Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29.06.2007 verkündete Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts Köln (32 O 102/05) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

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Der Kläger ist Eigentümer des Anwesens E. zwischen M. und C. Er führt einen Restaurationsbetrieb an der oberen, kleinen E.-Talsperre und vermietet in diesem Zusammenhang Boote. Die Beklagte ist Eigentümerin des angrenzenden Anwesens S., zu dem die untere, große E.-Talsperre gehört. Sie betreibt dort ein Kraftwerk. Die Parteien sind verwandt, sie leiten ihre Rechte von zwischen dem Urgroßvater des Klägers und Großvater der Beklagten (B. I.) und dessen Ehefrau, dem Großvater des Klägers (F.I.) sowie dem Vater der Beklagten (X. I.) geschlossenen Verträgen und aus Erbfolge ab.

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Mit notariellem Vertrag vom 12.09.1922 verkauften B. I. und seine Ehefrau ihrem Sohn F., dem Großvater des Klägers, Grundstücke im Bereich E. Darunter befand sich das Grundstück, über das sich die kleine E.-Talsperre erstreckte. Veräußert wurde auch ein Anteil der im Grundbuch von M. unter der Flur X1 eingetragenen Parzelle Nr. XXX. Dieses Grundstück betraf zu einem überwiegenden Teil die große Talsperre und im Übrigen ein Landgrundstück oberhalb derselben. Der Vertrag sah vor, dass F. I. denjenigen Teil des Grundstücks erhalten sollte, welcher oberhalb des Weges anschließend an E. und außerhalb der großen Sperre lag. Die zu dem Besitz E. gehörende Fischereigerechtsame in der großen und kleinen Sperre sollte mit dem Vertrag mitveräußert sein. Des Weiteren wurde festgelegt, dass die Verkäufer bzw. jeweiligen Eigentümer des zum Kraftwerk S. gehörenden Grundbesitzes ein Staurecht an der Talsperre haben sollten, die gewerbsmäßige Ausnutzung des Gewässers zu Sportzwecken wie Fischerei, Kahnfahrten, Schwimmen und Eissport aber dem jeweiligen Besitzer und Eigentümer des Anwesens E. unentgeltlich zustehen sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die zu der Akte gereichten Ablichtung (Bl.1 bis 8 AnlH) verwiesen.

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Mit einem weiteren notariellen Vertrag vom 19.12.1922 veräußerten B. I. und seine Ehefrau ihrem Sohn X., dem Vater der Beklagten, Grundstücke im Bereich des Anwesens S., unter anderem auch den Grundstücksteil der im Grundbuch von M. unter der Flur X1 eingetragenen Parzelle Nr. XXX, der nicht bereits an F. I. verkauft worden war. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Ablichtung (Bl.77 bis 81 GA) verwiesen.

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Zugunsten des Großvaters des Klägers waren Fischereirechte in das Wasserbuch des N.-baches des Bezirksausschusses G. eingetragen. Wegen der Einzelheiten der Eintragungen wird auf den Auszug der Eintragung vom 10.03.1921 (Anlage 18 zum Schriftsatz des Klägers vom 28.09.2006) und der Eintragung vom 06.12.1933 (Bl.44 AnlH) verwiesen. Umschreibungen von Eintragungen in das jeweils aktuelle Wasserbuch des Regierungspräsidenten G. bzw. zuletzt L. erfolgten am 27.12.1967 und 07.01.1976 (Bl. 46 AnlH).

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Die Beklagte schloss am 01.03.2003 einen Pachtvertrag mit der Interessengemeinschaft E., durch den sie die Ausübung der Fischereirechte übertrug. Dieser Vertrag war mit dem Bescheid des Landrats des D.-Kreises vom 24.02. bzw. 25.04.2003 genehmigt. Wegen der Einzelheiten des Bescheides wird auf die Ablichtung (Bl.96/97 AnlH) verwiesen.

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Mit einem Bewilligungsbescheid vom 27.08.2003 erteilte die Bezirksregierung L. der Beklagten die wasserrechtliche Bewilligung zur Anstauung des N-Baches zur E.-Talsperre, Entnahme von Wasser zum Betrieb ihres Kraftwerks und Einleitung des Triebwassers in den N-Bach. Als Auflage enthielt der Bescheid unter der Ziffer A.16.) die Bestimmung, dass für den gesamten westlichen Talsperrenbereich ein Befahrverbot mit Freizeitbooten sichergestellt werden müsse. Wegen der Einzelheiten des Bescheides wird auf die Ablichtung (Bl.71 bis 92 AnlH) verwiesen.

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Die Beklagte errichtete daraufhin Sperrvorrichtungen zur Verhinderung der Durchfahrt von der kleinen zur großen Talsperre mit Freizeitbooten.

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Der Kläger berühmt sich selbständiger Fischereirechte an dem im Eigentum der Beklagten stehenden Teil der E.-Talsperre und des Rechts, diesen Teil auch mit Freizeitbooten befahren zu dürfen.

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Er hat von der Beklagten die Unterlassung der Verpachtung der großen Talsperre und die Unterlassung der Errichtung von Absperrungen oder sonstigen Hindernissen in dem Bereich zwischen der oberen und unteren Talsperre begehrt und daneben beantragt festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die große Talsperre zum Zwecke der Fischerei zu verpachten, und verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Verpachtung entstanden ist.

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Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und ihrerseits geltend gemacht, ihr stünden die Fischereirechte an der großen Talsperre zu. Sie hat behauptet, die im Wasserbuch eingetragenen Grundstücksflächen stimmten nicht mit den von dem beanspruchten Fischereirecht des Klägers betroffenen überein. Sie hat zudem die Ansicht vertreten, bereits dem Großvater des Klägers hätten keine Fischereirechte an der großen Talsperre zugestanden, so dass der Kläger solche auch nicht für sich ableiten könne. Die wasserrechtliche Bewilligung des Landrates des D.-Kreises vom 24.02.2003 und der Bewilligungsbescheid der Bezirksregierung L. vom 27.08.2003 entfalteten eine Tatbestandswirkung.

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Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und mündliche Anhörung des Sachverständigen mit dem angefochtenen Urteil überwiegend stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, die Verpachtung des großen Stausees E. zu unterlassen, und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bzw. Ordnungshaft angedroht. Daneben hat es festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Stausee zum Zwecke der Fischerei zu verpachten. Im Übrigen hat es festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Verpachtung entstanden ist und künftig entstehen wird.

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Hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Errichtung von Absperrungen oder sonstigen Hindernissen in dem Bereich zwischen der oberen und unteren Talsperre hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Verpachtung nach § 1004 BGB zu. Das Fischereirecht stelle ein absolutes Recht dar, das durch die Vorschrift geschützt werde. Der Kläger habe ein selbständiges Fischereirecht bezüglich der großen Talsperre nachgewiesen. Dieses sei bei Inkrafttreten des Landesfischereigesetzes im Wasserbuch eingetragen gewesen, so dass es über den 01.01.1973 hinaus aufrecht erhalten worden sei. Dass die im Wasserbuch eingetragene Fläche den großen Stausee umfasse, sei durch die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen nachgewiesen. Das eingetragene Fischereirecht habe sich auch nicht nur auf den Verlauf des N.-Baches, sondern auf die Talsperre insgesamt bezogen, was sich aus dem Kaufvertrag vom 12.09.1922 ergebe. Weiterer Nachweise habe es auch deshalb nicht bedurft, weil der Kläger und seine Rechtsvorgänger das Fischereirecht an der Talsperre über 80 Jahre hinweg unbeanstandet ausgeübt hätten, ohne dass berechtigte Zweifel an dem Bestehen erkennbar gewesen oder geäußert worden seien.

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Hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Errichtung von Absperrungen zwischen der oberen und unteren Talsperre sei bereits fraglich, ob das von dem Kläger in Bezug genommene Recht, die Talsperre mit Booten befahren zu dürfen, dem Anwendungsbereich des § 1004 BGB unterfalle. Jedenfalls sei ein Unterlassungsanspruch ausgeschlossen, da der Kläger aufgrund des Bewilligungsbescheids der Bezirksregierung L. vom 27.08.2003 die Absperrung zur Sicherung des Verbotes, die Talsperre im gesamten westlichen Bereich bis zur Querung zum Überweg mit Freizeitbooten zu befahren, dulden müsse. Das Gericht sei wegen der Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes an einer abweichenden Entscheidung gehindert.

17

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richten sich die Berufungen beider Parteien, mit denen sie ihre erstinstanzlichen Anträge - soweit das Landgericht ihnen nicht nachgekommen ist - weiter verfolgen und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und ergänzen.

18

Der Kläger macht geltend, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, alle Maßnahmen zu ergreifen, um ihm seine Bootsrechte an dem großen Stausee zu erhalten. Dieser Verpflichtung sei sie nicht nachgekommen. Vielmehr habe sie bewusst seine Rechtsposition untergraben und ihm rechtsmissbräuchlich die Möglichkeit zur gewerblichen Ausnutzung der Talsperre mit Booten genommen. Deshalb greife die Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes der Bezirksregierung nicht. Die Auflage A.16.) sei zudem nichtig, da sie ohne sachlichen Grund ergangen sei und gegen die guten Sitten verstoße. Weiterhin sei sie rechtswidrig, weil die Beklagte sie wegen der entgegenstehenden Rechte des Klägers nicht einhalten könne.

19

Der Kläger beantragt mit seiner Berufung,

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unter (teilweiser) Abänderung des am 29.06.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln (32 O 102/05) die Beklagte weiterhin zu verurteilen, es bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, die Grundstücke des Stausees E., Flur X2, Parzelle XX1, XX2, XX3, Flur Y, Parzelle XX4 und Flur Y1, Parzelle XX5 abzusperren

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oder sonstige Hindernisse aufzustellen, die eine Nutzung dieser Fläche zu Zwecken des Befahrens mit Ruder- oder Tretbooten behindern.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Mit ihrer Berufung beantragt sie,

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unter (teilweiser) Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

27

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

28

Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe die Erwerbskette hinsichtlich der behaupteten Fischereirechte bis zu seiner Person nicht hinreichend dargelegt, so dass die Klage bereits nicht schlüssig sei. Gleiches gelte für den behaupteten Rechtserwerb bezüglich des Bootsbetriebs auf dem Stausee.

29

Die Feststellung des Landgerichts, nach welcher der Inhalt des Kaufvertrags vom 12.09.1922 mit dem Inhalt des Wasserbucheintrags korrespondiere, sei unzutreffend. Der im Wasserbuch vorhandene Eintrag beziehe sich vielmehr auf einen Vertrag vom 01.09.1809 bzw. 17.12.1803, mit welchem die damaligen Eigentümer der Rittersitze E. und H. die Jagd- und Fischereirechte im Wege der wechselseitigen Abtretung getauscht hätten. Das durch den zweiten Wasserbucheintrag nur deklaratorisch dokumentierte Recht sei untergegangen, da der Eintragungsantrag nicht innerhalb von zehn Jahren nach dem Inkrafttreten des Preußischen Fischereigesetzes gestellt worden sei. Selbst wenn aber das Fischereirecht noch entsprechend dem Wasserbucheintrag bestünde, sei die Klage abzuweisen, da es sich nur auf den N-Bach und nicht die Talsperre erstreckt habe.

30

Das Fischereirecht könne ohnehin nicht durch den Vertrag vom 12.09.1922 auf den Großvater des Klägers übertragen worden sei, weil es bereits zuvor durch Konsolidation der Rechte am Grundstück aus Eigentum und Dienstbarkeit erloschen sei. Das sei jedenfalls 1898 der Fall gewesen, als der Urgroßvater des Klägers das selbständige Fischereirecht zusätzlich zu dem Gewässergrundstück erworben habe. Mit dem Verkauf vom 12.09.1922 habe er keine selbständigen Rechte mehr begründen können.

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Das Landgericht habe zudem verkannt, dass das Fischereirecht nach dem Verkauf vom 12.09.1922 habe im Grundbuch eingetragen werden müssen. Bereits mangels dieses konstitutiven Akts habe der Großvater des Klägers es nicht erwerben können. Die mangelnde Eintragung im Grundbuch führe dazu, dass die Beklagte, die keine Kenntnis von dem angeblichen Fischereirecht gehabt habe, das Gewässergrundstück 1971 lastenfrei von ihrem Vater erworben habe.

32

Nicht zuletzt habe das Landgericht Inhalt und Umfang der Tatbestandswirkung des Genehmigungsbescheides der Unteren Fischereibehörde vom 25.04.2003 verkannt. Der Bescheid entfalte Bindungswirkung. Das Landgericht könne nicht eine Verpachtung durch die Beklagte verbieten, welche behördlich genehmigt worden sei.

33

Hinsichtlich des Bootsbetriebes sei die Tatbestandswirkung des Bewilligungsbescheids der Bezirksregierung L. mit dem Zugang bei der Beklagten eingetreten. Da der Kläger nicht im Verwaltungsrechtsweg gegen den Bescheid vorgegangen sei, sei das Vorbringen zu seiner mangelnder Beteiligung im Verfahren unbeachtlich. Das von dem Kläger behauptete Recht an der großen Talsperre unterfalle ohnehin nicht der Regelung des § 1004 BGB. Ihm stehe kein Anspruch zu, weil er eine etwaige Beeinträchtigung nach § 1004 Abs.2 BGB zu dulden habe.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

36

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, wogegen die ebenso zulässige Berufung des Klägers unbegründet ist.

37

1. Die Beklagte wendet sich zu Recht gegen die erfolgte Verurteilung zur Unterlassung der Verpachtung der großen Talsperre nebst Anordnung von Ordnungsmitteln und gegen die Feststellung, dass die Verpachtung unberechtigt erfolgt und deshalb Schadensersatz zu leisten sei. Der Kläger hat gegen die Beklagte keine entsprechenden Ansprüche.

38

Voraussetzung sämtlicher geltend gemachter Ansprüche im Zusammenhang mit dem Fischereirecht an der großen E.-Talsperre ist, dass der Kläger ein Fischereirecht erworben hat. Davon kann bereits auf der Grundlage seines Sachvortrags nicht ausgegangen werden.

39

Der Kläger leitet das von ihm beanspruchte Fischereirecht von seinem Großvater F. I. ab. Dieser kann es bereits nicht wirksam erworben haben, so dass es auf die (streitige) Erbfolge nach dem Großvater nicht ankommt.

40

Nach dem Inhalt der notariellen Verträge vom 12.09.1922 und 19.12.1922 haben die Urgroßeltern des Klägers das Eigentum an den Grundstücken, über die sich die E.-Talsperre erstreckt, auf ihre Söhne F. und X. übertragen. In diesem Zusammenhang war vorgesehen, dass der Großvater des Klägers, F. I. die Fischereigerechtsame, also das Gewässernutzungsrecht, auch an der großen Talsperre zustehen sollte, er diese aber nicht zu Eigentum erhalten sollte. Das Eigentum und die Fischereirechte an der großen Talsperre sollten damit auseinanderfallen.

41

Das Vorhaben der Urgroßeltern war rechtlich so nicht umsetzbar. Die Abspaltung des Fischereirechts von dem Eigentum an dem Grundstücksteil, über den sich die große E.-Talsperre erstreckt, war nicht möglich, weil sich die Rechte jedenfalls zuvor zu einem Eigentümer-Fischereirecht vereinigt hatten. Der Senat geht dabei – insoweit im Einklang mit dem jetzigen Vortrag der Parteien – davon aus, dass jedenfalls zu der Zeit, in der die notariellen Kaufverträge abgeschlossen wurden, B. I. und seine Ehefrau sowohl das Eigentum an den Grundstücken als auch die Fischereigerechtsame innegehabt haben. Anderenfalls wäre eine Veräußerung mangels Berechtigung des B. I. und seiner Ehefrau bereits aus rechtlichen Gründen nicht möglich gewesen wäre. Unabhängig von der zwischen den Parteien diskutierten Frage, ob B. I. durch einen Ankauf aus dem Jahr 1898 oder zu einer späteren Zeit die Fischereirechte zu seinem Grundstückseigentum erhalten hat, befanden sich daher jedenfalls im Jahr 1922 das Eigentum an der E.-Talsperre und die Fischereirechte an ihr in einer Hand. Durch die Zusammenführung war ein Eigentümer-Fischereirecht entstanden. Dieses konnte unter der Geltung des Preußischen Fischereigesetzes vom 11.05.1916, welches am 15.04.1917 in Kraft getreten war, nicht mehr in das Eigentum am Gewässergrundstück einerseits und ein selbständiges, vom Eigentum losgelöstes Fischereirecht andererseits aufgetrennt werden. Das Gesetz sah zwar die Existenz selbständiger, nicht dem Eigentümer des Gewässergrundstücks zustehender Fischereirechte vor. Diese Rechte sollten nach § 18 Satz 1 PrFischG vom Inkrafttreten des Gesetzes an als das Wassergrundstück belastende Rechte gelten und nach § 11 Abs.1 PrFischG auf Antrag des Berechtigten ins Wasserbuch einzutragen sein. Neue selbständige Fischereirechte konnten aber nach dem Inkrafttreten des Gesetzes durch ein Rechtsgeschäft nicht mehr begründet werden (vgl. Görcke, Preußisches Fischereigesetz, Berlin 1918, § 17 a.E. (vor Anm.1)), S.66). Nur bereits bestehende selbständige, nicht dem Eigentümer des Gewässers zustehende Fischereirechte waren nach § 19 Abs.1 Satz 1 PrFischG noch übertragbar. Der Zweck der Einführung dieser Regelungen lag darin, einen Zustand zu erreichen, in dem außer den auf Eigentum beruhenden Fischereirechten nur solche existierten, die im Wasserbuch oder Grundbuch eingetragen waren, mit dem Ziel, damit eine klare Rechtslage zu schaffen (vgl. Görcke, a.a.O. § 11 Anm. 1), S.50). § 24 PrFischG sah zudem ausdrücklich vor, dass Fischereirechte erloschen, wenn sie sich mit dem Eigentum am Wasserlauf vereinigten. Vereinigten sich beide Rechte in einer Person, so ging in jedem Fall das Fischereirecht als besonderes Recht unter und wurde ein dem Eigentümer des Gewässers als gesetzlicher Ausfluss des Eigentums zustehendes unselbständiges Recht (vgl. Görcke, a.a.O. unter § 26 Anm.*), S.72). Der Eigentümer konnte das Fischereirecht in einem solchen Fall nicht als selbständiges weiter bestehen lassen und gegebenenfalls vom Eigentum wieder trennen (Born, Das preußische Fischereigesetz, Berlin und Leipzig 1928, § 18 unter Anm.1., S.98).

42

Unabhängig davon, wann sich die Fischereirechte und das Eigentum von B.I. und seiner Ehefrau vereinigt haben, führte diese Zusammenführung unter den dargestellten Grundsätzen zum Erlöschen der womöglich ursprünglich selbständigen Fischereigerechtsame an der großen Talsperre. Der in § 24 PrFischG aufgenommene Grundsatz galt nämlich auch dann, wenn die Vereinigung von Eigentum und Fischereirecht schon beim Inkrafttreten des PrFischG bestanden hatte (BGH, Urteil vom 07.10.1964, - V ZR 116/62 -, MDR 1964, S.998).

43

Es war den Urgroßeltern des Klägers daher rechtlich nicht möglich, die gewünschte Aufteilung des Eigentums an den Talsperren zwischen den Söhnen F. und X. vorzunehmen und dabei das Fischereirecht bezüglich des großen Stausees vom Eigentum zu trennen. Anstelle der beabsichtigten rechtlichen Wirkung ging als zwingende gesetzliche Regelung die Fischereigerechtsame an der großen Talsperre mit der Eigentumsübertragung als Eigentümer-Fischereirecht an den Sohn X. und damit den Rechtsvorgänger der Beklagten über.

44

Eine abweichende rechtliche Bewertung ergibt sich auch nicht daraus, dass nach den notariellen Kaufverträgen die im Grundbuch von M. unter der Flur X1 eingetragene Parzelle Nr. XXX zwischen den Söhnen F. und X. aufgeteilt wurde. Insbesondere konnte durch diese Grundstücksteilung nicht entgegen den mit den Vorschriften des Preußischen Fischereigesetzes beabsichtigten Bestrebungen ein neues selbständiges Fischereirecht für den Kläger begründet werden.

45

§ 23 PrFischG ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht einschlägig. Die Vorschrift sah eine Sonderregelung für Teilverkäufe und Parzellierungen vor, damit eine Vermehrung dinglich Fischereiberechtigter vermieden wurde. Nach ihrem Inhalt sollte ein Fischereirecht, das mit dem Eigentum an einem Grundstück verbunden ist, bei dessen Teilung der ältesten Hofstelle bzw. dem größten Teilgrundstück verbleiben, wenn nichts anderes in notariell oder gerichtlich beurkundeter Form vereinbart wurde.

46

Zwar wurde aufgrund der notariellen Verträge vom 12.09.1922 und 19.12.1922 die Parzelle Nr. XXX zwischen den Söhnen der Veräußerer geteilt. Ein neues selbständiges Fischereirecht konnte mit der Teilung aber nicht begründet werden. § 23 PrFischG bezog sich bereits seinem Wortlaut nach nicht auf die Teilung eines Grundstücks mit einem Gewässer, an dem ein Eigentümer-Fischereirecht bestand. Vielmehr betraf die Regelung nur selbständige Fischereirechte, die als dingliche Rechte mit einem Grundstück nur verbunden waren, die also nicht mit dem Eigentum an dem betreffenden Gewässer zusammengefallen waren und sich im Eigentümerfischereirecht vereinigt hatten.

47

Mit dem so zu verstehenden Inhalt dieser Regelung korrespondiert ihr Zweck: Im Falle der Teilung eines Grundstücks, mit dem ein Fischereirecht verbunden war, sollte das Fischereirecht nicht mit den (mehreren) Grundstücken verbunden sein, in die das vorherige Grundstück aufgeteilt worden war, sondern nur einem Anteil zufallen. Auch dieser Regelung lag die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, eine Zersplitterung des Fischereirechts zu verhindern (Born, a.a.O., § 23 unter Anm.1., Seite 107). Aus diesem Grunde war auch die Teilung des Fischereirechts im Falle der Teilung des Grundstücks, mit dem es verbunden war, unzulässig (Born, a.a.O., § 23 unter Anm.1. a.E., Seite 108).

48

Die durch den Kläger vorgenommene Auslegung der Norm als auf den vorliegenden Fall anwendbar widerspräche hingegen dem Gesetzeszweck. Entgegen der Ansicht des Klägers beabsichtigte der Gesetzgeber mit der Einführung des Preußischen Fischereigesetzes unter anderem die Unterbindung der Begründung neuer selbständiger Fischereirechte; lediglich bereits vorhandene selbständige Fischereirechte waren noch übertragbar, nicht aber bereits mit dem Eigentum verschmolzene (vgl. Görcke, Preußisches Fischereigesetz, Berlin 1918, § 17 a.E. (vor Anm.1)), S.66). § 23 PrFischG sollte nicht die Möglichkeit bieten, über den Weg einer Grundstücksteilung von diesen Grundsätzen abweichen zu können.

49

Eine Anwendung des § 23 PrFischG käme selbst auf der Grundlage der Auffassung des Klägers, nach der die Regelung auch bei Eigentümer-Fischereirechten greifen soll, auch deshalb im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil mit der Teilung der Grundstücksparzelle kein Gewässergrundstück an den Großvater des Klägers gefallen ist, so dass ein Fischereirecht nicht betroffen sein konnte. Der Kaufvertrag vom 12.09.1922 bezieht sich insoweit nur auf einen Grundstücksteil oberhalb eines Weges, der ausdrücklich außerhalb der großen Talsperre, also des Gewässers selbst liegt. Das Eigentum am Gewässer wurde mit dem Kaufvertrag vom 19.12.1922 in seiner Gesamtheit an den Vater der Beklagten übertragen. Fischereirechte wären daher durch die Trennung der Grundstücksparzelle nicht aufgeteilt worden. Selbst wenn man mit dem Kläger die Vorschrift des § 23 PrFischG bei Eigentümer-Fischereirechten für anwendbar hielte, käme jedenfalls im Wege der teleologischen Reduktion eine Anwendung angesichts des vorstehend geschilderten gesetzgeberischen Zwecks der Regelung, der hier nicht betroffen ist, nicht in Betracht.

50

Eine gewohnheitsrechtlich begründete Berechtigung zur Ausübung des Fischereirechts an der großen Talsperre hat der Kläger schon nicht in hinreichendem Maße darzulegen vermocht. Die Entstehung von Gewohnheitsrechten erfordert eine lang andauernde tatsächliche Übung und die Überzeugung der Beteiligten, durch die Einhaltung der Übung bestehendes Recht zu befolgen (Palandt/Heinrichs, Einl vor § 1, Rz 22 m.w.N.). Die nur pauschale Angabe des Klägers, er habe die Fischerei seit 80 Jahren ausgeübt und die Beklagte habe dies akzeptiert, ist bereits inhaltlich nicht geeignet, einen gewohnheitsrechtlich entstandenen Anspruch zu belegen. Im Hinblick auf die verwandtschaftliche Beziehung der Parteien und darauf basierende Gefälligkeiten kann ein Rückschluss darauf, dass die Beklagte bzw. ihr Rechtsvorgänger davon ausgingen, bestehende Rechte des Klägers zu achten, indem vor 2003 keine Verpachtung der großen Talsperre zum Zwecke der Fischerei vorgenommen wurde, nicht gezogen werden.

51

Im Übrigen könnte die behauptete Ausübung des Fischereirechts durch den Kläger bzw. seine Rechtsvorgänger allenfalls die Weiterführung der durch den notariellen Vertrag vom 12.09.1922 getroffenen Vereinbarung darstellen. Diese konnte aufgrund des bewussten Absehens der Vertragsparteien von einer Eintragung der eingeräumten Fischereirechte ins Grundbuch nur eine schuldrechtliche Berechtigung des Großvaters des Klägers begründeten. Eine Ausübung von Fischereirechten auf dieser schuldrechtlichen Basis rechtfertigte nicht den Schluss, dass die Fischereigerechtsame gewohnheitsrechtlich zu einer dauerhaften Rechtsposition des Klägers bzw. seiner Rechtsvorgänger und gegebenenfalls auch der weiteren Rechtsnachfolger erstarkt ist.

52

Der Kläger kann daher keine Fischereirechte an der großen Talsperre geltend machen.

53

2. Hinsichtlich des Antrags des Klägers, die Beklagte zur Unterlassung der Errichtung einer Absperrung zwischen dem großen und dem kleinen Teil der Talsperre zu verurteilen, hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsvorbringen des Klägers führt zu keiner anderen, für ihn günstigeren Beurteilung.

54

Der Senat hat bereits erhebliche Bedenken, ob dem Kläger bei Annahme des behaupteten Bootsrechts überhaupt ein Anspruch auf Entfernung der Absperrmaßnahmen aus § 1004 Abs.1 BGB zustehen könnte. Allein das behauptete Bootsrecht stellt sich nicht als absolutes Recht im Sinne des § 1004 Abs.1 BGB dar. Für das Fischereirecht wird der Status als absolutes Recht bejaht, weil mit diesem ein ausschließliches Aneignungsrecht verbunden ist (BGH, Urteil vom 15.03.2001 , - III ZR 154/00 -, BGHZ 147, S.125 m.w.N.). Entsprechende ausschließliche Rechte gehen mit einem Recht zum Befahren des Gewässers mit Freizeitbooten indes nicht einher.

55

Zudem ergäbe sich ein Unterlassungsanspruch nur dann, wenn die Maßnahme der Beklagten einen abwehrfähigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers, nämlich die Bootsvermietung, darstellte. Ein solcher kommt nur in Betracht, wenn die Beeinträchtigung unmittelbar in den Bereich des Gewerbebetriebs eingreift, also betriebsbezogen ist. Dabei kann das Erfordernis der Betriebsbezogenheit sinnvoll nur dahin verstanden werden, dass der Eingreifende solche Verhaltenspflichten verletzt haben muss, die ihm im Hinblick auf das besondere Schutzbedürfnis des Gewerbebetriebs oblagen (BGH, Urteil vom 18.11.2003, - VI ZR 385/02 -, NJW 2004, S.356) und ein unmittelbarer Eingriff gegen den Betrieb als solchen erfolgt ist, von dem nicht auszugehen ist, wenn es zu Störungen im Betriebsablauf aufgrund eines schädigenden Ereignisses kommt, das in keinerlei Beziehung zu dem Betrieb steht, mag dadurch auch eine für das Funktionieren des Betriebs maßgebliche Person oder Sache betroffen sein (BGH, Beschluss vom 10.12.2002, - VI ZR 171/02 -, NJW 2003, S.1040). Auch in diesem Zusammenhang fehlt es an einer hinreichenden Darlegung eines relevanten Eingriffs der Beklagten. Dass sie die Bewilligung der Bezirksregierung in L. nebst der darin enthaltenen Auflage zielgerichtet zur Schädigung des Gewerbebetriebs des Klägers eingeholt hat, behauptet auch der Kläger nicht.

56

Dies kann aber letztlich dahinstehen, weil es jedenfalls an einem für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Recht des Klägers, den großen Stausee mit Booten zu nutzen, fehlt. Auch insoweit leitet der Kläger das begehrte Recht von seinem Großvater F. I. ab. B. I. und seine Ehefrau haben dem Großvater des Klägers aber bereits nicht rechtswirksam das Recht zur Nutzung des großen Stausees mit Booten eingeräumt, so dass es auch in diesem Zusammenhang nicht auf die weitere Erbfolge ankommt.

57

Ein dingliches Recht des Großvaters des Klägers ist nicht entstanden. Nach dem notariellen Vertrag vom 12.09.1922 sollte die gewerbsmäßige Ausnutzung des Gewässers zu Sportzwecken wie Fischerei, Kahnfahrten, Schwimmen und Eissport usw. dem jeweiligen Besitzer und Eigentümer des Anwesens E. unentgeltlich zustehen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Zuerkennung der Möglichkeit zur gewerblichen Ausnutzung der Talsperre zu Sportzwecken inhaltlich als Dienstbarkeit dar, gerichtet auf die Duldung der Nutzung der im Eigentum der Veräußerer verbleibenden, großen Talsperre zum Vorteil des Erwerbers der Gewässergrundstücke der kleinen Talsperre. Berechtigt sein sollte der jeweilige Besitzer und Eigentümer des Anwesens E. , so dass sie als Grunddienstbarkeit im Sinne der §§ 1018 ff. BGB und nicht nur als beschränkt persönliche Dienstbarkeit im Sinne der §§ 1090 ff. BGB. beabsichtigt war. Als dingliches Recht hätte die Grunddienstbarkeit aber nur dann eine beschränkt dingliche Wirkung entfaltet, wenn sie nach der Einigung auch in das Grundbuch eingetragen worden wäre (§ 873 Abs.1 BGB). Von der Eintragung haben die Parteien des notariellen Vertrages ausdrücklich abgesehen. Sie wäre 1922 möglich gewesen. Grundbücher für die betreffenden Grundstücke waren ausweislich des Vertrages angelegt.

58

Auch von einer schuldrechtlichen Wirkung des Vertrages, welche heute noch zwischen den Parteien des Rechtsstreits besteht, ist nicht auszugehen. Das schuldrechtliche Grundgeschäft konnte zwar Wirkung zwischen den Parteien des Kaufvertrages entfalten. Seine Rechtswirkungen konnten aber ohne ausdrückliche Übernahme schon nicht auf den Vater der Beklagten, X. I. übergehen. Schon eine solche hat indes nicht stattgefunden. Die Urgroßeltern des Klägers als Veräußerer haben das Eigentum an den Grundstücken der großen Talsperre auf den Vater der Beklagten übertragen, ohne dass sich in dem zugrunde liegenden Vertrag eine Erwähnung von Bootsrechten findet. Aus dem von den Urgroßeltern des Klägers und den Söhnen F. und X. unterzeichneten Vertrag vom 20.10.1925 folgt nichts anderes. Dort werden lediglich "miterworbene Fischereigerechtsame" angeführt, bezüglich derer der Vater der Beklagten den Vertrag annimmt. Davon sind schon inhaltlich nicht die Rechte hinsichtlich der gewerblichen Ausnutzung der Talsperre durch das Befahren mit Ruder- oder Tretbooten gemeint. Schließlich ist in keiner Weise dargelegt, dass die Beklagte etwaige Pflichten aus den vorausgegangenen Verträgen aus 1922 oder 1925 übernommen hätte.

59

Eine gewohnheitsrechtlich begründete Möglichkeit zur Ausnutzung der großen Talsperre mit Booten hat der Kläger nicht dargelegt. Die bestrittenen Ausführungen, das Bootsrecht sei unstreitig seit Jahrzehnten ohne Komplikationen durchgeführt worden und die Beklagte habe dem Bootsbetrieb auf der großen Talsperre "über 80 Jahre" nicht widersprochen, können keinen gewohnheitsrechtlich entstandenen Anspruch belegen. Auch insoweit kann ein Rückschluss darauf, dass die Beklagte davon ausging, bestehende Rechte des Klägers zu achten, im Hinblick auf die verwandtschaftliche Beziehung der Parteien nicht gezogen werden.

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Nicht zuletzt scheitert ein Anspruch des Klägers aus § 1004 BGB jedenfalls auch an der Tatbestandswirkung des inzwischen bestandskräftigen Bescheides zur wasserrechtlichen Bewilligung der Bezirksregierung L. vom 27.08.2003. Der Beklagten ist die Anstauung des N-Baches zur E.-Talsperre und zum Betrieb eines Stromkraftwerks an der Talsperre nur unter der Auflage A.16.) bewilligt worden, welche ein Befahrverbot mit Freizeitbooten hinsichtlich der großen Talsperre vorsieht. Sie ist daher verpflichtet, für den Betrieb ihres Kraftwerkes dem Kläger ein etwaiges gewohnheitsrechtlich begründetes Bootsrecht zu versagen. Der Kläger hat deshalb eine Beeinträchtigung seiner Rechte nach § 1004 Abs.2 BGB zu dulden.

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Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht auf die Tatbestandswirkung der Auflage A.16.) hingewiesen. Die ordentlichen Gerichte haben grundsätzlich die Existenz und den Inhalt eines Verwaltungsakts, der nicht nichtig ist, zu beachten, solange er nicht von Amts wegen oder auf Rechtsbehelfe hin in den dafür vorgesehenen Verfahren aufgehoben worden ist (BGH, Urteil vom 26.02.1993, - V ZR 74/92 -, NJW 1993, S.1581 m.w.N.). Abgesehen vom Fall der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts mit Auflagen können die Zivilgerichte nicht in Frage stellen, dass aufgrund einer bestandskräftigen Auflage eine entsprechende Verhaltensanordnung besteht, die befolgt werden muss, solange sie nicht aufgehoben oder suspendiert ist (BGH, a.a.O.). Diese Bindungswirkung setzt nicht die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes gegenüber allen Adressaten oder Betroffenen voraus. Er ist als staatlicher Hoheitsakt mit dem von ihm in Anspruch genommenen Inhalt von allen rechtsanwendenden Stellen - also auch den Gerichten - zu beachten, sobald er existent geworden ist, wofür ausreicht, dass der Bescheid den Innenbereich der Verwaltung verlassen hat (BGH, Urteil vom 19.06.1998, - V ZR 43/97 -, NJW 1998, S.3055).

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Von einer Nichtigkeit des Verwaltungsakts ist nicht auszugehen. Soweit der Kläger der Ansicht ist, die Auflage sei ohne sachlichen Grund und aufgrund arglistiger Täuschung zustande gekommen, liegen hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Auch wenn die Auflage A.16.) auf dem landschaftspflegerischen Begleitplan der Beklagten beruht, ist dem Bescheid zu entnehmen, dass die Auflage nicht ungeprüft übernommen wurde, sondern aus Gründen des Naturschutzes aufgenommen wurde. Es ist zudem unstreitig, dass der Kläger an dem Ortstermin vom 16.04.2002 teilgenommen hat. Er hatte daher hinreichende Möglichkeit zur Einflussnahme und zudem auch die Möglichkeit, gegen den Verwaltungsakt vorzugehen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

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Berufungsstreitwert: 25.000 €