Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 1. Juni 2015 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln ‑ 26 O 381/14 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.066,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Oktober 2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 74% und die Beklagte zu 26% zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die jeweils gegnerische Partei nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe

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I.

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Der Kläger schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Rentenversicherung mit Versicherungsbeginn zum 1. Oktober 1995 ab. Im Zuge eines Versorgungsausgleichsverfahrens wurde der damaligen Ehefrau des Klägers im Wege der internen Teilung ein Anrecht in Höhe von 25.933,38 € nach Maßgabe der Teilungsordnung der Beklagten übertragen. Im Oktober 2013 kündigte der Kläger die Versicherung, woraufhin die Beklagte einen Rückkaufswert von 29.783,07 € auszahlte. Mit Anwaltsschreiben vom 9. Mai 2014 erklärte er den Widerspruch nach § 5a VVG.

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Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten in erster Linie die verzinsliche Rückerstattung der geleisteten Prämien abzüglich der Beträge von 25.933,38 € und 29.783,07 €.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Widerspruchsbelehrung sei formal und inhaltlich unzureichend. Er sei deshalb noch im Jahr 2014 zum Widerspruch berechtigt gewesen. Er hat ferner hilfsweise weitergehende vertragliche Ansprüche im Wege der Stufenklage verfolgt.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 39.263,96 € zu bezahlen, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

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2.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.318,52 € zu bezahlen, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

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3.       die Beklagte zu verurteilen, ihn von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.553,66 € freizustellen, die die Rechtsanwaltskanzlei F & L, Tstraße 19, C, ihm gegenüber hat, die aufgrund der außergerichtlichen Rechtsanwaltstätigkeit in Bezug auf die streitgegenständlichen Forderungen entstanden sind.

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     Hilfsweise:

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4.       die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft über den zum Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Rückkaufswert ohne Abzug von Stornokosten und Verrechnung von Abschlusskosten zum Vertrag mit der Versicherungsnummer 385925 zu erteilen über die Höhe des Stornoabzugs, hilfsweise, ihm Auskunft zu erteilen über die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals;

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5.       die Beklagte zu verurteilen, an ihm einen weitergehenden Rückkaufswert in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe (Mindestrückkaufswert) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass der Kläger noch zum Widerspruch nach § 5a VVG a.F. berechtigt ist.

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Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 1. Juni 2015, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen.

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Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt Der Kläger hält die Widerspruchsbelehrung für formal und inhaltlich unzureichend. Zu den Hilfsanträgen trägt er vor, er könne nicht prüfen, ob die Angabe der Beklagten, keinen Stornoabzug erhoben zu haben, zutreffend ist.

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Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache zum Teil Erfolg.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der von ihm auf den Versicherungsvertrag geleisteten Prämien; ihm stehen ferner gezogene Nutzungen im Sinne von § 818 Abs. 1 BGB zu. Anzurechnen sind die bereits ausgekehrten Beträge.

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1.

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Der Kläger konnte dem Vertragsschluss noch mit Schreiben vom 9. Mai 2014 widersprechen.

25

Die Widerspruchsfrist des § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. ist nicht wirksam in Gang gesetzt worden. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. beginnt der Lauf der hier maßgebenden Frist von 14 Tagen erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 (Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10a VAG) vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist.

26

Vorliegend ist die Widerspruchsbelehrung, die sich im Anhang Nr. 3 zur Versicherungspolice findet (GA 28), fehlerhaft.

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Die Belehrung lautet:

28

„Sie können innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Erhalt dieser Unterlagen schriftlich widersprechen. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn wir Sie über Ihr Widerspruchsrecht belehrt haben. Falls wir die Belehrung unterlassen, erlischt Ihr Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung des ersten Beitrags. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung der Widerspruchserklärung.

29

Sofern Sie von Ihrem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen, gilt der Vertrag auf Grundlage der maßgeblichen Bedingungen als abgeschlossen.

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Mit diesem Widerspruchsrecht entfällt Ihr Rücktrittsrecht.“

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Die Belehrung ist formal und inhaltlich unzureichend. Die Widerspruchsbelehrung ist zwar vollständig in Fettdruck gehalten; sie findet sich aber nicht an hervorgehobener Stellung im Versicherungsschein, sondern in einem von 5 Anhängen. Zudem ist die entsprechende Passage mit „Versicherungsbedingungen“ überschrieben. Nach zutreffender Auffassung des Bundesgerichtshofs reicht nur ein Hervorhebungsmittel (dort: Kursivdruck) nicht aus, wenn die Belehrung nicht an auffälliger Stelle platziert wird (BGH, Urt. v. 10. Juni 2015 ‑ IV ZR 272/13 -, juris). Zudem erscheint die Belehrung inhaltlich irreführend, weil die Formulierung, wonach innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt dieser Unterlagen widersprochen werden kann, nicht verdeutlicht, dass der Widerspruch sich auf den Vertragsschluss bezieht. Vielmehr kann mit der Bezugnahme auf die zuvor angeführten Unterlagen, d.h. auf die Versicherungsbedingungen, der Eindruck entstehen, als bewirke der Widerspruch nur, dass die Versicherungsbedingungen nicht Inhalt des Versicherungsvertrags werden.

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2.

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Der Kläger war noch im Jahr 2014 zum Widerspruch berechtigt. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., der vorsah, dass das Recht zum Widerspruch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt, ist auf Lebens- und Rentenversicherungsverträge nicht anwendbar. Dies hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 - (VersR 2014, 817) im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Dezember 2013 - C-209/12 - (VersR 2014, 225) entschieden. Der Senat folgt dieser Entscheidung. Er hat zwar bislang die Auffassung vertreten, eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung, die dazu führt, § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. im Bereich der Lebensversicherung nicht anzuwenden, sei nicht möglich. Der Senat hält die jetzt vom Bundesgerichtshof vorgenommene Beurteilung allerdings für - auch verfassungsrechtlich - vertretbar, so dass keine durchgreifenden Bedenken bestehen, nunmehr auf der Grundlage des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 7. Mai 2014 zu entscheiden.

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Die Kündigung des Versicherungsvertrags steht dem Widerspruch nicht entgegen; ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt ebenfalls nicht in Betracht (vgl. BGH, aaO).

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Das Widerspruchsrecht ist nicht verwirkt. Soweit die Beklagte anführt, Verwirkung sei in Anwendung des in § 124 Abs. 3 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens jedenfalls nach einer Vertragsdurchführung von 10 Jahren in Betracht zu ziehen, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass die Annahme von Verwirkung neben einem reinen Zeitmoment auch ein Umstandsmoment fordert, welches nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Fällen wie dem vorliegenden fehlt, weil der Versicherer die Situation selbst herbeigeführt hat, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilt hat. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof eine Verwirkung selbst bei einer Vertragsdurchführung von deutlich mehr als 10 Jahren nicht in Betracht gezogen (s. etwa Urt. v. 11. November 2015 - IV ZR 513/14 -: fast 14 Jahre).

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Dahinstehen kann, ob das Widerspruchsrecht bei marginalen Belehrungsmängeln verwirkt sein kann (so im Ansatz Heyers, NJW 2014, 2619, 2621; offen gelassen von BGH, VersR 2015, 1101, Rz. 32 und VersR 2015, 1104, Rz. 30), denn formale Belehrungsmängel, wie sie der Senat hier annimmt, stellen keine marginalen Fehler dar (vgl. BGH, Urt. v. 11. November 2015, aaO, Rz. 28).

37

Einen Ansatzpunkt für die Annahme einer Verwirkung stellt auch nicht der Umstand dar, dass der Kläger die hier streitgegenständliche Versicherung im Versorgungsausgleichsverfahren angegeben hat, denn dazu war er rechtlich verpflichtet.

38

3.

39

Der Kläger kann somit dem Grunde nach die gezahlten Prämien aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zurückverlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

40

Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB allerdings grundsätzlich nicht uneingeschränkt alle Prämien, die die Klägerin an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (aaO; grundlegend BGH, VersR 2014, 817) darf im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden In Rechnung zu stellen ist insbesondere, dass der Versicherungsnehmer während der Dauer der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen hat; diesen muss er sich im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung als erlangten Vermögensvorteil anrechnen lassen. Bei Lebensversicherungen kann, so der Bundesgerichtshof, etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen (aaO). Solche Kosten macht die Beklagte hier indes nicht geltend. Abschluss- und Verwaltungskosten sind von dem Prämienrückforderungsanspruch nicht in Abzug zu bringen (vgl. BGH, VersR 2015, 1101 und 1104).

41

4.

42

Nutzungen stehen dem Kläger in Höhe von 15.643,30 € zu.

43

Der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB beschränkt sich auf die Erstattung tatsächlich gezogener Nutzungen (BGH, Beschl. v. 30. Juli 2012 – IV ZR 134/11 – m.w.N.). Hierfür ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Grundsätzlich bedarf es hierzu eines entsprechenden Tatsachenvortrags des Versicherungsnehmers, der mit Bezug zur konkreten Ertragslage des Versicherers zu erfolgen hat  (BGH, aaO, sowie VersR 2015, 1101 und 1104). Erstinstanzlich hat der Kläger lediglich vorgetragen, ihm stünden Nutzungen von 5% über dem Basiszinssatz zu (GA 5 mit Anlage K 3); das reichte nicht aus. Zweitinstanzlich hat er demgegenüber auf die GdV-Angaben zur Nettoverzinsung der Kapitalanlagen der Lebensversicherer abgestellt. Ob diese Angaben bei einer kapitalbildenden Lebensversicherung eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO sein können, kann dahingestellt bleiben. Grundlage einer solchen Schätzung ist regelmäßig alleine der Sparanteil der Gesamtprämie. Etwaige aus dem Risikoanteil gezogene Nutzungen stehen der Beklagten zu (vgl. BGH, Urt. v. 11. November 2015 - IV ZR 513/14 -, Rz. 42). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist ferner davon auszugehen, dass die Beklagte Prämienteile, die sie für Abschlusskosten gewandt hat, nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. BGH, aaO, Rz. 45). Hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils der Prämien kann nicht vermutet werden, dass die Beklagte Nutzungszinsen in bestimmter Höhe erzielt hat (vgl. BGH, aaO, Rz. 46). Schon deshalb ist die vom Kläger vorgenommene Berechnung unzulänglich, weil sie alleine auf die Gesamtprämie abstellt.

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Der Senat legt deshalb den Vortrag der Beklagten, sie habe Nutzungen in Höhe von 15.643,30 € gezogen, zugrunde. Dagegen führt der Kläger auch nichts weiter an.

45

5.

46

Das führt zu folgender Gesamtberechnung:

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50.140,- € (gezahlte Prämien nach Vortrag der Beklagten, der nicht widerlegt ist) + 15.643,30 € (zugestandene Nutzungen) - 55.716,45 € (insgesamt ausgekehrte Beträge) = 10.066,85 €

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Zinsen auf diesen Betrag stehen dem Kläger ab Rechtshängigkeit zu.

49

6.

50

Der Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs einschließlich des (vollständigen) Anspruchs auf gezogene Nutzungen steht nicht entgegen, dass der Versicherungsvertrag Gegenstand des Versorgungsausgleich im Zuge der Scheidung des Klägers war.

51

Der Kläger war und ist Versicherungsnehmer der streitgegenständlichen Versicherung. Die bei Durchführung des Versorgungsausgleichs vorgenommene interne Teilung hat zur Folge, dass der aus der Versicherung entnommene Betrag in Höhe von 25.933,38 € (den der Kläger von der Klageforderung in Abzug gebracht hat) verwendet wird, um eine neue Versorgung der Ehefrau des Klägers zu begründen, d.h. mit ist ein neuer Versicherungsvertrag abzuschließen, wie es in der Teilungsordnung der Beklagten unter Ziffer 2. (GA 232) vorgesehen ist. Das bedeutet zugleich, dass der Kläger weiterhin Versicherungsnehmer der ursprünglichen Versicherung bleibt und deshalb aktivlegitimiert ist

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Zu Unrecht meint die Beklagte, dem Kläger stünde jedenfalls nur die Hälfte der während der Ehezeit gezogenen Nutzungen zu. Das muss im vorliegenden Rechtsstreit nicht weiter hinterfragt werden, denn das betrifft alleine das interne Verhältnis des Klägers zu seiner früheren Ehefrau. Der Kläger ist als Versicherungsnehmer berechtigt, nach wirksam erklärtem Widerspruch die zu seinem Vertrag gezogenen Nutzungen von der Beklagten zu beanspruchen. Die Beklagte ist auch an einer Auszahlung an ihn nicht gehindert, weil das Versorgungsausgleichsverfahren abgeschlossen ist und daher das Auszahlungsverbot des § 29 VersAusglG nicht mehr greift.

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7.

54

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Anwaltskosten zu. Einen Anspruch aus Verzug macht er ersichtlich nicht geltend; er leitet den Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen unrichtiger Widerspruchsbelehrung (GA 7) her. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist nicht schlüssig dargelegt. Der Bundesgerichtshof hat im Anwendungsbereich des HWiG – vorgegeben durch 2 Vorabentscheidungen des EuGH (NJW 2005, 3551 und 3555) – allerdings entschieden, dass die nach diesem Gesetz verlangte Widerrufsbelehrung eine echte Rechtspflicht darstellt, deren Verletzung bei Verschulden zu einem Schadensersatzanspruch führen kann (BGHZ 169, 109, 120; BGH, VersR 2008, 1544). Ob diese Rechtsprechung, die auf den Besonderheiten des HWiG und den insoweit maßgebenden europarechtlichen Vorgaben beruht, unbesehen auf andere Widerrufs-/oder Widerspruchsrechte übertragen werden kann (so offenbar Ebers in: Schwintowski/Brömmelmeyer, VVG, 2. Aufl., § 8, Rn. 52), erscheint fraglich. Das kann hier aber dahingestellt bleiben. Selbst wenn man auch im Anwendungsbereich des § 5a VVG a.F. eine Rechtspflicht zur Belehrung über das Widerspruchsrecht annehmen wollte, kann daraus nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzanspruch nur dann hergeleitet werden, wenn die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht. Dazu aber fehlt jeder Vortrag des Klägers. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gilt insoweit nicht (so ausdrücklich BGHZ 169, 109 ff., Tz. 43). Dass der Kläger sich bei ordnungsgemäßer Belehrung zu einem fristgerechten Widerspruch entschlossen hätte, liegt auch eher fern, denn augenscheinlich wollte er sich vertraglich binden und hat den Vertrag dann auch bis zur Kündigung 18 Jahre lang durchgeführt.

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9.

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Über die Hilfsanträge ist nicht zu entscheiden, weil sie nur für den Fall gestellt sind, dass kein wirksamer Widerspruch vorliegt und das Versicherungsverhältnis  auf vertraglicher Grundlage abzuwickeln ist.

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10.

58

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die grundsätzlichen Fragen der Rückabwicklung eines Lebensversicherungsvertrags nach wirksam erklärtem Widerspruch sind, soweit hier von Bedeutung, vom Bundesgerichtshof mittlerweile geklärt.

60

Berufungsstreitwert: 39.263,96 €