Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 20.2.2017 (26 O 319/16) in der Fassung der Nichtabhilfeentscheidung vom 12.3.2017 (26 O 319/16) aufgehoben und der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten wird für zulässig erklärt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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Die gemäß §§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG, 567 ff. ZPO statthafte sofortige Beschwerde der Klägerin ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen. Zur Entscheidung über das Klagebegehren sind die ordentlichen Gerichte berufen.

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Selbst wenn zur Bestimmung der Zuständigkeit auf den N Vertrag vom 21.9.2015 (Anlage K 1) und nicht (nur) auf den im Zusammenhang damit abgeschlossenen Fortbildungsvertrag mit Rückzahlungsklausel vom 21.9.2015 (Anlage K 2) abgestellt wird, handelt es sich nicht um eine Rechtsstreitigkeit, über die die Arbeitsgerichte zu entscheiden hätten. Denn der Beklagte ist Handelsvertreter und fällt auch nicht unter die Regelung der § 5 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 92 a HGB.

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Zur Begründung kann zunächst auf den mit der Beschwerdeschrift zur Akte gereichten Beschluss des Senats vom 15.9.2008 (19 W 18/08, veröffentlicht in: OLGR 2009, 567 f. m.w.N.) verwiesen werden, der einen N-Vertrag der Klägerin betraf, welcher sich in den für die vorliegend relevanten Fragen maßgeblichen Punkten nicht in entscheidungserheblicher Weise von den Vereinbarungen unterscheidet, die die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits getroffen haben:

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1. Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten davon auszugehen ist, dass er ein Handelsvertreter der Klägerin war.

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Gemäß § 1 Ziffer 1 des zwischen den Parteien geschlossenen N-Vertrages vom 21.9.2015 sollte der Beklagte – nach erfolgtem Sachkundenachweis, zu dessen Erlangung der Fortbildungsvertrag diente - als selbständiger Gewerbetreibender im Sinne der §§ 84 ff. HGB tätig werden. Der Wortlaut des Vertrages allein ist zwar nicht entscheidend für die Frage, ob ein Vertragspartner als selbständiger Handelsvertreter tätig geworden ist oder werden soll, weil es grundsätzlich nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern vor allem auf das Gesamtbild der vertraglichen Gestaltung und die (geplante) tatsächliche Handhabung ankommt. Jedoch ist vorliegend weder im Hinblick auf die vertraglichen Bestimmungen noch aufgrund der (beabsichtigten) tatsächlichen Durchführung des Vertrages von einer Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten auszugehen. Er ist danach vielmehr als selbständiger Handelsvertreter einzuordnen. Dies ergibt sich zunächst aus der gesamten Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, welches dem gesetzlichen Leitbild des Handelsvertreters in vollem Umfang entspricht. Der Beklagte sollte gemäß § 1 Ziffer 3 des N-Vertrages den Ort und die Zeit seiner Tätigkeit frei bestimmen können. Nach § 2 Ziffer 1 des N-Vertrages war der Beklagte verpflichtet, seine Dienste in Person und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu erbringen. Er sollte gemäß § 4 Ziffer 1 lit. a) für seine Tätigkeit Vergütungen in Form von Provisionen und Honoraren erhalten. Gemäß § 5 sollte der Beklagte die ihm im Rahmen seiner Tätigkeit unmittelbar entstandenen Aufwendungen, insbesondere EDV-, Telefon-, KFZ-, Reise- und Bewirtungskosten sowie die Kosten der Versicherung gegen Vermögensschäden, selbst tragen. Die Beiträge zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung hatte die Klägerin gemäß § 6 Satz 2 nur für das erste Jahr ab Vertragsschluss übernommen, ab dem zweiten Jahr waren sie von dem Beklagten zu zahlen. § 13 Ziffern 1 und 2 des N-Vertrages legte die Kündigungsfristen des § 89 Abs. 1 HGB zugrunde. § 14 des Vertrages enthielt nähere Bestimmungen zum Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB. Darüber hinaus sollten gemäß § 15 des Vertrages im Übrigen die Vorschriften des HGB Anwendung finden, soweit in dem Vertrag nichts anderes bestimmt war. Auch die weiteren vertraglichen Vereinbarungen stehen einer Einordnung des Beklagten als selbständiger Handelsvertreter nicht entgegen. Die Regelung in § 2 Ziffer 5 des Vertrages, wonach der Beklagte andere Personen ausschließlich zu Hilfstätigkeiten im Rahmen seiner eigenen persönlichen Organisation beschäftigen durfte, spricht nicht entscheidend gegen die freie Gestaltung seiner Tätigkeit. Der Beklagte sollte im Bereich der Versicherungs- und Finanzberatung sowie der Versicherungs- und Finanzvermittlung tätig werden. Die Klägerin hatte im Hinblick auf das Haftungsrisiko und die schutzwürdigen Belange ihrer Kunden ein berechtigtes Interesse daran, den Kreis der für sie tätigen Handelsvertreter überschauen zu können und nur solche Personen für sie tätig werden zu lassen, die die entsprechenden Voraussetzungen und Kenntnisse für die von ihr angestrebte Qualität der Beratung haben.

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Dass das Vertragsverhältnis (einvernehmlich) abweichend von den schriftlichen Vereinbarungen gehandhabt wurde oder hätte praktiziert werden sollen, ist weder vom Beklagten dargelegt worden noch sonst ersichtlich.

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Dementsprechend werden die Vertragsverhältnisse der Klägerin zu ihren Ns sowohl vom Bundesgerichtshof (vgl. etwa Beschluss vom 28.6.2011 – VIII ZB 91/10, in: MDR 2011, 1063 f. m.w.N.) als auch vom erkennenden Senat in ständiger Rechtsprechung als Handelsvertreterverträge eingeordnet.

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2. Da der Beklagte nach dem Vorstehenden als Handelsvertreter für die Klägerin tätig werden sollte, könnte sich eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nur aus § 5 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 92 a HGB ergeben. Dies ist indes ebenfalls nicht der Fall.

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Gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet für Handelsvertreter, für die nach § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und die während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 € auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben.

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Ein Handelsvertreter ist ein Einfirmenvertreter im Sinne dieser Bestimmung, wenn ihm aufgrund der vertraglichen Regelung die Ausübung einer anderweitigen Beratungs-, Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit nicht oder nur nach vorheriger schriftlicher Einwilligung durch den Unternehmer gestattet ist und ihm ansonsten eine solche Möglichkeit des Tätigwerdens für andere Unternehmer nicht möglich ist, wobei nur mittelbar wirkende Einschränkungen, wie die eines Wettbewerbsverbotes, insoweit nicht genügen, ein Einfirmenvertreter allerdings auch dann vorliegt, wenn der Handelsvertreter deshalb nicht für andere Unternehmer tätig werden kann, weil dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (vgl. etwa OLG Hamm, Beschluss vom 29.11.2006 – 18 W 61/10, abrufbar bei juris).

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Ob nach der vom Beklagten in Bezug genommenen Rechtsprechung zu einer früheren Vertragsversion, die eine „hauptberufliche“ Tätigkeit der N der Klägerin vorsah, das Vorliegen eines Einfirmenvertreters im Sinne des § 92 a Abs. 1 Satz 1 HGB bejaht werden könnte, kann dahinstehen, da dies jedenfalls nicht für die zwischen den Parteien vereinbarte (geänderte) Fassung des Vertrags gilt, nach dessen § 2 Ziffer 2 keine hauptberufliche oder sonstige „ausschließliche“ Tätigkeit des Beklagten für die Klägerin und damit ein Ausschluss anderweitiger Betätigungsmöglichkeiten, sondern eine Beschränkung der (nach erfolgreicher Ablegung der Sachkundeprüfung vorgesehenen) Vermittlungstätigkeit auf bestimmte Dienstleistungen und Produkte vereinbart wurde. Auch ansonsten ergibt sich die Vereinbarung eines solchen Ausschlusses oder eine faktische Unmöglichkeit einer anderweitigen Tätigkeit weder aus dem Vertragswerk noch aus dem diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten, da insbesondere das in § 10 des Vertrags vereinbarte Wettbewerbsverbot nach dem Vorstehenden nicht ausreicht, um eine Eigenschaft des Beklagten als Einfirmenvertreter zu begründen (vgl. dazu auch: OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.9.2013 – 15 W 79/11, abrufbar bei juris) und sich im Übrigen schon aus § 86 HGB ergibt. Dem Beklagten war hingegen nicht im Sinne des § 92 a Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. HGB vertraglich untersagt, nebenberuflich andere Tätigkeiten (soweit es sich nicht um eine solche für ein Konkurrenzunternehmen handelte) auszuüben. Auch war eine nebenberufliche Tätigkeit des Beklagten nach den mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen nicht faktisch ausgeschlossen (§ 92 a Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. HGB). Hierfür ist entsprechend den vorstehenden Ausführungen nicht auf die von den Parteien nur als vorübergehende Vorbereitungsmaßnahme vorgesehene Ausbildung, sondern auf die damit bezweckte Ausübung der Tätigkeit des Beklagten als Handelsvertreter abzustellen. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte während der Fortbildung in der Lage war, einer anderweitigen Tätigkeit nachzugehen. Sein Vorbringen im Schriftsatz vom 2.4.2017, dass und weshalb dies (auch) anschließend nicht möglich gewesen wäre, ist weitgehend vage und keiner Beweisaufnahme zugänglich. Vielmehr liefe die angebotene Zeugenvernehmung mangels substantiierten Parteivortrags auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus, ohne dass es entscheidend auf den entgegen stehenden Vortrag im Schriftsatz der Klägerin vom 8.4.2017 zu den während seines Vertragsverhältnisses ausgeübten anderweitigen Tätigkeiten des Beklagten ankommt, wozu dieser noch nicht Stellung nehmen konnte.

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Ob § 5 Abs. 3 ArbGG auch deshalb nicht eingreift, weil die Vergütungsgrenze von durchschnittlich 1.000,00 € pro Monat überschritten wurde, kann nach dem Vorstehenden ebenfalls offenbleiben.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die vorliegende Entscheidung in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere o.g. Beschluss vom 28.6.2011 – VIII ZB 91/10) steht und abweichende Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte zu dem Rechtsverhältnis der Parteien entsprechenden Vertragsklauseln weder vorgelegt wurde noch sonst ersichtlich ist, sondern sich die vom Beklagten in Bezug genommenen (älteren) Entscheidungen auf eine frühere Vertragsfassung beziehen, die in dem entscheidenden Punkt („Hauptberuflichkeit“) zwischenzeitlich geändert wurde und nicht Gegenstand der Vereinbarungen zwischen den Parteien ist.

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Beschwerdewert:  2.666,67 € (1/3 des Streitwerts der Hauptsache)