Tenor

Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 24.7.2002 - 29 T 39/02 - wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 1) zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet.

Rechtsbeschwerdewert: 6.000,- Euro.

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GRÜNDE:

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Die zulässige sofortige weitere Beschwerde (§§ 43 Abs. 1 Nr. 1, 45 Abs. 1 WEG, 22, 27, 29 FGG) ist unbegründet. Sie war fristgerecht per Fax am 20.09.2002 bei Gericht eingegangen, am 20.11. erfolgte dann die Begründung.

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Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts, das auf zulässige Erstbeschwerde entschieden hat (§§ 43 Abs. 1 Nr. 1, 45 Abs. 1 WEG, 2o, 22 WEG), beruht - was allein Gegenstand der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren sein kann - nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 FGG, 545, 546 ZPO).

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Das Landgericht hat ausgeführt: Mit Recht habe das Amtsgericht den Beteiligten zu 1) verpflichtet, die teilungserklärungswidrige Nutzung seines im Untergeschoss gelegenen Teileigentums zu Wohnzwecken zu unterlassen. Zwar sei eine mit dem Wortlaut der Teilungserklärung nicht übereinstimmende Nutzung des Sondereigentums zulässig, sofern durch sie kein anderer Wohnungseigentümer mehr gestört oder beeinträchtigt wird als durch eine Nutzung entsprechend der Zweckbestimmung. Im vorliegenden Fall ergebe sich durch die zweckwidrige Nutzung eine Störung der übrigen Wohnungseigentümer zur Überzeugung der Kammer aber daraus, dass das im Untergeschoss gelegene Sondereigentum des Beteiligten zu 1) ausweislich der vorgelegten Pläne den Kellerräumen der übrigen Wohnungseigentümer und den Heiz-, Wasch- und Trockenräumen benachbart ist. Mit Rücksicht auf die von der üblichen Büronutzung während der Tagesstunden abweichende Nutzung einer Wohnung gerade in den Abend- und Nachtstunden ergäben sich potentielle Nutzungskonflikte in der Benutzung der Keller-, Wasch- und Trockenräume durch die Wohnungseigentümer. Der Unterlassungsanspruch sei im übrigen auch nicht verwirkt. Hierfür reiche die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis der Beteiligten zu 2) von der teilungserklärungswidrigen Wohnnutzung sowie die dann 7 Jahre unbeanstandet gebliebene Nutzung nicht aus, denn eine über die Untätigkeit hinausgehende Billigung der teilungserklärungswidrigen Wohnnutzung durch sonstige Handlungen der Beteiligten zu 2) sei nicht ersichtlich.

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Diese Ausführungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung stand.

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1) Rechtsfehlerfrei haben die Vorinstanzen den Beteiligten zu 2) den aus § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB folgenden Anspruch gegen den Beteiligten zu 1) auf Unterlassung der Nutzung seines Teileigentums im Souterrain zu Wohnzwecken zugesprochen.

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Es ist keine Frage, dass die Nutzung des Teileigentums des Beteiligten zu 1) zu Wohnzwecken der Regelung in der Teilungserklärung zuwiderläuft. In der von dem Beteiligten zu 1) und seiner Ehefrau erstellten Teilungserklärung vom 18.3.92 heißt es vorab, dass sich auf dem Grundbesitz ein Gebäude befindet, und zwar bestehend aus 11 Wohneinheiten und 1 Büroeinheit, und dass der Grundbesitz in Wohnung- und Teileigentum aufgeteilt werden soll (Bl. 41 GA). Der hier in Rede stehende Miteigentumsanteil Nr. 12 des Beteiligten zu 1) ist sodann gemäß der Teilungserklärung verbunden worden mit "dem Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, im Untergeschoss gelegenen Räumen, - im Aufteilungsplan jeweils mit Nr. 12 bezeichnet -." (Bl. 44 GA). Im Aufteilungsplan sind die mit "12" bezeichneten Räumlichkeiten als "Büro" ausgewiesen (Bl. 20 GA). Dieser näheren Bezeichnung (in der Teilungserklärung als nicht zu Wohnzwecken dienende Räume - im Aufteilungsplan als Büro bezeichnet) kommt die gleiche Bedeutung wie einer Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter im Sinne des § 15 Abs. 1 WEG zu, woran der Beteiligte zu 1) gebunden ist.

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Allerdings nicht zu teilen ist die Ansicht der Beteiligten zu 2), dass schon allein die von dem Beteiligten zu 1) durch Vermietung vorgenommene bestimmungswidrige Nutzung des Teileigentums zu Wohnzwecken den Unterlassungsanspruch begründe. Eine solche mit der Teilungserklärung nicht übereinstimmende Nutzung von Teileigentumsräumlichkeiten ist nur grundsätzlich unzulässig, d.h. sie kann ausnahmsweise zulässig sein, sofern durch sie kein anderer Wohnungseigentümer mehr gestört oder beeinträchtigt wird als durch eine Nutzung entsprechend der Zweckbestimmung (vgl. BayObLG ZWE 2000, 122; OLG Düsseldorf OLGR 2000, 191 = NZM 2000, 866; OLG Karlsruhe OLGR 2001, 212; Bärmann/Pick/Merle WEG § 15 Rdnr. 16; Palandt/Bassenge WEG § 15 Rdnr. 17). Mit Recht hat deshalb das Landgericht geprüft, ob die mit der Wohnnutzung für die übrigen Wohnungseigentümer verbundenen Störungen und Beeinträchtigungen nicht stärker sind als diejenigen bei einer Nutzung der Räume als Büro. Dabei waren die bei der von der Teilungserklärung gedeckten Verwendung des Sondereigentums und mithin bei bestimmungsgemäßer Nutzung denkbaren Störungen und Beeinträchtigungen für die übrigen Bewohner zu ermitteln und als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. In diesem Zusammenhang ist dann das Landgericht rechtsfehlerfrei zu der Auffassung gelangt, dass sich - nach der gebotenen typisierenden, d.h. verallgemeinernden Betrachtungsweise (vgl. OLG Düsseldorf aaO mwN) - die Nutzung der im Souterrain gelegenen Büroräume zu Wohnzwecken gegenüber einer solchen gemäß der Zweckbestimmung als intensivere und konfliktträchtigere Nutzung darstellt und daher prinzipiell ausgeschlossen ist. Der Senat teilt die Auffassung, dass die Nutzung eines als Büro - wie bei einem als Keller- (so BayObLG aaO) oder Dachgeschossraum (so BayObLG WuM 94, 222 = DWE 94, 153) - ausgewiesenen Teileigentums zu Wohnzwecken wegen der intensiveren Nutzungsmöglichkeit generell mehr stört als die bestimmungsgemäße Nutzung als Büro, selbst wenn diese eine gewerbliche, mit Publikumsverkehr verbundene Nutzung einschließt, denn das Büro wäre- anders im Fall des OLG Karlsruhe aaO, bei dem es um einen "Ausstellungsraum" ging - regelmäßig nur an Werktagen und auch nur über bestimmte Tageszeiten geöffnet, so dass in der übrigen Zeit keinerlei Störung für die übrigen Wohnungseigentümer ausgehen würde. Die Wohnnutzung ist für die übrigen Wohnungseigentümer hier ferner mit Recht vom Landgericht deshalb als belastender eingestuft worden als eine Nutzung als "Büro", weil das Sondereigentum des Beteiligten zu 1) den Kellerräumen der übrigen Wohnungseigentümer und den Heiz-, Wasch- und Trockenräumen benachbart ist, und sich daher gerade in den Abend- und Nachtstunden potentielle Nutzungskonflikte in der Benutzung der Keller-, Wasch- und Trockenräume durch die Wohnungseigentümer ergeben können. Wenn es, wie die Rechtsbeschwerde geltendmacht, gleichwohl bislang noch zu keinem solchen Konflikt gekommen sein sollte, so ändert das nichts daran, dass erfahrungsgemäß entsprechende Konflikte nicht untypisch sind, d.h. mit solchen nach dem gewöhnlichen Gang der Dinge zu rechnen ist. Nichts anderes gilt für die von der Rechtsbeschwerde bei einer Büronutzung angeführten Konflikte, nämlich wenn "Besucher" und Mitarbeiter der Büroräume die Keller-, Wasch- und Trockenräume betreten könnten und auch betreten würden. Auch solche Konflikte können dann, müssen aber nicht auftreten.

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2) Ebenso rechtlich zutreffend hat das Landgericht den Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) des Unterlassungsanspruchs für unbegründet erachtet.

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Das Landgericht hat unter Beachtung der Rechtsprechung des Senats mit Recht ausgeführt, dass allein der Ablauf der längeren widerspruchslosen Zeitspanne für eine Verwirkung nicht ausreicht, sondern zu dieser Untätigkeitsdauer ein Verhalten des Berechtigten (Umstandsmoment) hinzukommen muss, das bei dem Anspruchsgegner das Vertrauen begründet hat, der Berechtigte werde auch in Zukunft seinen Anspruch nicht geltendmachen (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 31.7.97 - 16 Wx 78/97 = ZMR 98, 111 - mehr als 16-jährige Nutzung eines Teileigentums zu Wohnzwecken; ebenso OLG Düsseldorf und BayObLG jeweils aaO mwN). Unrichtig ist der Einwand der Rechtsbeschwerde, die widerspruchslose Duldung habe hier annähernd 9 Jahre betragen - einer ähnlich langen Nutzungsdauer, bei der der Senat Verwirkung bejaht habe (über 9 Jahre: Beschluss vom 6.2.98 - 16 Wx 333/97 = NJW-RR 98, 1625). Zum Zeitpunkt der erstmaligen schriftlichen Nutzungsuntersagung vom 17.4.00 (Bl. 10 GA) hatten hier die Beteiligten zu 2) allenfalls knapp 7 Jahre Kenntnis von der zweckwidrigen Wohnnutzung haben können, denn der Beteiligte zu 1) trägt selbst vor, dass nach der Fertigstellung des Gebäudes im Jahre 1993 der erste Wohnraummietvertrag am 1.6.93 abgeschlossen war (Mietbeginn am 1.6.93/Bl. 79 GA). Ferner ist die Feststellung des Landgerichts rechtsfehlerfrei, dass neben dieser längeren Untätigkeit der Beteiligte zu 1) keine positiven Handlungen oder Äußerungen der Beteiligten zu 2) dargetan hat, die bei ihm das Vertrauen hätten entstehen lassen können, sie würden sich auf Dauer mit einer nach der Teilungserklärung nicht zulässigen Wohnnutzung des Teileigentums des Beteiligten zu 1) abfinden. Das beanstandet die Rechtsbeschwerde auch nicht, sondern meint nur wieder, schon wegen der jahrelangen widerspruchslosen Duldung sei der Vertrauenstatbestand geschaffen worden, demzufolge sich die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs als unzulässige Rechtsausübung und Rechtsmissbrauch darstelle.

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Die Kostentscheidung ergibt sich aus § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, dem unterlegenen Beteiligten zu 1) die Gerichtskosten des Verfahrens dritter Instanz aufzuerlegen (§ 47 S. 1 WEG). Im übrigen besteht keine Veranlassung, von dem in § 47 WEG bestimmten Kostengrundsatz abzuweichen, wonach die Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben.