Tenor

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung und der Anschlussberufung tragen die Klägerin zu 43 % und die Beklagten zu jeweils 19 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die die Vollstreckung betreibende Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien sind Geschwister. Sie sind zu je einem Viertel Miteigentümerinnen des Grundstücks P-Straße 175 in L und bilden zusammen die GbR "Gewerbezentrum P-Straße 175", die dieses Grundstück vermietet. Nach dem Gesellschaftsvertrag aus dem Jahre 1995 werden die Geschäfte der Gesellschaft durch einen Bevollmächtigten geführt. § 4 des Gesellschaftsvertrages trifft hierzu folgende Regelung:

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"1. Die Geschäfte der Gesellschaft führt ein Bevollmächtigter, der zugleich Gesellschafter sein kann. ...

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2. Die Gesellschafter wählen den Bevollmächtigten für die Dauer von zwei Jahren. Er erhält eine angemessene Vergütung. Sein Amt hat er mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu führen. Nach Ablauf seiner Amtszeit bleibt er solange im Amt, bis sein Nachfolger ordnungsgemäß bestellt worden ist."

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Bereits vor 1995 war der Sohn der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. M, zum geschäftsführenden Bevollmächtigten der Gesellschaft bestellt worden, der später zeitweise auch aufgrund vorweggenommener, inzwischen wieder rückgängig gemachter Erbfolge nach der Klägerin Mitglied der Gesellschaft war. Nachdem es vor einigen Jahren zu Spannungen zwischen den Gesellschaftern und Zweifeln an der Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung durch Herrn Dr. M gekommen war, berief die Beklagte zu 3), vertreten durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten, mit Schreiben vom 19.07.2005 für den 16.08.2005 eine Gesellschafterversammlung mit den Tagesordnungspunkten Abberufung von Rechtsanwalt Dr. M als geschäftsführender Bevollmächtigter der Gesellschaft und Wahl von Rechtsanwalt Q zum neuen geschäftsführenden Bevollmächtigten ein. Rechtsanwalt Dr. M meinte, dass diese Einladung nicht fristgerecht erfolgt sei und berief seinerseits für den 23.08.2005 eine Gesellschafterversammlung mit denselben Tagesordnungspunkten ein. Bereits am 15.08.2005 legte er sein Amt als geschäftsführender Gesellschafter aus wichtigem Grund nieder, die Rückübertragung seines Gesellschaftsanteils erfolgte am 12.09.2005 . In der Gesellschafterversammlung am 23.08.2005 wurde dann Rechtsanwalt Q mit den Stimmen der drei Beklagten, die jeweils durch Rechtsanwalt S vertreten wurden, zum neuen geschäftsführenden Bevollmächtigten gewählt. In einer weiteren Gesellschafterversammlung vom 21.02.2006 wurde Rechtsanwalt Q von den Beklagten im Hinblick auf die in diesem Verfahren vor dem Landgericht von der Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits geäußerten Bedenken gegen die Ordnungsgemäßheit der Wahl vom 23.08.2005 erneut zum geschäftsführenden Bevollmächtigten der Gesellschaft gewählt.

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Die Klägerin meint, Rechtsanwalt Q habe nicht zum geschäftsführenden Bevollmächtigten der Gesellschaft gewählt werden dürfen. Der Gesellschaftsvertrag sehe grundsätzlich nur einen geschäftsführenden Bevollmächtigten vor und dies sei Herr K, der bei der Verwalterin, der Fa. H & D für das Objekt P-Straße 175 zuständig sei. Rechtsanwalt Dr. M sei lediglich in einer Sondersituation (Konkurs der einen Teil des Geländes nutzenden L'er Ofenrohr Fabrik) zum weiteren geschäftsführenden Bevollmächtigten bestellt worden. Rechtsanwalt Q sei für die Aufgabe auch ungeeignet, da er seinen Sitz in M1 habe. Jedenfalls verstoße seine Bevollmächtigung aber gegen §§ 43a ff. BRAO, weil er bereits früher als Rechtsanwalt für die Beklagte zu 3) im Rahmen von Auseinandersetzungen mit der Gesellschaft tätig gewesen sei. Darüber hinaus hält sie die Beauftragung eines neuen Verwalters für das Grundstück, die Fa. T, durch Rechtsanwalt Q, für unzulässig, weil aufgrund der weitgehenden Aufgabenübertragung eine unzulässige Substitution i. S. des § 664 Abs. 1 S. 2 BGB erfolgt sei.

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Das Landgericht ist der Auffassung der Klägerin gefolgt, es liege ein Verstoß gegen § 134 BGB i. V. m. § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO vor. Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Beauftragung der Fa. T wurde hingegen abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts, der in erster Instanz gestellten Anträge sowie der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

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Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie meinen, dass die Bestellung von Rechtsanwalt Q nicht gegen § 45 BRAO verstoßen könne, weil diese Bestimmung sich nur an Rechtsanwälte wende. Im übrigen entspreche die Tätigkeit von Rechtsanwalt Q als geschäftsführender Bevollmächtigter der Gesellschaft den Interessen und Wünschen seiner früheren Mandantin, der Beklagten zu 3).

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Die Beklagten beantragen,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.08.2006 – 29 O 284/05 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise, die Beklagten zu verurteilen, die Bestellung des Herrn Rechtsanwalt Q zum "Geschäftsführer" der Gesellschaft zu widerrufen.

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Im Rahmen der Berufungserwiderung hat sie sich der Berufung angeschlossen und die Klage erweitert. Sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Beauftragung der Fa. T weiter. Außerdem meint sie, dass Rechtsanwalt Q und die weiteren mit ihm in einer Sozietät verbundenen Rechtsanwälte künftig weder die Gesellschaft noch einzelne Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft vertreten dürften.

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Sie beantragt,

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1) die Beklagten zu verurteilen,

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a) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, falls dieses nicht beigetrieben werden kann von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, Herrn Rechtsanwalt Q und Herrn Rechtsanwalt O zur Teilnahme an den Gesellschaftsversammlungen der Gesellschaft zuzulassen,

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b) Herrn Rechtsanwalt Q und seinem Partner, Herrn Rechtsanwalt O, in dem Verfahren OLG Köln 18 U 25/07 die Prozessvollmacht zu entziehen.

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2) festzustellen, dass der "formlose" Beschluss über die Zustimmung zur Bestellung des Herrn T zum Hausverwalter der GbR Gewerbezentrum P-Straße 175 durch Herrn Rechtsanwalt Q unwirksam ist.

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Die Beklagten beantragen,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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II.

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Berufung und Anschlussberufung sind zulässig, haben aber in der Sache keinen Erfolg.

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1. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, weil das Landgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Bestellung von Rechtsanwalt Q zum geschäftsführenden Bevollmächtigten der Gesellschaft im Hinblick auf § 134 BGB i. V. m. § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO unwirksam ist.

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a) Die im Schrifttum und auch von den Beklagten geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO – es bestehe keine Zuständigkeit des Bundes zur Regelung dieser Frage und es handele sich um einen unzulässigen Eingriff in Art. 12 GG (vgl. Kleine-Cosack, BRAO, 4. Aufl., 2003, § 45 Rdnr. 33; Hartung, Anwaltliche Berufsordnung, 3. Aufl., 2006, § 45 BRAO Rdnr. 46; krit. auch Eylmann, in: Prütting/Henssler, BRAO, 2. Aufl., 2004, § 45 Rdnr. 44) - teilt der Senat nicht. Die Zuständigkeit des Bundes zur Regelung dieser Frage ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Das sich aus § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO ergebende Verbot, andere Berufe auszuüben, knüpft an die vorhergehende Tätigkeit als Rechtsanwalt an und ist als nachwirkende Berufspflicht zu verstehen. Insofern ergibt sich die Zuständigkeit des Bundes aus der Zuständigkeit zur Regelung des Berufes des Rechtsanwalts. Die Norm verstößt auch nicht gegen Art. 12 GG, denn es handelt sich lediglich um eine Berufsausübungsregelung, für die auch ein legitimer Zweck besteht, nämlich der Schutz des Mandanten vor Interessenkollisionen seines (früheren) Anwalts. Soweit diese Gefahr trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO im Einzelfall ausgeschlossen ist, kann dem durch eine restriktive, verfassungskonforme Auslegung der Norm begegnet werden.

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b) Die Tätigkeit als geschäftsführender Bevollmächtigter der Gesellschaft stellt eine Tätigkeit "außerhalb seiner Anwaltstätigkeit" i. S. des § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO dar. Zwar gehören zur Anwaltstätigkeit auch nicht anwaltsspezifische Tätigkeiten, "wenn auch schwerpunktmäßig die Inanspruchnahme von Rechtsrat und damit die berufliche Qualifikation des Rechtsanwalts Gegenstand des Vertrages" ist (Kleine-Cosack, a. a. O., § 51b Rdnr. 11). Dies lässt sich für den geschäftsführenden Bevollmächtigten einer GbR, die sich zur gemeinsamen Verwertung eines in Miteigentum der Gesellschafter stehenden Grundstücks zusammengeschlossen hat, jedoch nicht bejahen. Wie immer im Geschäftsleben stellen sich hier auch rechtliche Fragen, jedoch geht es in erster Linie um wirtschaftliche Entscheidungen. Von daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei der Bestellung von Rechtsanwalt Q die Inanspruchnahme von Rechtsrat den oder zumindest einen Schwerpunkt des Vertrages gebildet hat. Die Frage, ob etwas anderes gelten würde, wenn die Bestellung zum geschäftsführenden Bevollmächtigten gerade im Hinblick auf bereits bestehende oder erwartete rechtliche Auseinandersetzungen erfolgt wäre, bedarf keiner Entscheidung, denn hierfür ist nichts ersichtlich.

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Für diese Wertung spricht auch, dass im Schrifttum Übereinstimmung dahin herrscht, dass die Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Organ einer juristischen Person keine anwaltliche Tätigkeit ist (vgl. Eylmann, in: Henssler/Prütting, a. a. O., § 45 Rdnr. 32; Feuerich/Braun, BRAO, 5. Aufl,., 2000, § 45 Rdnr. 28). Es gibt aber keinen sachlichen Grund, die rechtliche Bewertung der Tätigkeit des Rechtsanwalts davon abhängig zu machen, ob er für eine Personen- oder für eine Kapitalgesellschaft tätig wird.

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c) Es handelt sich bei der Tätigkeit als geschäftsführender Bevollmächtigter der Gesellschaft auch um eine Angelegenheit, mit der Rechtsanwalt Q zuvor bereits als Rechtsanwalt befasst war. Er und die Kanzlei, der er angehört, waren bereits früher für die Beklagte zu 3) gegenüber der Gesellschaft anwaltlich tätig geworden. So wurde die Beklagte zu 3) insbesondere von Rechtsanwalt Q in einem beim Landgericht Köln geführten Rechtsstreit gegen die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafterinnen (28 O 680/03) vertreten, in dem es um die Unwirksamkeit von zwei Gesellschaftsbeschlüssen ging.

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Die Tätigkeit als geschäftsführender Bevollmächtigter stellt sich aus den vom Landgericht zutreffend dargelegten Gründen auch als dieselbe Angelegenheit i. S. des § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO dar. Maßgeblich für die Auslegung dieses Merkmals ist der Zweck der Regelung, Interessenkollisionen zu verhindern. Deshalb sind alle Angelegenheiten, bei denen es zu Überschneidungen mit der früheren anwaltlichen Tätigkeit kommen kann, als dieselbe Angelegenheit im Sinne dieser Norm anzusehen. Rechtsanwalt Q hat die Beklagte zu 3) früher gegenüber der Gesellschaft vertreten. Wenn er künftig als geschäftsführender Bevollmächtigter der Gesellschaft tätig werden würde, müsste er u. U. auch die Gesellschaft gegenüber der Beklagten zu 3) vertreten, etwa wenn diese erneut einen Beschluss der Gesellschafterversammlung anfechten sollte. Es liegt auf der Hand, dass es in einem solchen Fall zu der Interessenkollision kommen würde, die durch die Regelung des § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO gerade verhindert werden soll.

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Der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 05.11.2001 (NJW 2002, 503) geht fehl. Diese Entscheidung betraf den Fall eines Rechtsanwalts der zunächst im Auftrag eines Mietervereins dessen Mitglieder beraten und anschließend das Mitglied als Anwalt vertreten hatte. Hier fehlte es bereits an der Möglichkeit einer Interessenkollision, weil auch die im Auftrag des Mietervereins erfolgende Beratung allein an den Interessen der Mieter zu orientieren war. Eine vergleichbare Situation besteht hier gerade nicht.

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Darauf, dass die anwaltliche Tätigkeit für die Beklagte zu 3) vor der Aufnahme der Tätigkeit für die GbR beendet gewesen sein soll, kommt es nicht an. Anders als die Parallelvorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO, die den umgekehrten Fall regelt, dass die nichtanwaltliche Tätigkeit der anwaltlichen vorausging, kommt es für § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO nicht darauf an, dass die anwaltliche Tätigkeit beendet ist. Diese Differenzierung ergibt sich bereits daraus, dass die Verpflichtung des Anwalts gegenüber seinem Mandanten den Ablauf des Mandats überdauert.

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Auch ein Einverständnis der Beklagten zu 3) mit der Tätigkeit von Rechtsanwalt Q für die Gesellschaft rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn die Regelung des § 45 BRAO besteht im Interesse der Allgemeinheit, so dass ein Verstoß hiergegen nicht einwilligungsfähig ist. Eine andere Beurteilung wäre im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 GG) nur dann gerechtfertigt und auch geboten, wenn eine Interessenkollision ausgeschlossen wäre. Das ist aus den vorstehend bereits dargestellten Gründen aber gerade nicht der Fall. Solange Rechtsanwalt Q als geschäftsführender Bevollmächtigter der Gesellschaft tätig ist, besteht immer die Möglichkeit, dass er – bewusst oder unbewusst - Informationen aus dem früheren Mandatsverhältnis zur Beklagten zu 3) im Interesse der Gesellschaft verwendet und damit die Interessen der Beklagten zu 3) verletzt. Darauf, ob dies wirklich geschehen wird, kommt es nicht an, weil bereits die Gefahr einer solchen Interessenkollision vermieden werden soll.

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d) Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 45 BRAO ist zunächst einmal die Unwirksamkeit des entsprechenden Vertrages zwischen Rechtsanwalt Q und der Gesellschaft, denn § 45 BRAO ist ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB (Eylmann, in: Henssler/Prütting, a. a. O., § 45 Rdnr. 49; Feuerich/Braun, a. a. O., § 45 Rdnr. 36). Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es auf die Kenntnis der Beklagten von dem Verstoß gegen das Verbotsgesetz nicht an, ausreichend für § 134 BGB ist der objektive Gesetzesverstoß (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., 2007, § 134 Rdnr. 12a).

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Aus der Unwirksamkeit des Dienstvertrages zwischen Rechtsanwalt Q und der Gesellschaft folgt die Unwirksamkeit seiner Bestellung zum geschäftsführenden Gesellschafter. Die Gesellschafter sind aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten, nur solche Beschlüsse zu fassen, die auch vollzogen werden können. An Beschlüssen, die nicht umgesetzt werden können, weil ihr Vollzug gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen würde, kann kein Gesellschafter ein berechtigtes Interesse haben. Solche Beschlüsse sind deshalb unwirksam.

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2. Auch die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

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a) Der vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung abgewiesene Antrag, festzustellen, "dass die Bestellung des Herrn T zum Hausverwalter ... durch Rechtsanwalt Q unwirksam ist", hat auch in der nunmehr gestellten Form keinen Erfolg. Der von Rechtsanwalt Q namens der Gesellschaft mit der Fa. T geschlossene Vertrag ist ungeachtet der Unwirksamkeit der Bestellung von Rechtsanwalt Q zum geschäftsführenden Bevollmächtigten wirksam und deswegen bestehen auch gegen die von der Klägerin im Rahmen der Anschlussberufung angegriffene "formlose" Beschlussfassung der Gesellschafterinnen keine rechtlichen Bedenken.

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Aufgrund des Beschlusses der Gesellschafter muss sich die Gesellschaft im Verhältnis zur Fa. T, der der Beschluss bekannt war, so behandeln lassen, als wäre die Bestellung von Rechtsanwalt Q zum geschäftsführenden Bevollmächtigten wirksam. Auf die Frage, ob Rechtsanwalt Q mit der Beauftragung der Fa. T gegen das Substitutionsverbot (§§ 664 Abs. 1 S. 1, 713 BGB) verstoßen hat, kommt es für die Wirksamkeit der Beauftragung nicht an. Dieses Verbot entfaltet keine Außenwirkung und ist deshalb für die Wirksamkeit der Auftragserteilung belanglos. Im übrigen trifft die Auffassung des Landgerichts aber auch zu, dass ein Verstoß gegen das Substitutionsverbot nicht vorliegt. Zum Zeitpunkt der Bestellung von Rechtsanwalt Q war die Fa. H & D für die Gesellschaft als Hausverwalter tätig. Es war klar, dass der geschäftsführende Bevollmächtigte sich in diesem Tätigkeitsbereich fremder Hilfe bedienen durfte. Der mit der Kündigung des Vertrages mit der Fa. H & D und der Beauftragung der Fa. T verbundene Austausch der Hilfskraft stellt keinen Fall der unzulässigen Substituierung dar.

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b) Die Auffassung der Klägerin, aus dem vorstehend festgestellten Verstoß gegen das Vertretungsverbot folge, dass die Rechtsanwälte Q und O künftig auch nicht mehr als Rechtsanwalt für die Beklagten tätig werden und in dieser Eigenschaft an Gesellschaftsversammlungen teilnehmen dürften, teilt der Senat nicht. Aus § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO lässt sich dies nicht entnehmen. Hat Rechtsanwalt Q nämlich seine Tätigkeit als geschäftsführender Bevollmächtigter beendet, steht seine frühere Tätigkeit für die Gesellschaft einer erneuten anwaltlichen Tätigkeit für einzelne Gesellschafter nicht mehr entgegen. In dieser Eigenschaft darf er dann aber auch an Gesellschafterversammlungen teilnehmen, wenn er entsprechend beauftragt und bevollmächtigt ist. Anders als im vorstehend erörterten Fall des § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO führt im Fall des § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO die Beendigung der früheren – nichtanwaltlichen – Tätigkeit dazu, dass das Tätigkeitsverbot nicht mehr besteht.

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Die Klägerin kann den geltend gemachten Anspruch auch nicht mit Erfolg auf § 46 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BRAO stützen, denn die Voraussetzungen dieser Norm liegen nicht vor. Erforderlich hierfür wäre nämlich, dass Rechtsanwalt Q aufgrund eines ständigen Dienstverhältnisses bereits rechtsbesorgend für die Gesellschaft tätig geworden wäre. Das ist jedoch nicht der Fall, denn seine Tätigkeit als geschäftsführender Bevollmächtigter stellt aus den o. a. Gründen keine auf die Erteilung von Rechtsrat ausgerichtete Rechtsbesorgung dar.

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c) Die Vertretung der Gesellschaft durch die Sozietät, der die Rechtsanwälte Q und O angehören, in dem ebenfalls beim Senat anhängigen Verfahren 18 U 25/07 verstößt allerdings gegen den Wortlaut des § 45 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 BRAO. Während Rechtsanwalt Q außerhalb seiner Anwaltstätigkeit für die Gesellschaft tätig wird, wird diese in dem o. a. Verfahren anwaltlich durch die Soziatät N Q vertreten. Damit besteht die Gefahr, dass Weisungen aus dem nichtanwaltlichen Verhältnis sich auf die anwaltliche Tätigkeit auswirken und so die Freiheit des anwaltlichen Mandats gefährden, was durch diese Regelung gerade verhindert werden soll (vgl. Eylmann, in: Henssler/Prütting, a. a. O., § 45 Rdnr. 9). Gleichwohl besteht keine Veranlassung, den Beklagten aufzugeben, der Sozietät N Q in dem Verfahren 18 U 25/07 das Mandat zu entziehen. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass der (weiteren) Tätigkeit der Sozietät N Q in dem Verfahren 18 U 25/07 auch nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO keine Bedenken mehr entgegenstehen, "wenn die berufliche Tätigkeit beendet ist". Hiervon muss der Senat jedoch ausgehen, nachdem er festgestellt hat, dass ein wirksamer Dienstvertrag zwischen Rechtsanwalt Q und der Gesellschaft aus den oben dargelegten Gründen nicht zustande gekommen ist. Abgesehen davon, dass sich aus einem unwirksamen Dienstvertrag keinerlei Weisungsrechte der Gesellschaft ergeben können, durch die die freie Mandatsausübung beeinträchtigt werden könnte, kann der Senat auch davon ausgehen, dass die Tätigkeit als geschäftsführender Bevollmächtigter - jedenfalls ab Rechtskraft dieser Entscheidung – tatsächlich beendet werden wird. Jedes andere Verhalten ist fernliegend, da Rechtsanwalt Q aufgrund der Nichtigkeit des Dienstvertrages mit der Gesellschaft keine Bezahlung erwarten kann.

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III.

43

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV.

45

Die Voraussetzungen unter denen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen wäre, liegen nicht vor.

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V.

47

Der Streitwert wird auf 69.000,00€ festgesetzt (vgl. Beschluss vom 22.05.2007).