen wollen, erwartet werden darf, daß dieser Verwendungszweck, daraus folgende Verhaltensregeln des Kunden (bei Verlust der Karte müßte unbedingt auch die kontoführende Bankstelle unmittelbar benachrichtigt werden), die Grenzen einer solchen Verwendung der ec-Karte und eine mit dieser Verwendungsmöglichkeit verbundene Risikoverteilung in den Bedingungen für den ec-Service geregelt werden. Soweit dies - wie auch hier - nicht der Fall ist, folgt daraus jedoch nicht ohne weiteres, daß die Bargeldauszahlung durch eine nicht kontoführende Zweigstelle gegen Vorlage der ec-Karte als eine schuldhafte Verletzung des Bankvertrages anzusehen ist. Es liegt zwar im Pflichtenkreis der Bank, sich selbst und den Kunden durch zusätzliche Maßnahmen gegen Barauszahlungen an Nichtberechtigte zu schützen. Solche Maßnahmen, zu denen typischerweise die Identifikationskontrolle aufgrund eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses (die Vorlage eines Führerscheins hat das LG Essen, a.a.O., nicht ausreichen lassen) sowie die Vergewisserung bei der kontoführenden Stelle gehören, daß die Auszahlung in Ordnung geht, hat die Beklagte hier indessen getroffen. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob diese Vorkehrungen den Umständen nach etwa unzureichend waren. Das ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall:

5

Die Beklagte hat sich anhand eines gültigen Personalausweises über die Person des in ihrer Zweigstelle bis dahin unbekannten Kunden Gewißheit verschafft. Durch eine Rückfrage bei der kontoführenden Stelle wurde ferner abgesichert, daß die vorgelegte ec-Karte nicht gesperrt war und das Konto eine entsprechende Deckung aufwies. Die im Zusammenhang mit der Einlösung gefälschter Barschecks häufig erörterte Frage, ob die Bank von einer gewissen Betragshöhe an verpflichtet ist, sich über die Vereinbarkeit einer solchen Barauszahlung mit den Gepflogenheiten des Kontoinhabers zu vergewissern (ausführlich hierzu OLG Hamburg, WM 1994, 1107 m.w.Nachw.), stellt sich hier ebenfalls nicht; die Kontoführerin brauchte aus einer Abhebung in dieser Höhe deshalb keinen Verdacht zu schöpfen, weil der Kläger ihr mitgeteilt hatte, daß er den Eingang eines größeren Betrages erwarte, den er in den neuen Bundesländern investieren wolle. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür festzustellen, daß der Sachbearbeiter der Beklagten, der Auszubildende M. , die Identifizierung der auftretenden Person etwa nicht mit der erforderlichen Sorgfalt vorgenommen hat. Seine recht detaillierte und charakteristische Beschreibung jener Person (ca. 35-45 Jahre alt, Tendenz Richtung 40 Jahre; ca. 175-180 cm groß, schlank, keine auffallende Figur; gebräuntes Gesicht; mittelblondes Haar, gescheitelt an der Seite, glatt, Ohren frei; Schnäuzer), ihrer Bekleidung und ihrer Verhaltensweise (ruhig und bis auf die Tatsache, daß die Person schwitzte, unauffällig) macht deutlich, daß er sich jene Person genau angesehen hat. Der Vergleich dieser Personenbeschreibung mit dem Lichtbild auf dem (neuen) Personalausweis des Klägers läßt keine auffälligen Abweichungen erkennen (auch der Kläger trägt auf diesem Lichtbild einen Schnäuzer, die Ohren sind frei, die Haare glatt gestrichen mit einem Scheitel an der rechten Seite). Daß der Kläger hiernach Brillenträger ist, was dem Sachbearbeiter der Beklagten an der beschriebenen Person nicht aufgefallen ist, begründet noch kein Verdachtsmoment. Das mit den übrigen Eintragungen des Personalausweises des Klägers in der "Aufzeichnung gemäß Geldwäschegesetz" festgehaltene Geburtsdatum weist zwar ein Alter des Klägers von damals 50 Jahren aus. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß der Personalausweis bereits vor etwa 21/2 Jahren ausgestellt war. Nähere Feststellungen dazu, wie der Kläger auf jenem Personalausweis abgebildet war, sind dem Senat wegen fehlenden Vergleichsmaterials nicht möglich. Entsprechendes gilt für den Vergleich des Schriftzuges, mit dem die auftretende Person den Auszahlungsbeleg unterzeichnet hat, bevor dieser Beleg von dem Auszubildenden M. als Sachbearbeiter und von einem zeichnungsberechtigten Angestellten gegengezeichnet wurde. Hier standen dem Bankpersonal sowohl die Unterschrift des Klägers auf der ec-Karte als auch diejenige auf dem Personalausweis als Vergleichsmaterial zur Verfügung. Der Senat kann insoweit nur feststellen, daß die Unterschrift auf dem Auszahlungsbeleg im Rahmen der Bandbreite der sonstigen aktenkundigen zeitnahen Unterschriften des Klägers, aber auch derjenigen der Empfangsbestätigung vom 11.12.1990 für die verwendete ec-Karte und derjenigen des Kontoeröffnungsantrages vom 12.11. 1986 liegt.

6

Da nach alledem keine besonderen Verdachtsmomente vorlagen, würde es auch eine Überspannung der Prüfungsanforderungen bedeuten, von der Beklagten zu erwarten, die auftretende Person eigens mit dem/der Kontoführer/in, die den Kläger persönlich kannten, zu verbinden, um sich - soweit dies bei einem Telefonat möglich ist - zusätzlich der Identität zu versichern. Ebensowenig kann etwa generell verlangt werden, daß Kreditinstitute Barauszahlungen am Schalter an Kunden, die dem jeweils mit dem Vorgang befaßten Bankpersonal nicht von Person bekannt sind, nur unter Verwendung der PIN-Nummer (hierzu müßten dann entsprechende Eingabegeräte am Schalter installiert werden) vornehmen dürfen.

7

3. Während hiernach eine schuldhafte Verletzung der bankmäßigen Prüfungspflicht durch die Beklagte zu verneinen ist, muß sich der Kläger vorhalten lassen, durch eine ungewöhnliche Vernachlässigung seiner Sorgfaltspflicht bei der (gemeinsamen) Aufbewahrung von ec-Karte und Personalausweis die "Plünderung" seines Girokontos um 35.000,-- DM ermöglicht zu haben. Ob eine Begrenzung der Kundenhaftung auf grobe Fahrlässigkeit (bzw. 10% des Gesamtschadens), wie sie für die mißbräuchliche Verwendung der ec-Karte in Verbindung mit eurocheque-Vordrucken oder an ec-Geldautomaten und automatisierten Kassen gilt (gemäß III.1.4. und III.2.4. der Bedingungen der Beklagten für ihre ec-Karte), in entsprechender Anwendung dieser vertraglichen Sonderregelungen auch auf den Mißbrauch der ec-Karte zu Barabhebungen am Bankschalter ausgedehnt werden kann, wenn die Bank eine solche Gebrauchsmöglichkeit zuläßt, ohne sie in ihren Geschäftsbedingungen zu regeln, erscheint fraglich, bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil hier grobe Fahrlässigkeit vorliegt. Das Zurücklassen von Handtaschen oder Jacken mit Brieftaschen oder Geldbörsen, in denen Ausweispapiere und ec-Medien aufbewahrt werden, während der zeitweisen Abwesenheit der Benutzer in unverschlossenen Büros ist, auch wenn nicht jedermann unkontrollierten Zugang hierzu hat, ein typischer Fall grober Fahrlässigkeit (zutr. Ahlers, WM 1995, 601, 606). Ob dies auch für den vom AG Aachen (NJW-RR 1992, 1323 = WM 1993, 291) entschiedenen Fall gilt, daß Trickdiebe die in einem Nebengelaß eines Verkaufsraums abgestellte Handtasche stehlen, indem einer der Täter die Verkäuferin mit einem vermeintlichen Verkaufsgespräch ablenkt, während ein zweiter Täter in den Nebenraum eindringt, mag dahinstehen. Unter den im angefochtenen Urteil zutreffend gewürdigten Umständen ist im vorliegenden Fall an dem Vorwurf grober Fahrlässigkeit schlechterdings nicht vorbeizukommen. Es genügt, in diesem Zusammenhang ergänzend darauf zu verweisen, wie es dem PHM B. bei seiner "Tatortbesichtigung" und Befragung des Klägers am 8.3.1994 ergangen ist (Vermerk Bl. 14 f. der Ermittlungsakte 951 UJs StA Düsseldorf):

8

"Das Gebäude konnte durch die an der Burgunderstraße gelegene Eingangstür, die nicht verschlossen war, betreten werden. Ein Empfangs- oder Pförtnerdienst ist nicht eingerichtet. Die Büroräume der Fa. O. befinden sich auf zwei Fluren im 1. Obergeschoß, die vom Treppenhaus nach rechts und links abzweigen. Glastüren, die zwischen dem Treppenhaus und den Fluren vorhanden sind, sind nicht verschlossen. Das Büro des Geschädigten, Herrn G. , befindet sich auf dem Flur, der vom Treppenhaus links abzweigt. Die Türen der auf diesem Flur nebeneinander liegenden Büroräume standen bei der Tatortaufsuche offen. Der Flur konnte durch den Unterzeichner unbeachtet von einer dort im ersten Büro anwesenden Person, die telefonierte, betreten werden. Nachdem der Unterzeichner eine Person hat fragen können, wo Herr G. sein Büro habe, wurde der Unterzeichner offenbar bewußt bemerkt.......

9

Herr G. wurde durch den Unterzeichner zu dem Diebstahl seiner Brieftasche befragt. Er gab an, sein Büro am Tattage in der Zeit von da. 16.00 bis 16.30 Uhr zu einer Besprechung, die in einem anderen Raum auf diesem Flur stattfand, verlassen zu haben. Die Tür seines Büros habe er nicht verschlossen. Daß die Bürotüren verschlossen werden, auch wenn die Büros unbeaufsichtigt sind, sei nicht üblich, da man keinen Publikumsverkehr dort habe. Seine Jacke, in der seine Brieftasche steckte, habe er beim Verlassen des Büros dort über eine Stuhllehne gehängt belassen."

10

4. Nach alledem hat sich der Kläger den Verlust der in Rede stehenden 35.000,-- DM allein zuzuschreiben, und zwar unabhängig davon, ob er die gegen 16.45 Uhr erfolgte Abhebung nicht noch hätte vermeiden können, wenn er sich sogleich nach Bemerken des Verlustes seiner Brieftasche unmittelbar mit seiner kontoführenden Stelle bei der Beklagten telefonisch in Verbindung gesetzt hätte.

11

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.10, 713 ZPO.

12

Streitwert der Berufung und Beschwer des Klägers durch dieses Urteil: 35.000,-- DM.