Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 3.5.1995 - 20 O 383/93 - abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Klage wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 19.1.1994 abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 17.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht zuvor der Gegner in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Beklagte kann die Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen.

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T a t b e s t a n d

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Der Beklagte war Eigentümer mehrerer Eigentumswohnungen in der I.straße xxx in Hamburg. Seit dem 1.1.1985 war der Kläger Mieter der im Aufteilungsplan mit der Nr. 2 bezeichneten Wohnung. Ab Mitte 1986 kam es - teilweise über mehrere Monate hinweg - zu Mietzinsrückständen des Klägers, so daß der damalige Verwalter des Mietpools, zu dem sich die Wohnungseigentümer zusammengeschlossen hatten, Zahlungsklage erhob. Der Mietpool endete zum 31.12.1987. Danach kam es in den Jahren 1988/89 erneut zu Mietrückständen, die erst nach mehreren Monaten ausgeglichen wurden. Mitte 1990 standen 21.625,06 DM offen. Um die gleiche Zeit wurden zwei Schecks des Klägers über insgesamt 12.880,00 DM, die zur Mietzahlung dienen sollten, nicht eingelöst. Mit Schriftsatz vom 6.7.1990 erhob der Beklagte gegen den Kläger wegen der Mietrückstände Räumungsklage beim AG Hamburg (45 C 1520/90 = 316 S 349/90 LG Hamburg). Die Kündigung wurde in beiden Instanzen als gerechtfertigt angesehen; dennoch wurde die Klage abgewiesen, weil der Beklagte die Wohnung dem Kläger aufgrund des notariellen Kaufvertrages vom 29.5./6.7.1990 übereignen müsse und sich deshalb auf die Kündigung nicht berufen könne.

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Das bis zum 31.7.1990 befristete Angebot zum Kauf der Eigentumswohnung machte der Beklagte dem Kläger in der notariellen Urkunde des Notars Dr. F. vom 29.5.1990 (UR Nr. E xxx/90). Auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtete der Beklagte. Nach Ziff. 8 des Angebotes hatte sich der Kläger in der Annahmeurkunde wegen seiner Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises von 730.000,00 DM gegenüber dem Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Mit notarieller Urkunde des Notars Dr. B. vom 6.7.1990 (UR Nr. xxxx/90) nahm der Kläger das Angebot des Beklagten "vollen Umfanges" an, jedoch mit der Maßgabe, daß die Annahme erst am 31.7.1990 wirksam werde. Eine gesonderte Unterwerfungserklärung enthielt die Urkunde nicht. Noch am selben Tag, dem 6.7.1990, verkaufte der Kläger die Eigentumswohnung nebst Inventar zum Kaufpreis von 975.000,00 DM an Dr. K. weiter (UR Nr. xxxx des Notars Dr. B.). Davon entfielen 825.000,00 DM auf die Wohnung, 150.000,00 DM auf das Inventar.

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Mit Anwaltsschreiben vom 24.7.1990 stellte sich der Beklagte auf den Standpunkt, ein Kaufvertrag zwischen den Parteien sei nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger sich in der Annahmeurkunde vom 6.7.1990 nicht der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen habe. Das daher in der Annahmeerklärung liegende neue Angebot des Klägers nehme er nicht an. Hilfsweise focht der Beklagte den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an.

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Am 25.7.1990 gab der Kläger eine neue notarielle Annahmeerklärung ab, in der er sich nunmehr der sofortigen Zwangsvollstreckung gemäß Ziff. 8 des Angebotes unterwarf (UR Nr. xxxx des Notars Dr. B.). Der Beklagte seinerseits schloß am 27.7.1990 einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung mit einem anderen Interessenten; der Kaufpreis betrug 850.000,00 DM. Der Erwerber wurde nach Zustimmung des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft am 2.4.1991 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen. Diese Zustimmung ist zur wirksamen Veräußerung des Wohnungseigentums unstreitig erforderlich.

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Die Käuferin Dr. K. erwirkte beim LG Hamburg gegen den Kläger wegen der Nichterfüllung des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung zwei rechtskräftig Urteile, durch die der Kläger zum Ersatz von der Käuferin entstandenen Kosten in Höhe von 8.363,60 DM und 10.426,83 DM verurteilt wurde (317 O 257/91). In der Klagebegründung behielt sich die Käuferin weitere Ansprüche wegen "entgangener Wertsteigerung" in Höhe von 625.000,00 DM vor.

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Mit der Klage macht der Kläger entgangenen Gewinn in Höhe von 235.000,00 DM abzüglich nicht näher erläuterter Mietrückstände in Höhe von 48.960,00 DM geltend. Ferner begehrt er die Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet sei, ihm den aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Er hat gemeint, er habe das Kaufangebot des Beklagten wirksam angenommen.

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Durch Versäumnisurteil vom 19.1.1994 hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Nachdem dieser dagegen form- und fristgerecht Einspruch eingelegt hat, hat der Kläger beantragt,

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das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

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Der Beklagte hat beantragt,

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unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen.

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Er hat wie schon vorprozessual die Ansicht vertreten, ein wirksamer Kaufvertrag sei wegen der in der Urkunde vom 6.7.1990 fehlenden Unterwerfungserklärung nicht zustande gekommen.. Außerdem hat er sich darauf berufen, der Kaufvertrag hätte jedenfalls nicht durchgeführt werden können, weil der Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft die Zustimmung nach § 12 I WEG nicht erteilt haben würde. Die hilfsweise erklärte Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung hat er näher begründet.

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Wegen des Ergebnisses der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 1.2.1995 Bezug genommen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird ebenfalls Bezug genommen.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung macht der Beklagte erneut geltend, ein Kaufvertrag sei auf der Grundlage seines Angebotes vom 29.5.1990 nicht zustande gekommen. Hierzu wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Jedenfalls sei der Vertrag aber nicht wirksam geworden, weil der Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft seine Zustimmung nicht erteilt habe und auch nicht habe erteilen dürfen. Ein wichtiger Grund für die Verweigerung der Zustimmung liege in der Unzuverlässigkeit des Klägers als Käufer der Eigentumswohnung, wie sie sich in seiner Zahlungsmoral in der Vergangenheit gezeigt habe. Ferner beruft der Beklagte sich wie schon in erster Instanz auf die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung und darauf, daß er den Kläger nicht schuldhaft geschädigt habe. Schließlich wendet er sich auch gegen die Höhe des geltend gemachten Schadens.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen;

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ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

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Der Kläger beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

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Er tritt dem Vorbringen des Beklagten nach Maßgabe der Berufungserwiderung und des Schriftsatzes vom 8.2.1996 entgegen und behauptet wie schon in erster Instanz zu seiner finanziellen Lage, ab Mai 1990 sei er als Berater der Treuhandanstalt tätig gewesen und habe Beratungshonorare von über 10.000,00 DM monatlich erzielt (Beweis: Zeugnis seiner Ehefrau). Deshalb habe er auch auf dem Anderkonto seiner damaligen Anwälte 30.000,00 DM zur Sicherung bestehender Mietrückstände hinterlegen können. Fällige Mietzahlungen seine nicht wegen bestehender Zahlungsschwierigkeiten ausgeblieben, sondern hätten nach Absprache mit dem Beklagten über den Kaufpreis reguliert werden sollen. Dieser sei im übrigen Ende Juli 1990 vollständig hinterlegt gewesen.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts und zur Klageabweisung.

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1. Der Kläger hat das notarielle Kaufvertragsangebot des Beklagten vom 29.5.1990 wirksam angenommen.

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a. Das ist allerdings durch das zwischen denselben Parteien ergangene Urteil des LG Hamburg vom 13.8.1991 in dem Verfahren 45 C 1520/90 AG Hamburg = 316 S 349/ 90 LG Hamburg noch nicht rechtskräftig festgestellt. In jenem Verfahren ist die Räumungsklage des jetzigen Beklagten als Vermieter gegen den jetzigen Kläger und seine Ehefrau als Mieter der Wohnung, um die es auch in diesem Rechtsstreit geht, abgewiesen worden mit der Begründung, die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs der Mieter sei zwar wirksam, der Vermieter (jetziger Beklagter) dürfe sich darauf aber nicht berufen, weil er aufgrund des wirksam geschlossenen Kaufvertrags die Wohnung dem Mieter (jetziger Kläger) übereignen müsse. Die Beurteilung vorgreiflicher Rechtsverhältnisse und anderer Vorfragen erwächst (außer im Falle einer Zwischenfeststellungsklage) nicht in Rechtskraft, so z.B. der Unwirksamkeitsgrund in einem Urteil, das das Nichtbestehen eines Vertrages feststellt (Thomas/Putzo, ZPO 18. Aufl., § 322 Rn. 28 f. m.N.).

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b. Im Ergebnis ist aber das genannte Urteil des LG Hamburg in diesem Punkt richtig. Der Kläger hat das bis zum 31.7.1990 befristete Angebot des Beklagten in der notariellen Urkunde vom 6.7.1990 "vollen Umfangs" angenommen, er hat sich allerdings in dieser Urkunde nicht ausdrücklich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen, wie dies in Ziff. 8 des Angebotes verlangt worden war. Deswegen ist aber die Annahmeerklärung des Klägers nicht als Ablehnung des Angebotes des Beklagten verbunden mit einem neuen Antrag (§ 150 II BGB) anzusehen, den der Beklagte nicht angenommen hat. Die Annahmeerklärung war bei objektiver Betrachtungsweise in der Sache nicht eingeschränkt, hatte doch der Kläger das Angebot "vollen Umfangs" angenommen, also ganz eindeutig auch der Ziff. 8 zugestimmt, und damit die Verpflichtung übernommen, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Nur die Unterwerfungserklärung selbst fehlte noch, war aber eben gerade nicht vom Kläger abgelehnt worden. In der Urkunde vom 25.7.1990 hat er sie nachgeholt, was diese Auslegung bestätigt, nicht aber erst möglich macht. Beide Urkunden sind auch hinsichtlich ihres Inhalts eindeutig, wird doch in ihnen das vorangegangene Angebot des Beklagten in vollem Umfang angenommen, dessen Inhalt somit Vertragsgegenstand geworden ist. Das gilt auch für den Kaufpreis, wegen dessen Zahlung sich der Kläger in der zweiten Urkunde der Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Die Ablehnung des "neuen Angebotes" des Klägers durch den Beklagten im Anwaltsschreiben vom 24.7.1990 ging daher ins Leere.

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2. Der somit zustande gekommene Kaufvertrag war aber schwebend unwirksam (Palandt/Bassenge, BGB 55. Aufl., § 12 WEG Rn. 11), weil unstreitig zur Veräußerung des Wohnungseigentums lt. Teilungserklärung die Zustimmung des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft notwendig war. Zu einer Entscheidung des Verwalters ist es wegen der anderweitigen Veräußerung der Wohnung durch den Beklagten nicht mehr gekommen. Der Kläger hält dem Beklagten vor, daß er nicht nur nichts getan habe, um die Zustimmung des Verwalters zu erreichen, sondern durch die Veräußerung der Wohnung an einen Dritten das endgültige Wirksamwerden des Vertrages hintertrieben habe. Ein darauf gegründeter Schadensersatzanspruch des Klägers setzt voraus, daß der Verwalter seine Zustimmung bei vertragsgemäßem Verhalten des Beklagten hätte erteilen müssen; darauf kommt es nach § 249 BGB an (vgl. BGHZ 36, 144, 154; BGH, WM 1993, 1677, 1679; Urteil vom 23.11.1995, IX ZR 225/94). Das gehört zum anspruchsbegründenden Tatbestand und muß deshalb vom Kläger vorgetragen und ggf. bewiesen werden. (Dieser Punkt war übrigens nicht Gegenstand des oben erörterten Hamburger Urteils.)

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Nach § 12 II 1 WEG darf die Zustimmung nur aus einem wichtigen Grund versagt werden. Dieser liegt vor, wenn die Übertragung des Wohnungseigentums auf den Erwerber für die übrigen Miteigentümer eine gemeinschaftswidrige Gefahr mit sich bringt, die in der Person des Erwerbers liegt (BayObLG, Beschl. v. 4.1.1995, DRsp-ROM Nr. 1995/3342 mit zahlr. Nachw.), was insbesondere u.a. dann gilt, wenn durch Tatsachen begründete Zweifel daran bestehen, daß der Erwerber die ihm gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer obliegenden finanziellen Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllen werde (OLG Düsseldorf, DRsp-ROM Nr. 1995/1500 = ZMR 1992, 68; OLG Hamm, DRsp-ROM Nr. 1993/1948 = DNotZ 1992, 429 = NJW-RR 1992, 785 = OLGZ 1992, 295). So liegt es hier. Der Beklagte hat in den Schriftsätzen vom 31.8.1994 und vom 8.12.1994 zur Zahlungsmoral des Klägers hinsichtlich der fälligen Mieten im einzelnen vorgetragen, ohne daß der Kläger dem entgegengetreten wäre. Ausdrücklich hat er im Schriftsatz vom 2.11.1994, seiner einzigen Stellungnahme zu dieser Frage in erster Instanz, zugestanden, daß er zuletzt "wegen der Schwierigkeiten seines Betriebes" Mietrückstände in Höhe von 21.625,06 DM habe auflaufen lassen müssen, ohne damit seine ständigen Rückstände in der Vergangenheit und die Nichteinlösung zweier Schecks über insgesamt 12.880,00 DM im Mai 1990 zu leugnen. So ist auch in dem schon mehrfach erwähnten Hamburger Verfahren die fristlose Kündigung des Beklagten wegen der Mietrückstände des Klägers in beiden Instanzen als begründet angesehen worden. Mit seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 8.12.1995, die Mietrückstände hätten mit "irgendwelchen Zahlungsschwierigkeiten" nichts zu tun, kann der Kläger unter diesen Umständen nicht gehört werden, weil die Voraussetzungen des § 290 ZPO nicht vorliegen. Der unsubstantiierten Behauptung, der Beklagte habe "diesen Posten über den Kaufpreis regulieren" wollen, widerspricht darüber hinaus auch die Tatsache, daß er um die gleiche Zeit die Räumungsklage wegen ebendieser Rückstände einreichte. Zwar stand dem Kläger lt. Anwaltsschriftsatz an das AG Hamburg vom 24.10.1990, also nach dem hier wesentlichen Zeitraum, "auf dem Anderkonto der Unterzeichner ein Betrag von 30.000,00 DM zur Verfügung, der dem Kläger (jetzigem Beklagten) zur Begleichung von Mietzinsrückständen ausgezahlt wird, ...", aber das heißt ja gerade, daß eben der Kläger entsprechende Mietrückstände hatte, und im übrigen ist auch nicht zu erkennen, was es mit diesem Betrag des Näheren auf sich hat. Der Kläger sagt auch nicht, wie er den nach seiner Darstellung hinterlegten Kaufpreis für die Wohnung von immerhin 730.000,00 DM aufgebracht hat; es spricht alles dafür, daß er ihn nur mit Hilfe von Darlehen finanzieren konnte, worauf bereits Ziff. 6 des Kaufangebotes hindeutet. Auch über seine Beratertätigkeit für die Treuhandanstalt mit einem Monatshonorar von angeblich mindestens 10.000 DM teilt der Kläger bis auf eine eigene Rechnung vom 29.4.1991 nicht Näheres mit. Es fällt auch auf, daß er Beweis für diese Tätigkeit nur durch das Zeugnis seiner Ehefrau antritt, nicht aber durch Vorlage eines Vertrages, irgendeiner anderen tätigkeitsbezogenen Urkunde oder durch Zeugnis seines Vertragspartners. Insgesamt ist ein solcher Vortrag nicht geeignet, die uneingeschränkte Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Klägers, der mittlerweile Sozialhilfe in Anspruch nimmt und nach seinen Angaben im PKH-Verfahren außer Kindergeld kein Einkommen hat, im Sommer 1990 darzutun.

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Unter den dargelegten Umständen hätte der Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft einen wichtigen Grund gehabt, seine Zustimmung zur Veräußerung der Wohnung an den Kläger zu verweigern, weil begründete Zweifel daran bestanden, daß der Kläger seine finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Gemeinschaft ordnungsgemäß erfüllen werde. Inwieweit der Verwalter von sich aus Kenntnis von der Zahlungsmoral des Kläger als Mieter hatte, ist unerheblich. Denn der veräußernde Wohnungseigentümer, hier der Beklagte, ist verpflichtet, dem Verwalter jede ihm mögliche Information über den Erwerber zu erteilen oder diesen zu einer entsprechenden Selbstauskunft zu veranlassen, damit der Verwalter seiner Verpflichtung zur Erteilung der Zustimmung (oder auch Nichtzustimmung) im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung nachkommen kann (KG, Beschluß vom 11.10.1989, zit. bei Bielefeld, Der Wohnungseigentümer 5. Aufl., S. 99). Keinesfalls hat der Kläger schlüssig vorgetragen, daß der Verwalter die Zustimmung habe erteilen müssen. Insofern hat das LG die Darlegungs- und Beweislast verkannt, die es in dem Beschluß vom 12.10.1994 noch richtig gesehen hatte.

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3. Der Beklagte ist nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich auf das Verweigerungsrecht des Verwalters zu berufen. Er selbst hat bei dem Abschluß des Kaufvertrags über die ihm bekannte finanzielle Schwäche des Klägers hinweggesehen. Das durfte der Verwalter im Interesse der anderen Eigentümer aber nicht und hätte es auch nicht auf etwaiges Zureden des Beklagten gedurft. Dessen Einfluß war die Zustimmung des Verwalters bei korrektem Ablauf der Dinge entzogen.

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4. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob der Beklagte den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten könnte, weil er dem Kläger einen Freundschaftspreis in dem Glauben gemacht haben will, dieser wolle die Wohnung weiter mit seiner Familie bewohnen, während er sie in Wirklichkeit ohne Zögern mit erheblichem Gewinn an Dr. K. verkauft.

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Auch auf die Einwendungen zur Höhe des Schadens kommt es nicht mehr an.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO. Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.

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Wert der Beschwer des Klägers: 219.999,00 DM