Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 3.5.2012 (30 O 443/10) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

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Gründe

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf den Ausgleich von Verlusten wegen einer nach ihrer Auffassung fehlerhaften Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Währungsswaps in Anspruch.

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Die Parteien schlossen am 25.10.2007 einen als „strukturierter EUR-Zinssatz-Swap“ mit Kopplung an den E C (EUR) Index - Referenz-Nr. 625xxxxx bezeichneten Vertrag. Danach verpflichtete sich die Beklagte, an die Klägerin in den ersten beiden Jahren Festbeträge zu zahlen, deren Berechnung gemäß Nr. 6 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 5 und 6 des Rahmenvertrages auf der Grundlage des Festsatzes von 1 % p.a. unter Anwendung des Quotienten 30/360 erfolgen sollte. Demgegenüber sollte die Beklagte an die Klägerin im dritten Jahr einen variablen Betrag zahlen, der - auf der Grundlage der Ermittlung durch eine „Berechnungsstelle“ - nach der Formel 10 % - 0,5 x 100 % [(Index-Ende/Index-Anfang) - 1] ermittelt werden sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten, namentlich der Darstellung des Index und seiner Zusammensetzung, der für die Parameter „Index-Anfang“ und „Index-Ende“ sowie für mögliche den Index verändernde oder beeinflussende Ereignisse wird auf den weiteren Inhalt der Vereinbarung verwiesen. Ebenso verwiesen wird auf den von der Klägerin mit der Klage vorgelegten „Produkt-Termsheet“. Zu den Aussichten des Anlegers, mit der Vereinbarung einen wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen, heißt es in dem „Produkt-Termsheet“ (dort S. 4):

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„Damit Sie aus diesem Geschäft in der dritten Periode einen Vorteil erhalten, ist es notwendig, dass der EUR-C Index (E2) bis zwei Geschäftstage vor Laufzeitende des Geschäftes um mehr als 18 % gegenüber seinem Stand bei Laufzeitbeginn ansteigt. Verbleibt der Index bis zwei Geschäftstage vor Laufzeitende des Geschäfts auf seinem derzeitigen Stand, steigt er weniger als 18 % an oder verringert er sich während der Laufzeit, so zahlen Sie aus dem strukturierten Swap im dritten Jahr einen höheren Satz an die Bank, als Sie von ihr empfangen.“

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Zu den Verlustrisiken wird in dem Termsheet ausgeführt, dass der Anleger

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„eine offene Zahlungsverpflichtung, die mit einem Verlustrisiko von maximal 7 % (9 % maximaler Verlust im dritten Laufzeitjahr unter Berücksichtigung des 1 %-Vorteil jeweils für das erste und zweite Laufzeitjahr, dies entspricht in diesem Fall einem Verlust von bis zu 36.000,00 € p.a.,“

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eingehe. Unter „Allgemeine Hinweise zur Preisbildung bei OTC-Derivaten“ heißt es dann weiter:

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„Die ursprüngliche Preisstellung bei OTC-Derivaten wird in erster Linie durch den theoretischen mathematischen („rechnerisch fairen“) Wert des Finanzinstruments und eine Geld-Briefspanne bestimmt. Letztere spiegelt hauptsächlich die Kosten der Deutschen Bank für eine Absicherung gegen Marktrisiken wider. Zusätzlich fließt in die Preisstellung ein für den Anleger als solcher nicht erkennbarer weiterer Aufschlag auf dem Brief- bzw. Abschlag auf den Geldkurs ein („Marge“). Dieser wird von der Deutschen Bank nach ihrem freien Ermessen festgesetzt und in seiner Höhe auch von der Komplexität der Struktur bestimmt. Die Marge deckt insbesondere Kosten des Vertriebs ab.“

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Der Vertragsschluss erfolgte auf der Grundlage einer Empfehlung und Beratung der Geschäftsführer der Klägerin durch Mitarbeiter der Beklagten. Der Inhalt der Gespräche ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls wurden die Geschäftsführer der Klägerin nicht über den von der Beklagten bei Vertragsschluss bewusst zu Grunde gelegten negativen Marktwert unterrichtet.

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Die Beklagte rechnete den Swap am 27.10.2010 zum Ende der vertraglich vereinbarten Laufzeit ab. Den sich aus der Abrechnung ergebenden Verlust (berechnet aus der Differenz zwischen den vertragsgemäß zu leistenden Zahlungen der Beklagten in Höhe von 2 x 12.000 € und dem von der Klägerin zu zahlenden Betrag von 108.000 € - vgl. Anlagen K 23 bis K 25 zum Schriftsatz der Klägerin vom 14.6.2011; GA 144 ff.) macht die Klägerin mit der Klage geltend.

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Sie beruft sich darauf, dass die Beratung durch die Beklagte weder anleger- noch objektgerecht gewesen sei. Bei dem Swap habe es sich um ein für sie von vornherein ungeeignetes Produkt gehandelt, weil ihre Geschäftsführer der Beklagten gegenüber im Zuge der Beratung verdeutlicht hätten, dass sie nur in eine risikofreie Anlageform investieren wollten. Die Sicherheit der Anlageform habe die Beklagte den Tatsachen zuwider zugesichert. Ebenso sei eine Aufklärung über die mit dem Swap verbundenen weiteren Risiken - wie die der mangelnden Fungibilität, der für Kurs und Preis maßgeblichen Parameter und über den negativen Anfangsmarktwert unterblieben.

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Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen der tatsächlichen Feststellungen, der dort gestellten Anträge und der Einzelheiten der rechtlichen Würdigung Bezug genommen wird (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO), hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt, dass sie schon deshalb zum Schadensersatz in der begehrten Höhe verpflichtet sei, weil sie die Klägerin nicht über den von ihr bewusst einstrukturierten anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt habe. Deshalb komme es nicht darauf an, ob ihr auch die anderen, von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien. Das Risiko der Beklagten, bei dem streitgegenständlichen Geschäft einen Verlust zu erleiden, sei im Verhältnis zu dem gleichartigen Risiko der Klägerin substanziell geringer. Dies sei auf die von der Beklagten zu verantwortende Struktur des Swap zurückzuführen und führe - wie in dem der Entscheidung des BGH vom 22.03.2011 (WM 2011, 682 ff.) zu Grunde liegenden Sachverhalt - zu einem Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten, über dessen Bestehen die Klägerin hätte aufgeklärt werden müssen. Der Fall sei nicht mit den von der Beklagten angeführten Entscheidungen des 13. Senats des OLG Köln (13 U 232/10, 13 U 235/10 und 13 U 37/11) vergleichbar, weil diesen anders strukturierte Swap-Verträge zu Grunde gelegen hätten. Die Pflichtverletzung der Beklagten sei auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin geworden. Die Angaben ihrer Geschäftsführer im Rahmen der von der Kammer durchgeführten Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung seien nachvollziehbar; aus ihnen ergebe sich, dass sie das Geschäft in Kenntnis des negativen Marktwertes nicht abgeschlossen hätten.

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Dagegen richtet sich die zulässige  Berufung der Beklagten, mit der sie geltend macht, dass eine Aufklärung über den negativen Marktwert (wenn auch nicht über dessen Höhe) entgegen der Annahme des Landgerichts erfolgt sei. Die Geschäftsführer der Klägerin seien ausdrücklich darüber belehrt worden, dass die Beklagte am Abschluss von außerbörslichen Derivat-Geschäften dadurch verdiene, dass sie auf die „Kundenkonditionen“ des Swaps gegenüber den von ihr selbst „am Markt“ erzielten Konditionen einen Aufschlag vornehme, der ihre Gewinnmarge bilde. Im Übrigen sei der streitgegenständliche LSM-Swap mit dem Vertrag, der der Entscheidung des BGH vom 22.3.2011 zu Grunde gelegen habe, sowohl hinsichtlich der Komplexität als auch hinsichtlich des - im vorliegenden Fall klar begrenzten - Risikos für den Anleger nicht vergleichbar. Es handele sich auch nicht um eine „Zinswette“ oder ein sonstiges „Wettgeschäft“ zwischen den Vertragsparteien, sondern um eine „innovative Zugangsform zu indexbezogenen Anlagestrategien“ für den Anleger, die mit einer Wette nichts zu tun habe. Die Beklagte habe vielmehr lediglich die Funktion eines Finanzintermediärs übernommen und in dieser Rolle nicht gegen den Kunden gewettet, sondern nur eine Gegenleistung für die in der Verschaffung des Marktzugangs liegende Dienstleistung verdient. Der vom Landgericht beanstandete anfängliche negative Marktwert stelle nichts anderes als den Gewinn dar, den die Beklagte in dieser Funktion aus dem Geschäft erziele und über den sie nach der Rechtsprechung des BGH nicht aufklären müsse. Die Entscheidung des BGH beziehe sich nur auf Fallgruppen des schwerwiegenden Interessenkonflikts, für den ein unbegrenztes Verlustrisiko des Kunden einerseits und der gegenläufige Wettcharakter des Swap-Geschäftes andererseits konstitutiv sei. Beide Elemente lägen hier aber nicht vor. Im Übrigen verkenne der BGH in der genannten Entscheidung ohnehin die wirtschaftlichen Auswirkungen des - auch im vorliegenden Fall erfolgten - Hegdings auch in den Fällen eines CMS Spread Ladder Swap, wie in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur inzwischen eindeutig nachgewiesen sei. Bei richtiger Bewertung handele es sich auch insoweit nicht um eine Wette gegen den Kunden, sondern um die zulässige Erzielung einer Marge. Selbst wenn man dies anders sehe, fehle es aber jedenfalls an dem für eine Verurteilung zum Schadensersatz erforderlichen Verschulden der Beklagten, denn eine Verpflichtung der Bank zur Information über den negativen Marktwert sei bis zu den Entscheidungen des BGH vom 22.03.2011 sowie den Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. Februar und vom 27. Oktober 2010 nicht erkennbar gewesen. Zudem fehle es an der für den Anspruch erforderlichen Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung. Die Angaben der Geschäftsführer der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht seien widersprüchlich und unklar und ließen aus diesem Grunde den vom Landgericht gezogenen Schluss nicht zu. Zudem habe es das Landgericht verfahrensfehlerhaft verabsäumt, die von ihr in diesem Zusammenhang benannten Zeugen zu vernehmen. Schließlich müsse sich die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung die Gewinne aus den beiden früheren Swap-Geschäften vom Januar 2007 anrechnen lassen.

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Die Beklagte beantragt,

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das am 3. Mai 2012 verkündete und am 7. Mai 2012 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln (30 O 443/10) abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung unterliegt der Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO.

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1.

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Die Berufung der Beklagten ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 12.7.2013, die die Zurückweisung der Berufung auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 7.8.2013 tragen. Neue, im Hinweisbeschluss des Senats vom 12.7.2013 noch nicht berücksichtigte Gesichtspunkte werden mit der Stellungnahme nicht vorgetragen. Die rechtlichen Ausführungen der Beklagten geben auch nach einer nochmaligen Beratung der Sache zu einer Änderung der Beurteilung der Angelegenheit durch den Senat keine Veranlassung.

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Den Schwerpunkt der Argumentation der Beklagten bildet (erneut) der Hinweis darauf, dass es der Beklagten aufgrund des „Hedgings“ gleichgültig sein konnte, ob der dem Rechtsgeschäft mit der Klägerin zugrunde liegende E Index ansteige oder nicht, weil sie die ursprünglich übernommenen Risiken an andere Marktteilnehmer weitergegeben habe.

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Das ändert – wie der Senat bereits ausgeführt hat – an dem Interessenkonflikt, in dem sich die Beklagte befand und der die auch vom Landgericht bereits angenommene Aufklärungspflicht begründete – nichts. Es ist erneut darauf zu verweisen, dass der Beklagten die weitere Entwicklung des „Spreads“ über die Laufzeit des Swap-Vertrages nur deshalb gleichgültig sein konnte, weil sie durch die Gegengeschäfte – und durch die gewählte Strukturierung der Konditionen des Swap-Vertrages - bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hatte. Dies gilt entgegen der Auffassung der Beklagten im vorliegenden Fall ebenso wie in dem, der der Entscheidung des BGH vom 22.3.2011 (WM 2011, 682) zugrunde lag. Der auch im vorliegenden Fall vorhandene anfänglich negative Marktwert ist Ausdruck der Tatsache, dass „der Markt“ das (Verlust-)Risiko der Klägerin um diesen Betrag (bzw. diesen Prozentsatz) höher bewertet als das Risiko der Bank. Entscheidend ist demzufolge, dass die Beklagte sich den Vorteil (einer positiven Bewertung ihrer eigenen Chancen aus dem Swap-Geschäft) durch das „Hedging“ abkaufen lässt und deshalb Vorteile daraus zieht, dass der Markt das von ihr empfohlene Produkt in der Erwartung eigener Gewinne übernimmt. Hierin liegt die konkrete Gefahr, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht ausschließlich am Kundeninteresse ausrichtet. Damit besteht auch im vorliegenden Fall die Doppelrolle der Beklagten als Beraterin der Klägerin einerseits und als Vertragspartnerin des Swap-Vertrages andererseits. Beide Rollen sind – was die jeweilige Interessenlage angeht - miteinander nicht vereinbar. Auf die Frage, ob die Beklagte beim Abschluss der Verträge mit der Klägerin mit „subjektivem Wettwillen“ gehandelt hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

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Neue Gesichtspunkte vermag die Stellungnahme der Beklagten auch nicht aufzuzeigen, soweit es um den – nach Auffassung des Senats nicht tauglichen – Vergleich mit der Situation eines Käufers von Aktien geht; deshalb kann es mit der Bezugnahme auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss insoweit sein Bewenden haben.

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Es hat auch dabei zu verbleiben, dass die Beklagte verpflichtet war, die Klägerin über die Höhe des negativen Marktwertes aufzuklären, da diese Angabe zur Beurteilung des Interessenkonfliktes, in dem sich die Beklagte befand, für die Klägerin relevant war. Die Bewertung der Entscheidung des BGH vom 22.3.2011 durch die Beklagte teilt der Senat nicht. Wie den veröffentlichten Entscheidungsgründen unzweideutig zu entnehmen ist, hat der BGH die Pflichtverletzung durch die dortige Beklagte gerade darin gesehen, dass sie die (dortige) Klägerin nicht darüber aufgeklärt habe, dass „der von ihr empfohlene Vertrag zum Abschlusszeitpunkt einen für die Klägerin negativen Marktwert in Höhe von ca. 4 % der Bezugssumme …aufwies.“ Die Auffassung, dass die Höhe des negativen Marktwertes für die Erfüllung der Aufklärungspflicht keine Rolle spiele, läßt sich damit nicht vereinbaren.

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Mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ebenfalls nicht vereinbar ist die Auffassung der Beklagten zum Verschulden. Wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt hat, ergibt sich die Aufklärungspflicht auch hinsichtlich des anfänglich negativen Marktwertes aus dem allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen. Für den vorliegenden Fall kann daher nichts anderes gelten als für das Vertretenmüssen bei einer Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen. Für das hier streitgegenständliche, im Jahre 2007 abgeschlossene Rechtsgeschäft kann nichts anderes gelten als für die vom BGH zu beurteilenden, aus dem Jahre 2005 datierenden Verträge.

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2.

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Wie ebenfalls im Hinweisbeschluss ausgeführt, hat die Sache auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Insbesondere gibt die von der Beklagten vorgelegte Entscheidung des Oberlandesgericht Frankfurt vom 18.7.2013 dazu keine Veranlassung. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Frankfurt zurückgewiesen, weil etwaige – vom entscheidenden Senat letztlich hinsichtlich des Bestehens offengelassene – Ansprüche jedenfalls gemäß § 37 a WpHG verjährt waren, nachdem der Nachweis eines vorsätzlichen Handelns der Mitarbeiter der dortigen Beklagten nicht zu führen war.

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3.

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Schließlich erscheint auch eine mündliche Verhandlung angesichts des gegebenen Sach- und Streitstands und der relevanten rechtlichen Fragen nicht geboten, so dass die Berufung - wie bereits im Beschluss vom 12.7.2013 angekündigt – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen ist.

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4.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 2 iVm § 711 ZPO.

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Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 84.000 € festgesetzt.