Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Kindes wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln vom 17. April 2012 - 322 F 70/12 –aufgehoben und das Verfahren an das Familiengericht Köln zurückverwiesen.

 

Dem Kind C wird mit Wirkung ab 28. April 2012 für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwältin I in S ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt.

 

Gerichtskosten werden nicht erhoben; die außergerichtlichen Kosten des Kindes werden dem Jugendamt der Stadt L auferlegt.

1

Gründe

2

Die sofortige Beschwerde ist gem. §§ 58ff, 151 Nr. 4 FamFG zulässig und führt gem.    § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG zur Zurückverweisung an das Familiengericht Köln.

3

Die sofortige Beschwerde wendet sich gegen die Genehmigung zur Einholung eines Altersgutachtens und somit nicht gegen eine Endentscheidung im Sinne des § 58 FamFG. Das rechtfertigt indes noch nicht den Schluss, dass die Beschwerde des Betroffenen auch im vorliegenden Fall unzulässig wäre.

4

Es ist zwar grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, zu entscheiden, ob und inwieweit Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheidungen statthaft sein sollen. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet den Schutz durch den Richter, aber nicht vor dem Richter (BVerfGE 87, 41, 67); deshalb begründet die Verfassung grundsätzlich keinen Anspruch auf Überprüfung jeder richterlichen Entscheidung durch eine höhere Instanz. Zweifelhaft ist indes, ob dies auch den generellen Ausschluss eines - an sich gegebenen - Rechtsmittels in Fällen rechtfertigt, in denen in einen höchstpersönlichen und den Betroffenen existentiell berührenden und grundrechtlich geschützten Bereich eingegriffen wird und eine auf Fälle der Gefahrenabwehr begrenzte Unanfechtbarkeit ebenso ausreichend wie sachgerecht wäre (BGH FamRZ 2007, 3575ff).

5

Ein Rechtsmittel muss jedenfalls in den Fällen einer Zwischenentscheidung gegeben sein, in denen sich eine richterliche Maßnahme, die in existentieller Weise in höchstpersönliche Rechte des Betroffenen eingreift, als objektiv willkürlich darstellt. Das ist allerdings nicht schon bei jeder zweifelsfrei fehlerhaften Rechtsanwendung der Fall. Hinzukommen muss vielmehr, dass die fehlerhafte Rechtsanwendung unter Berücksichtigung des Schutzzweckes von Art. 3 Abs. 1 und 103 Abs. 1 GG nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG NJW 1994, 2279; BGH Beschluss vom 13. April 2005 - IV ZR 62/04 - NJW-RR 2005, 1387).

6

Der Bundesgerichtshof hat im Falle einer angeordneten psychiatrischen Untersuchung diese Voraussetzung grundsätzlich dann als gegeben angesehen, wenn ein Vormundschaftsgericht diese Untersuchung des Betroffenen anordnet, ohne diesen vor der Entscheidung persönlich gehört oder sonstige Feststellungen, die die Annahme einer Betreuungsbedürftigkeit des Betroffenen rechtfertigen könnten, getroffen zu haben. In einem solchen krassen Ausnahmefall ist es dem Betroffenen nicht zuzumuten, sich zunächst einer psychiatrischen Untersuchung zu unterziehen, die mit deren Anordnung und Durchführung möglicherweise einhergehenden gravierenden Auswirkungen in seinem sozialen Umfeld hinzunehmen und mit einer rechtlichen Klärung der Notwendigkeit einer solchen Begutachtung bis zur endgültigen Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Betreuerbestellung zuzuwarten (BGH aaO).

7

Vergleichbar liegt der Fall hier.

8

Zunächst muss festgestellt werden, dass bislang keine Anhaltspunkte aktenkundig sind, die berechtigte Zweifel an der eigenen Altersangabe des Kindes, welches als Geburtsdatum den 2. Dezember 1994 angibt, rechtfertigen. Allein der Umstand, dass die Annahme der Minderjährigkeit grundsätzlich für das Kind vorteilhaft wäre, rechtfertigt solche Zweifel im Einzelfall noch nicht.

9

Auch das Jugendamt hat weder in seiner Mitteilung nach § 42 SGB VIII noch in seinem Schriftsatz vom 4. April 2012 Bedenken hinsichtlich der eigenen Altersangabe des Kindes geäußert. Mit Schriftsatz vom 22. Juni 2012 hat das Jugendamt nunmehr sogar ausdrücklich vorgetragen, dass die dort im Vorfeld des Verfahrens vorgenommene Alterseinschätzung keine Zweifel an der Minderjährigkeit des Kindes ergaben. Erst auf den entsprechenden Hinweis des Familiengerichts durch Verfügung vom 30. März 2012 hat das Jugendamt telefonisch eine Genehmigung der röntgenologischen Untersuchung des Betroffenen nachgesucht.

10

Das Familiengericht hat bislang das betroffene Kind auch nicht persönlich angehört und sich keinen eigenen Eindruck über das Alter desselben verschafft, obwohl eine solche Erkenntnismöglichkeit nicht von vorneherein als untauglich angesehen werden kann. Auch hat das Familiengericht vor Genehmigung der belastenden Maßnahme nicht alle weiteren zur Verfügung weiteren Möglichkeiten minderen Eingriffs erschöpft. Zunächst dürfte nach § 26 FamFG eine Auskunft bei der zuständigen Vertretung des Heimatlandes zu veranlassen sein, was in Anbetracht der Angaben des Kindes ebenfalls nicht von vorneherein aussichtlos erscheint.

11

Sollte danach noch die Notwendigkeit für eine Begutachtung bestehen, ist zunächst eine Altersbestimmung sachverständigenseits ohne Röntgenbilder in Betracht zu ziehen. Es fragt sich jedoch, ob überhaupt durch eine Begutachtung – also auch eine solche unter Einsatz röntgenologischer Maßnahmen – eine derart exakt Altersbestimmung getroffen werden kann, dass mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, dass das Kind  nicht erst in ca. 6 Monate volljährig wird.

12

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 FamGKG und § 81 FamFG. Das Jugendamt ist im vorliegenden Verfahren nicht nur Beteiligter im Sinne des § 8 Nr. 3 FamFG sondern auch Antragsteller und damit auch kostenrechtlich beteiligt.

13

Streitwert: 3.000 €