Tenor

Die Beschwerde der Antragsteller zu 1. und 2. gegen den Beschluss des Landwirtschaftsgerichts Kleve vom 13.4.2011, wonach Tatsachen für festgestellt erachtet werden, aufgrund deren der Antragsteller zu 3. als Hoferbe bestimmt werden solle, wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller zu 1. und 2. haben die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu 3. und der weiteren Beteiligten zu 4.-8. im Beschwerdeverfahren zu tragen.

1

G r ü n d e :

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1.

3

Der Senat entscheidet gem. § 20 Abs.3 LwVG, § 108 JustG NW über die Beschwerde ohne Zuziehung ehrenamtlicher Richter. Zwar liegt ein Fall des § 108 S.2 JustG NW vor, wonach grundsätzlich unter Zuziehung ehrenamtlicher Richter entschieden werden soll, wenn die Wirtschaftsfähigkeit des Hoferben in Frage steht. Einer solchen Zuziehung bedarf es jedoch aus Sicht des Senats im vorliegenden Fall nicht mehr, weil der Senat bereits unter Zuziehung der ehrenamtlichen Richter über die Frage der Gewährung von Prozesskostenhilfe beraten und entschieden hat, ohne dass bis zum Erlass der nunmehr in der Sache abschließend zu treffenden Entscheidung neue Gesichtspunkte vorgetragen oder ersichtlich geworden wären. Aus diesem Grunde bedarf es, da bereits eine Erörterung im Termin vom 27.9.2011 stattgefunden hat, auch einer weiteren Erörterung im Rahmen eines gem. §§ 68 Abs.3 S.2, 32 Abs.1 FamFG in der Beschwerdeinstanz ohnehin fakultativen Termins nicht.

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2.

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Die Beschwerden der Antragsteller zu 1. und 2. sind zulässig, aber unbegründet.

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a.

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Die Beschwerden sind zulässig.

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aa.

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Statthaft ist gem. §§ 9 LwVG, 58 FamFG die einfache Beschwerde. Das vorliegende Verfahren wurde nach dem 1.9.2009 eingeleitet, so dass gem. Art. 111 Abs.1 FGG-RG neues Recht gilt, das - anders als früher § 22 LwVG - die einfache Beschwerde vorsieht. Soweit sich die Beschwerden gegen die Ablehnung des Antrags der Beteiligten zu 1. und 2. richten, hindert die zwischenzeitlich erfolgte Erteilung des Hoffolgezeugnisses zugunsten des Beteiligten zu 3. deren Statthaftigkeit nicht, weil diese Entscheidung der materiellen Rechtskraft nicht fähig ist (vgl. Keidel/Zimmermann, § 352 FamFG Rn100). Soweit sich die sofortige Beschwerde gegen die Feststellung richtet, dass der Beteiligte zu 3. Hoferbe geworden sei, ist sie, nachdem das Hoffolgezeugnis zwischenzeitlich erteilt worden ist, gem. § 352 Abs.3 FamFG allerdings nur noch mit dem Ziel zulässig, den erteilten Erbschein einzuziehen. 

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bb.

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Die Beteiligten zu 1. und 2. sind als Antragsteller beschwerdeberechtigt gem. § 59 Abs.1, Abs.2 FamFG, soweit ihre Anträge auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses zurückgewiesen worden sind; soweit dem hiervon abweichenden Antrag des Beteiligten zu 3. stattgegeben wurde, gilt nichts Anderes (vgl. Keidel/Meyer-Holz, § 59 FamFG Rn78 f.).

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cc.

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Die Beschwerdefrist ist eingehalten. Es gilt die Monatsfrist des § 63 Abs.1 FamFG, da es nicht um eine einstweilige Anordnung oder Genehmigung geht, § 63 Abs.2 FamFG. Die Beschwerde ist nach Zustellung am 3.5.2011 am 31.5.2011 und damit rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist bei dem AG Kleve eingegangen. 

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dd.

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Dass das Landwirtschaftsgericht das gem. § 68 Abs.1 S.1 FamFG erforderliche Abhilfeverfahren nicht durchgeführt hat, steht einer Sachentscheidung nicht entgegen, denn ein unterbliebenes Abhilfeverfahren berechtigt das Beschwerdegericht gegebenenfalls, die Sache zur Durchführung des Abhilfeverfahrens an das Ausgangsgericht zurückzugeben, verpflichtet hierzu aber nicht (vgl. OLG Schleswig, SchlHA 2011, 169 f.).

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b.

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Die Beschwerden sind nicht begründet. Die Anträge der Antragsteller zu 1. und 2. sind jedenfalls unbegründet; mit Recht hat das Landwirtschaftsgericht Tatsachen für festgestellt erachtet, aufgrund derer dem Antragsteller zu 3. ein Hoffolgezeugnis zu erteilen ist.

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aa.

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Die Zulässigkeit der Anträge ist zweifelsfrei gegeben, soweit es um die Anträge der Antragsteller zu 1. und 3. geht; auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags der Antragstellerin zu 2. kommt es nicht entscheidend an.

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(1)

21

Das Hoffolgezeugnis, dessen Erteilung erstinstanzlich von den Beteiligten zu 1.-3. beantragt worden war, stellt einen gegenständlich beschränkten Erbschein dar, § 18 Abs.2 S.3 HöfeO. Einen solchen kann beantragen, wer geltend macht, Hoferbe geworden zu sein. Die Beteiligten zu 1.-3. gehören offensichtlich zum Kreis derjenigen, die als Hoferben möglicherweise in Betracht kommen.

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(2)

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Bedenken bestehen, soweit der Beteiligte zu 2. seinen Erbscheinsantrag bedingt, nämlich nur für den Fall der Erfolglosigkeit des Antrags der Beteiligten zu 1., gestellt hat. Der Erbscheinsantrag kann zwar in der Form bedingt gestellt werden, dass ein Antragsteller Haupt- und Hilfsanträge stellt (Keidel/Zimmermann § 352 FamFG Rn43). Dass dies aber auch im Verhältnis mehrerer Antragsteller möglich sein soll, erscheint zweifelhaft. Die Entscheidung über einen Erbscheinsantrag kann anerkanntermaßen nicht von der Entscheidung über einen anderen Erbscheinsantrag abhängig gemacht werden, der einen anderen Nachlass betrifft (BayObLG, FamRZ 1999, 814 ff.). Da dieses Ergebnis maßgeblich auf dem Gedanken beruht, dass ein unbegründeter Erbscheinsantrag durch Beschluss zurückzuweisen ist, der das Verfahren für die Instanz abschließt, und dieser Abschluss nicht durch Aufnahme eines anderen Erbscheinsverfahrens ersetzt werden kann (BayObLG, aaO.), dürfte im vorliegenden Fall nichts Anderes gelten. Dafür dürfte aus Sicht des Senats auch sprechen, dass im Prozess eine eventuelle subjektive Klagehäufung unzulässig ist (Zöller-Vollkommer, § 60 ZPO Rn10). Entscheidend kommt es auf diese Bedenken allerdings nicht an, da die Anträge der Antragsteller zu 1. und 2. ohnehin unbegründet sind (s.u.).

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bb.

25

Die Anträge der Antragsteller zu 1. und 2. sind unbegründet. Die mit der Beschwerde verfolgten Einwände greifen nicht durch; auch sonst ist die Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts nicht zu beanstanden.

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(1)

27

Dass eine fehlende Rechtsmittelbelehrung keine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung rechtfertigen kann, versteht sich von selbst. Sie kann gem. § 17 Abs.2 FamFG allenfalls Bedeutung haben für die Frage, ob gegebenenfalls eine – hier nicht in Rede stehende - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist oder nicht.

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(2)

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Das Landwirtschaftsgericht hat auch offensichtlich nicht das Stammesprinzip (hierzu vgl. BGH RdL 2007, 98 ff., juris Rn15 ff.) übergangen, sondern dieses – vgl. S.5 des Beschlusses – als möglicherweise entscheidungserheblich erkannt. Indes hat es die Wirtschaftsfähigkeit der insoweit gegebenenfalls ersatzweise als Hoferben berufenen Antragsteller zu 1. und 2. verneint, was die zurückweisende Entscheidung ohne weiteres trägt und auch in der Sache nicht zu beanstanden ist. 

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(2.1)

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Ausgangspunkt der Überlegungen zur Wirtschaftsfähigkeit ist die gesetzliche Regelung in § 6 Abs.6, Abs.7 HöfeO. Bei einem Kind ist zur Frage der Wirtschaftsfähigkeit mit Blick auf § 6 Abs.6 S.2 HöfeO nicht festzustellen, dass es wirtschaftsfähig oder wirtschaftsunfähig ist, sondern dass allein oder nicht allein mangelnde Altersreife der Grund der Wirtschaftsunfähigkeit ist. Diese Feststellung muss für den Zeitpunkt des Erbfalles getroffen werden (BGH, NJW 1952, 1110, juris LS). Die Wirtschaftsfähigkeit bedeutet die Fähigkeit zur ordnungsmäßigen Bewirtschaftung eines Hofes. Welche Kenntnisse und Fähigkeiten dazu erforderlich sind, lässt sich nicht ein für allemal festlegen. Die an die Wirtschaftsfähigkeit zu stellenden Anforderungen richten sich nach der Art und Größe des in Betracht kommenden Hofes. Ein kleinerer Betrieb erfordert vor allem die körperliche Mitarbeit des Inhabers, während bei größeren Höfen die Leitung und Planung im Vordergrund stehen, wozu auch die Fähigkeit gehört, die Arbeiten etwaiger Hilfskräfte zu beurteilen und zu überwachen. Der Übernehmer eines Hofes muss jedenfalls in der Lage sein, den Hof in einer Weise zu bewirtschaften, dass in den Erträgen der Acker- und Viehwirtschaft keine größeren Ausfälle eintreten als bei jedem anderen neu aufziehenden Landwirt, der den Anforderungen an eine ordnungsmäßige Bewirtschaftung gewachsen ist (BGH MDR 1966, 751 juris Rn17). Ob dies bei einem Kind künftig der Fall sein wird oder nicht, ist – bezogen auf den Zeitpunkt des Erbfalls - im Wege einer Prognose zu beurteilen, für die es darauf ankommt, ob bestimmte Umstände für ein späteres Hineinwachsen in die Aufgaben des Hofeigentümers sprechen; dabei sind alle für die Beurteilung bedeutsamen Umstände heranzuziehen und zu würdigen (BGH, Beschl. v. 28.11.1990, BLw 9/89, juris Rn19, 21). Insoweit ist unter Berücksichtigung des Zwecks des Landwirtschaftserbrechts der HöfeO an die Wirtschaftsfähigkeit ein strenger, objektiver Maßstab anzulegen, von dem im Einzelfall auch nicht in extensiver Beurteilung abgewichen werden darf. Dies gilt insbesondere, wenn Angehörige derselben Hoferbenordnung um die Hoferbfolge streiten und darunter eindeutig wirtschaftsfähige Personen vorhanden sind. Die Begünstigung, die die HöfeO für den Hoferben im Vergleich zu den allgemeinen Regeln des Erbrechts vorsieht, ist - auch aus verfassungsrechtlicher Sicht - nur zu rechtfertigen, wenn der Zweck der HöfeO, der in der Erhaltung leistungsfähiger landwirtschaftlicher Betriebe liegt, erreicht werden kann und dazu der Hoferbe die subjektiven Voraussetzungen für eine eigene, selbständige und verantwortliche Fortführung des landwirtschaftlichen Betriebes mit der erforderlichen Sicherheit erfüllt (OLG Oldenburg, RdL 2011, 191 ff., juris Rn31). Die funktionelle Gleichsetzung der Wirtschaftsfähigkeit des Volljährigen mit der Erwartung künftiger Wirtschaftsfähigkeit des noch nicht Volljährigen gebietet insoweit, dass auch die Erwartung des „Hineinwachsens“ mit zumindest einer gewissen Wahrscheinlichkeit positiv festzustellen ist und es daher nicht ausreicht, wenn das „Hineinwachsen“ nicht auszuschließen ist (OLG Oldenburg RdL 2010, 131 ff. juris Rn26; etwas strenger wohl noch OLG Hamm, Beschl. v. 23.9.2008, 10 W 22/08, juris Rn29: die körperliche und geistige Veranlagung des Kindes und die übrigen Verhältnisse müssen das natürliche Hineinwachsen in die landwirtschaftliche Berufstätigkeit positiv erwarten lassen). Einen verlässlichen Erfahrungssatz, dass alle Landwirtskinder auch Landwirte werden und sich danach drängen, den elterlichen Hof zu übernehmen, gibt es insoweit jedenfalls heute nicht mehr (OLG Oldenburg RdL 2010, 131 ff. juris Rn33). In diesem Zusammenhang ist auch eine gegebenenfalls schwierige wirtschaftliche Situation des Hofes zu berücksichtigen (OLG Celle, RdL 2011, 76 f., juris Rn9).

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(2.2)

33

Von diesen Grundsätzen ausgehend vermag der Umstand allein, dass die Beteiligten zu 1. und 2. als Kinder des O. W. Kontakt zur landwirtschaftlichen Tätigkeit ihres Vaters haben und sich hierfür altersgerecht interessieren, wie auch von der Landwirtschaftskammer bescheinigt wird, eine Würdigung dahin, dass die Wirtschaftsfähigkeit allein wegen des Alters der Beteiligten zu 1. und 2. fehlt, nicht zu rechtfertigen. Raum für eine „unwiderlegliche Vermutung der Wirtschaftsfähigkeit der Kinder des O. W.“, wie sie in erster Instanz geltend gemacht worden ist, gibt es offensichtlich nicht. Auch die übrigen Umstände ergeben nicht, dass allein mangelnde Altersreife der Wirtschaftsfähigkeit entgegensteht bzw. im Zeitpunkt des Erbfalls – auf diesen kommt es entscheidend an (BGH, NJW 1952, 1110; MDR 1980, 132, juris Rn12) - entgegenstand. Im Einzelnen ist dabei aus Sicht des Senats insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:

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Die Argumentation des Landwirtschaftsgerichts mag Bedenken begegnen, soweit sie sich entscheidend auch auf die Entwicklung nach dem Erbfall stützen will (Nichtzahlung der Pacht durch den Beteiligten zu 5. nebst darauf gestützter Kündigung; davon ausgehend ungünstige Prognose der Fortsetzung der Bewirtschaftung durch den Beteiligten zu 5. nebst fehlendem weiteren Kontakt der Antragsteller zu 1. und 2. zur Landwirtschaft). Richtig an diesen Erwägungen ist jedoch, dass eine solche Entwicklung hier schon im Zeitpunkt des Erbfalls mit einiger Wahrscheinlichkeit anzunehmen und daher im Rahmen der anzustellenden Prognose auch zu berücksichtigen war. Das Landwirtschaftsgericht ist im Verfahren AG Kleve, 6 Lw 153/08, BA Bl.161, Bl.161R, auf der Grundlage der dortigen Feststellungen der Landwirtschaftskammer (BA Bl.133-134) davon ausgegangen, dass die Wirtschaftsgebäude stark renovierungsbedürftig sind, wenig Viehbestand vorhanden ist, und der Hof nur eine geringe Ertragskraft aufweist, die allenfalls eine Bewirtschaftung im Nebenerwerb zulässt; dies deckt sich mit den Angaben der Beteiligten zu 4. (GA Bl.7 f.), des Beteiligten zu 3. (GA Bl.21 f.) und des Beteiligten zu 7. (GA Bl.45) im vorliegenden Verfahren. Vor diesem Hintergrund war auch schon im Zeitpunkt des Erbfalls nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die – in diesem Zeitpunkt 8 und 7 Jahre alten – Antragsteller zu 1. und 2. später die erforderlichen Qualifikationen erwerben würden, um wirtschaftsfähig zu werden. Dies gilt umso mehr, als die wirtschaftliche Situation ihres Vaters, des Beteiligten zu 5., ganz offensichtlich schon vor Eintritt des Erbfalls desolat war, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass er im früheren Verfahren AG Kleve, 6 Lw 153/08, selbst eingeräumt hat, die eidesstattliche Versicherung schon im Jahre 2006 abgegeben zu haben (BA Bl.174 ff.). Daran ändern die offensichtlich erst nach dem Erbfall gereiften Pläne zur Umstrukturierung des Betriebs (GA Bl.85: Ackerbau für Biogas) nichts.  

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(3)

36

Mit Recht hat das Landwirtschaftsgericht hiervon ausgehend auch Umstände für festgestellt erachtet, aufgrund derer dem Antragsteller zu 3. ein Hoffolgezeugnis zu erteilen ist.

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(3.1)

38

Ein Hof im Sinne der HöfeO liegt vor; die Eintragung des Hofvermerks begründet die entsprechende Vermutung, § 5 HöfeVfO, die soweit ersichtlich auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen wird.

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(3.2)

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Der Antragsteller zu 3. ist dann, wenn die Beteiligten zu 1. und 2. nicht in der Erbfolge zum Zuge kommen, als ältestes Kind des Erblassers als Erbe berufen. Es gilt Ältestenrecht, § 6 Abs.1 Nr.3 HöfeO, soweit nicht ausnahmsweise der örtliche Gebrauch ein Anderer ist. Das ist für das Gebiet Kleve nach übereinstimmender Angabe der Beteiligten jedoch nicht der Fall. Die Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 3. ist nicht zweifelhaft. Er lebt nach den Feststellungen des Amtsgerichts, die sich auf die Mitteilungen der Landwirtschaftskammer v. 6.9.2010 und v. 7.2.2011, GA Bl.32, Bl.60, stützen können, in geordneten finanziellen Verhältnissen und verfügt als staatlich geprüfter Landwirt auch über jahrelange praktische Erfahrungen in der Landwirtschaft. Die diesbezüglich geäußerten Bedenken des Beteiligten zu 5. sind daher unbegründet.

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(3.3)

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Auch der Beteiligte zu 5. geht dem Beteiligten zu 3. nicht in der Erbfolge vor, denn die Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 5. hat das Landwirtschaftsgericht im früheren Verfahren AG Kleve, 6 Lw 153/08 mit Recht verneint.

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Zwar steht mangels materieller Rechtskraft des Beschlusses im Verfahren AG Kleve 6 Lw 153/08 nicht schon aufgrund der Zurückweisung des Antrags des jetzigen Beteiligten zu 5. auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses fest, dass er nicht Hoferbe ist oder ihm jedenfalls kein Hoffolgezeugnis ausgestellt werden kann (vgl. Keidel/Zimmermann, § 352 FamFG Rn100). Auch dürfte davon auszugehen sein, dass der Beteiligte zu 5. dem Antragsteller zu 3. vorgehen würde, wenn beide wirtschaftsfähig wären, weil dem Beteiligten zu 5. als Miterben die Bewirtschaftung des Hofes im Zeitpunkt des Erbfalls auf Dauer übertragen war, § 6 Abs.1 Nr.1 HöfeO. Hierfür reicht der Abschluss eines langfristigen Pachtvertrages (hier auf zunächst 10 Jahre, BA Bl.15 ff.) zumindest dann aus, wenn der Pächter nach den Umständen damit rechnen durfte, dass der Pachtvertrag noch verlängert werden würde (Wöhrmann/Stöcker, Das Landwirtschaftserbrecht, 7.Aufl., § 6 HöfeO Rn16 f.). So liegt der Fall hier. Anhaltspunkte dafür, dass die 2002 tatsächlich erfolgte Verlängerung auf unbestimmte Zeit nicht schon 1993 absehbar war, sind ebenso wenig vorhanden wie Anhaltspunkte dafür, dass zwischen 2002 und dem Erbfall zu irgendeinem Zeitpunkt klargestellt worden wäre, dass die Dauer der Bewirtschaftung beschränkt werden würde. Die Umstände – Bau eines Hauses auf dem Hof durch die Ehefrau des Beteiligten zu 3. in den Jahren 2002-2008 – sprechen auch gegen eine solche absehbare Beschränkung.

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Jedenfalls im Ergebnis hat aber das Landwirtschaftsgericht die Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 5. im Verfahren AG Kleve, 6 Lw 153/08, zutreffend verneint.

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Die Wirtschaftsfähigkeit bedeutet die Fähigkeit zur ordnungsmäßigen Bewirtschaftung eines Hofes. Welche Kenntnisse und Fähigkeiten dazu erforderlich sind, lässt sich nicht ein für allemal festlegen. Die an die Wirtschaftsfähigkeit zu stellenden Anforderungen richten sich nach der Art und Größe des in Betracht kommenden Hofes. Ein kleinerer Betrieb erfordert vor allem die körperliche Mitarbeit des Inhabers, während bei größeren Höfen die Leitung und Planung im Vordergrund stehen, wozu auch die Fähigkeit gehört, die Arbeiten etwaiger Hilfskräfte zu beurteilen und zu überwachen. Der Übernehmer eines Hofes muss jedenfalls in der Lage sein, den Hof in einer Weise zu bewirtschaften, dass in den Erträgen der Acker- und Viehwirtschaft keine größeren Ausfälle eintreten als bei jedem anderen neu aufziehenden Landwirt, der den Anforderungen an eine ordnungsmäßige Bewirtschaftung gewachsen ist. An die Wirtschaftsfähigkeit sind grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen, vor allem dann, wenn Angehörige der gleichen Hoferbenordnung um die Hoferbfolge streiten (BGH, MDR 1966, 751, juris Rn17; OLG Oldenburg, RdL 2011, 191 ff., juris Rn31).

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Das Landwirtschaftsgericht hat ausweislich der Begründung auf S.4 des Beschlusses vom 24.2.2010 das Vorliegen der erforderlichen organisatorisch-kalkulatorischen und betriebswirtschaftlichen Kenntnisse und Fähigkeiten (vgl. OLG Oldenburg, RdL 2011, 191 ff., juris Rn34) beim Beteiligten zu 5. verneint, indem es ausgeführt hat, die Planungen des Beteiligten zu 5. zeigten „wenig Realitätssinn“. Das ist nicht zu beanstanden. Die Landwirtschaftskammer hatte die seinerzeitigen Planungen des Beteiligten zu 5. als ersichtlich unwirtschaftlich bezeichnet (GA Bl.133-134). Zudem hatte dieser im früheren Verfahren zunächst ganz offensichtlich keinen auch nur ungefähren Überblick über den Stand seiner Verschuldung (vgl. BA Bl.57R, m.V. v. 4.3.2009 einerseits: ca. 200.000 €, BA Bl.95, Schrifts. v. 8.9.2009 andererseits: ca. 360.000 €) und der Verschuldung des Hofes (vgl. GA Bl.85). Auch wenn der Umstand der Verschuldung allein noch keine fehlende Wirtschaftsfähigkeit begründet, reicht dies  bei Anlegung des gebotenen strengen Maßstabes nicht aus, um festzustellen, dass in den Erträgen der Acker- und Viehwirtschaft keine größeren Ausfälle eintreten als bei jedem anderen neu aufziehenden Landwirt, der den Anforderungen an eine ordnungsmäßige Bewirtschaftung gewachsen ist. 

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3.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 44, 45 Abs.1 S.2 LwVG. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, § 70 FamFG.

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4.

50

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 64.831 € festgesetzt.