Tenor

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung der Beklagten das Grundurteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Köln  vom 20.4.2012 (7 O 146/11)aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht zurückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Die Revision wird nicht zugelassen

1

G r ü n d e :                 I.

2

Die Klägerin, ein öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger, macht gegen die Beklagte, einen Systembetreiber im Sinne von § 6 Abs. III Verpackungsverordnung, nach Auslaufen der beiderseitigen Vertragsbeziehungen Ende 2009, einen Anspruch auf Aufwendungsersatz mit der Begründung geltend, sie habe auch im Jahr 2010 das Sammeln und Entsorgen gebrauchter Verkaufsverpackungen aus Papier, Pappe, Karton (im Folgenden PPK-Verpackungen) weiter für die Beklagte besorgt und verlange daher für das Jahr 2010 das dafür übliche Entgelt.Erstinstanzlich hat sie beantragt, die Beklagte zur Zahlung eines Aufwendungsersatzes in Höhe von 69.063,93 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.1.2011 zu verurteilen. 

3

Das Landgericht hat die Klage, deren Abweisung die Beklagte beantragt hatte, durch Grundurteil vom 20.4.2012 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.   Wegen der weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils Bezug genommen.Mit Beschluss vom 20.4.2012, der zeitgleich mit dem Grundurteil erlassen worden ist, hat das Landgericht die Parteien darauf hingewiesen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Aufwendungsersatzanspruch bzw. eine übliche Vergütung nach den Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) zustehe, sie jedoch bislang weder hinreichend dargelegt habe, dass eine übliche Vergütung für dieses Gewerbe existiere noch dass der geltend gemachte Anspruch dieser üblichen Vergütung entspreche; sie könne zwar auch subsidiär den Ersatz ihrer tatsächlich entstandenen  Aufwendungen geltend machen, müsse dazu aber ihren tatsächlichen Personal- und Sachaufwand im Rahmen der Geschäftsführung für die Beklagte sowie den Anteil der von ihr entsorgten, auf die Beklagte entfallenden PPK-Verpackungen offenlegen und gegebenenfalls unter Beweis stellen; dies sei bislang ebenfalls nicht erfolgt.Das Landgericht hat beide Parteien ferner darauf hingewiesen, dass die Frage, ob und in welcher Höhe die Klägerin Erlöse aus der Verwertung der PPK-Verpackungen erzielt habe, keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Höhe ihres Aufwendungsersatzanspruchs habe, sondern allenfalls im Hinblick auf die Gegenrechte der Beklagten Bedeutung erlange. Die Parteien haben Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Hinweisen erhalten.Nach Erlass des Grundurteils hat die Klägerin im Rahmen des Betragsverfahrens in erster Instanz schriftsätzlich angekündigt, dass sie die Klage auf 217.874 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.1.2011 erhöhe und nunmehr auf der Basis der ihr entstandenen Kosten und nicht mehr nach der üblichen Vergütung abrechne. Die Beklagte hat eine Hilfswiderklage (Stufenklage) mit dem Ziel erhoben, Auskunft über die von der Klägerin erlangen Entegelte zu erhalten, um so in der Lage zu sein, den ihr insoweit zustehenden Anspruch auf Auskehr beziffern zu können. Die Beklagte ist der Ansicht, dass das erlassene Grundurteil unzulässig sei, weil der Klägerin kein Aufwendungsersatz zustehe. Insoweit behauptet sie – wie auch schon in erster Instanz – es sei ausgeschlossen, dass der Klägerin durch das Sammeln und Verwerten der auf sie – die Beklagte – entfallenden PPK-Verkaufsverpackungen Kosten entstanden seien, die nicht durch die Verwertungserlöse, die sie erhalten habe, abgedeckt seien. Es sei vielmehr auszugehen, dass die Klägerin durch die Verwertung der auf die Beklagte enfallenden PPK-Verpackungen im Jahr 2010 einen erheblichen Gewinn erzielt habe, der nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag an sie – die Beklagte - auszukehren sei. Insoweit ist die Beklagte der Ansicht, dass die Klägerin die ihr entstandenen Kosten ebenso darlegen und gegebenenfalls beweisen müsse wie die erzielten Verwertungserlöse, denn ein etwaiger Entgeltanspruch könne sich nur durch Saldierung der Kosten mit den erzielten Verwertungserlösen ergeben.Auf eine „übliche“ Vergütung könne die Klägerin ihren Anspruch schon deshalb nicht stützen, weil  es in diesem Gewerbe keine übliche Vergütung gebe.Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung die Abänderung des Urteils dahingehend,                                    dass die Klage abgewiesen wird,hilfsweise                 die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung des Verfahrens an das                 Landgericht.Die Klägerin beantragt,                           die Zurückweisung der Berufung.Sie ist der Ansicht, dass das erlassene Grundurteil zulässig sei, weil der Einwand der Beklagten, sie habe eine Gegenforderung, die die Höhe der Klageforderung übersteige, dem Erlass eines Grundurteils nicht entgegen stehe. Soweit die Beklagte im Rahmen des derzeit ruhenden Betragsverfahrens die Aufrechnung mit einer Gegenforderung auf Auskehr der Erlöse geltend mache oder geltend machen wolle, berufe sie sich nur auf ein Gegenrecht, das den Grund ihres Anspruchs unberührt lasse und schon deshalb einem Grundurteil nicht entgegenstehe.Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere der Berufung und der Berufungserwiderung, ergänzend Bezug genommen.

4

II.Die Berufung ist zulässig und mit der Maßgabe begründet, dass auf den hilfsweise gestellten Antrag der Beklagten hin das Grundurteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen ist (§§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), denn der Erlass des Grundurteils war unzulässig.Ein Grundurteil gem. § 304 ZPO setzt voraus, dass dadurch tatsächlich eine Vorentscheidung des Prozesses herbeigeführt wird  und nicht die Gefahr besteht, dass sich der Erlass des Grundurteils nur als ein die Erledigung des Rechtsstreits verzögernder und verteuernder Umweg erweist. Es darf  nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und wenn nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH NJW-RR 2008, 1397 Tz.10; NJW-RR 2005, 928; NJW-RR 2007, 305, 306 m.w.N.). Daher kommt es nur dann in Betracht, wenn die ausgeklammerte Frage zur Höhe nach den Umständen des konkreten Falles allenfalls zu einer Minderung, nicht aber zu einer Beseitigung des Anspruchs führen kann (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1397 Tz 12; NJW-RR 2005, 1008, Tz 15; BGHZ 76, 397, 400; 110, 196, 202; 141, 129, 136; BGH NJW 1997, 3176, 3177).Daran fehlt es hier:Die Kammer hat einen Anspruch der Klägerin wegen des Einsammelns und Verwertens der PPK-Verpackungen der Beklagten gem. §§ 683 Satz 1, 670 BGB, der auf Aufwendungsersatz gerichtet ist, dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet. Sie ist ferner davon ausgegangen, dass dieser  Aufwendungsersatzanspruch auch die übliche Vergütung umfasst, weil die Klägerin die auftragslose Besorgung eines fremden Geschäfts im Rahmen ihres Gewerbes geführt hat (vgl. dazu  BGH NJW-RR 2005, 639ff; BGHZ 143, 9, 16; 65, 384, 390; BGH NJW-RR 1989, 970, unter II 2 d).Es kann dahinstehen, ob die Klägerin ihren Anspruch auf Aufwendungsersatz bzw. Zahlung der üblichen Vergütung schlüssig dargelegt hat, denn ein Grundurteil durfte schon deshalb nicht ergehen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte die von ihr behaupteten Gegenrechte prozessual geltend machen und dadurch ein etwaiger Anspruch der Klägerin entfallen wird (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1397).So hat sich die Beklagte bereits mit ihrer Klageerwiderung zumindest indirekt auf Gegenrechte berufen, indem sie behauptet hat, dass ein etwaiger Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag wegen der Verwertung des Verpackungsmaterials  gem. § 683 BGB im Ergebnis dadurch gemindert werde, dass die Klägerin gem. § 677 BGB die aus der Geschäftsführung erlangten Verwertungserlöse an sie – die Beklagte -  auskehren müsse und diese einen möglichen Aufwendungsersatzanspruch erheblich übersteigen würden. Damit hat sie sie geltend gemacht, dass ihr ein Anspruch zusteht, den sie – sei es im Wege der Saldierung oder Aufrechnung – dem Anspruch der Klägerin mit der Folge entgegen setzen kann, dass kein Anspruch der Klägerin in irgendeiner Höhe mehr besteht.In dem Hinweisbeschluss vom 20.4.2013 hat das Landgericht ausgeführt, dass die Frage der Erlöse, die die Klägerin aus der Verwertung der Verpackungen erzielt, „allenfalls im Hinblick auf Gegenrechte der Beklagten Bedeutung“ habe und gleichzeitig auch der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Es hat damit der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, die von ihr behaupteten Gegenrechte prozessual z.B. im Wege der Aufrechnung ode der Widerklage geltend zu machen. Wenn aber die prozessuale Geltendmachung dieser Gegenrechte – wie die Beklagte substantiiert behauptet hat - dazu führen kann, dass ein Anspruch der Klägerin letztlich nicht (mehr) besteht, darf die Beklagte zur Geltendmachung ihrer Gegenrechte nicht allein auf das Betragsverfahren verwiesen werden (BGH NJW-RR 2008, 1397, Tz 12): Nachdem das Landgericht in dem Hinweisbeschluss vom 20.4.2012 der Beklagten die damals noch nicht ausdrücklich erklärte Aufrechnung ermöglicht hat, durfte es ihr diese Position nicht dadurch wieder nehmen, dass zeitgleich ein Grundurteil ohne den Vorbehalt der Aufrechnung erlassen wurde.Damit ist auf den Hilfsantrag der Beklagten das Grundurteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurück zu verweisen.Die weitergehende Berufung, die das Ziel der Klageabweisung verfolgt, ist zurückzuweisen. Eine Klageabweisung, wie die Beklagte mit ihrem Hauptantrag begehrt, kommt derzeit nicht in Betracht. Das Landgericht hat auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung der Klägerin (und auch der Beklagten) durch seinen Hinweisbeschluss Gelegenheit zu weiterem Vorbringen gegeben. Vor diesem Hintergrund braucht die Klägerin – schon aus Gründen des aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Anspruchs auf ein faires Verfahren - nicht mit einer Klageabweisung in der Berufungsinstanz zu rechnen, nachdem ihr in erster Instanz ergänzender Vortrag zu der Höhe und der Änderung der Berechnungsmodalitäten ermöglicht worden ist (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1397, Tz 15). Über die Kosten des Berufungsverfahrens entscheidet das Landgericht im Rahmen der abschließenden Entscheidung.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.III.Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1  ZPO. 

5

Wert des Berufungsverfahrens: 69.063,93 €