Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. Juni 2021 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 23 O 485/20 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Dieses und das erstinstanzliche Urteil, soweit zulasten der Beklagten entschieden worden ist, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zur Vollstreckung anstehenden Betrages leistet.

Die Revision wird für die Beklagte im Hinblick auf die Frage der Wirksamkeit der Beitragsanpassungsklausel in § 23 AVB, die in weiten Teilen § 8b MB/KK 2009 entspricht, zugelassen.

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G r ü n d e

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I.

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Der Kläger unterhält bei der Beklagten eine private Krankenversicherung. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Beitragsanpassungen. Im Berufungsverfahren geht es noch um Anpassungen, die die Beklagte zum 1. Januar 2020 im Tarif A (A) und korrespondierend bei dem Gesetzlichen Beitragszuschlag (C) zu diesem Tarif mit Erhöhungsbeträgen von monatlich 36,58 € und 3,08 € zulasten des Klägers vorgenommen hat.

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Auslösender Faktor für die Beitragsanpassung war die Rechnungsgrundlage „Versicherungsleistungen“. Die Abweichung der tatsächlichen von den kalkulierten Versicherungsleistungen betrug 5,61 %. Über die Beitragsanpassung wurde der Kläger von der Beklagten mit Mitteilungsschreiben von November 2019 nebst Anlagen (GA 173 ff.) informiert.

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Dem Vertrag der Parteien liegen die von der Beklagten gestellten Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskostenvollversicherung – Tarife B (im Folgenden: AVB) (GA 142 f.) zugrunde. Deren § 23 Abs. 1 und Abs. 2 lauten:

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§ 23 Unter welchen Voraussetzungen können Beitrag, Selbstbehalt und ein vereinbarter Risikozuschlag angepasst werden?

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(1) Voraussetzungen

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Im Rahmen der vertraglichen Leistungszusage können sich unsere Leistungen z.B. wegen steigender Heilbehandlungskosten, einer häufigeren Inanspruchnahme medizinischer Leistungen oder aufgrund steigender Lebenserwartung ändern. Dementsprechend vergleichen wir zumindest jährlich für jeden Tarif die erforderlichen mit den in den technischen Berechnungsgrundlagen kalkulierten Versicherungsleistun-gen und Sterbewahrscheinlichkeiten. Ergibt die Gegenüberstellung zu den Versicherungsleistungen für eine Beobachtungseinheit eines Tarifs eine Abweichung von mehr als 10 %, werden alle Beiträge dieser Beobachtungseinheit von uns überprüft und, soweit erforderlich, mit Zustimmung des Treuhänders angepasst. Bei einer Abweichung von mehr als 5 % können alle Beiträge dieser Beobachtungseinheit von uns überprüft und, soweit erforderlich, mit Zustimmung des Treuhänders angepasst werden. Ergibt die Gegenüberstellung zu den Sterbewahrscheinlichkeiten für eine Beobachtungseinheit eines Tarifs eine Abweichung von mehr als 5 %, werden alle Beiträge dieser Beobachtungseinheit von uns überprüft und mit Zustimmung des Treuhänders angepasst.

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Bei einer Beitragsanpassung kann auch ein betragsmäßig festgelegter Selbstbehalt angepasst und ein vereinbarter Risikozuschlag entsprechend geändert werden. Im Zuge einer Beitragsanpassung werden auch der für die Beitragsgarantie im Standardtarif erforderliche Zuschlag (§ 25 Abs. 2a) S. 2) sowie der für die Beitragsbegrenzungen im Basistarif erforderliche Zuschlag (§ 25 Abs. 3a) S. 3) mit den jeweils kalkulierten Zuschlägen verglichen und, soweit erforderlich, angepasst.

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(2) Absehen von der Beitragsanpassung

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Von einer Beitragsanpassung kann abgesehen werden, wenn nach übereinstimmender Beurteilung durch uns und den Treuhänder die Veränderung der Versicherungsleistungen als vorübergehend anzusehen ist.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. September 2020 machte der Kläger die Unwirksamkeit dieser und anderer Prämienerhöhungen, über die im Berufungsverfahren nicht mehr gestritten wird, geltend und forderte die Beklagte erfolglos zur Rückzahlung der Prämienanteile und Herausgabe der aus überhöhten Prämienzahlungen gezogenen Nutzungen auf.

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die beanstandeten Beitragsanpassungen seien nicht ausreichend begründet. Die Erläuterungen im Mitteilungsschreiben seien irreführend und die jeweils auslösenden Faktoren nicht benannt.

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Erstinstanzlich hat der Kläger zuletzt beantragt,

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• 16

  1.                  festzustellen, dass folgende Erhöhungen des Monatsbeitrags in der zwischen der Klägerseite und der Beklagten bestehenden Kranken-/ Pflegeversicherung mit der Versicherungsnummer C unwirksam sind:

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a)   im Tarif A die Erhöhung zum 01.01.2016 in Höhe von 8,18 €

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b)   im Tarif C die Erhöhung zum 01.01.2016 in Höhe von 0,81 €

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c)   im Tarif A die Erhöhung zum 01.01.2017 in Höhe von 35,45 €

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d)  im Tarif C die Erhöhung zum 01.01.2017 in Höhe von 3,55 €

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e)   im Tarif C die Erhöhung zum 01.01.2018 in Höhe von 5,25 €

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f)    im Tarif A die Erhöhung zum 01.01.2020 in Höhe von 36,58 €

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g)   im Tarif C die Erhöhung zum 01.01.2020 in Höhe von 3,08 €,

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und die Klägerseite nicht zur Zahlung des jeweiligen Erhöhungsbetrages verpflichtet, sowie der Gesamtbeitrag unter Berücksichtigung der erfolgten Absenkungen auf insgesamt 449,18 € zu reduzieren ist,

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• 26

  2.                  die Beklagte zu verurteilen, an ihn 921,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

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• 28

  3.                  festzustellen, dass die Beklagte

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a)        der Klägerseite zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet ist, die sie aus dem Prämienanteil gezogen hat, den die Klägerseite auf die unter 1) aufgeführten Beitragserhöhungen gezahlt hat,

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b)        die nach 3a) herauszugebenden Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu verzinsen hat, und

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• 32

  4.                  die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 639,16 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, die Beitragsanpassungen seien formell nicht zu beanstanden. Etwaige Begründungsmängel seien jedenfalls mit der Klageerwiderung geheilt worden. Hilfsweise hat die Beklagte geltend gemacht, ein etwaiger Leistungsanspruch sei aufgrund von Entreicherung zu begrenzen.

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Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Mit Urteil vom 30. Juni 2021 hat das Landgericht die Klage zum größeren Teil abgewiesen. Allein wegen der noch streitigen Beitragsanpassungen zum 1. Januar 2020 hat das Landgericht den Klageanträgen entsprochen und

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• 39

  1.                festgestellt, dass die Erhöhungen im Tarif A und im C zum 1. Januar 2020 unwirksam sind,

• 40

  2.                festgestellt, dass der Kläger nicht zur Tragung des jeweiligen Erhöhungsbeitrages aufgrund dieser Erhöhungen verpflichtet ist,

• 41

  3.                die Beklagte verurteilt, dem Kläger 356,94 € nebst Zinsen seit dem 30. Dezember 2020 zu zahlen,

• 42

  4.                festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet ist, die sie im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 29. Dezember 2020 aus dem Prämienanteil gezogen hat, den der Kläger auf die Beitragserhöhungen zum 1. Januar 2020 gezahlt hat, und

• 43

  5.                die Beklagte verurteilt, an den Kläger 326,31 € nebst Zinsen seit dem 30. Dezember 2020 für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

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Insoweit hat das Landgericht seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Erhöhungen im Tarif A und im C zum 1. Januar 2020 seien endgültig unwirksam. Das liege zwar nicht allein daran, dass die Abweichung der tatsächlichen von den kalkulierten Versicherungsleistungen mit +5,61 % unter dem gesetzlichen Wert von über 10 % gelegen habe. Denn das Gesetz erlaube im Grundsatz die vertragliche Bestimmung eines niedrigeren Wertes. § 23 Abs. 1, Abs. 2 der AVB der Beklagten, die entsprechendes vorsehe, sei jedoch unwirksam. Die Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 AVB ergebe sich daraus, dass seiner Regelung zufolge von einer Beitragsanpassung abgesehen werden könne, wenn die Veränderung der Versicherungsleistungen nur vorübergehend ist. Dies werde der durchschnittliche Versicherungsnehmer dahin verstehen, dass dem Versicherer bei einer nur vorübergehenden Veränderung der Versicherungsleistung ein Ermessensspielraum bei der Entscheidung darüber eingeräumt werde, ob es zu einer Prämienanpassung kommt, und dass dem Versicherer die Möglichkeit eingeräumt wird, auch im Falle einer nur vorübergehenden Veränderung der Rechnungsgrundlage „Versicherungsleistungen“ zum Nachteil des Versicherungsnehmers eine Beitragsanpassung vorzunehmen. Dies widerspreche dem Gesetz, das eine Prämienanpassung nur dann zulasse, wenn die Veränderung nicht nur vorübergehender Art ist. Die Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 AVB führe auch zur Unwirksamkeit des § 23 Abs. 1 AVB, weil die Regelungen in beiden Absätzen untrennbar zusammenhingen. Bei Wegfall des Abs. 2 könne die Regelung in Abs. 1 nicht allein fortbestehen, ohne nicht ebenfalls gegen die gesetzliche Voraussetzung einer nicht nur vorübergehenden Veränderung für eine Prämienanpassung zu verstoßen.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten, vom Landgericht zugelassenen Berufung, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiterverfolgt.

47

Sie hält die an der Rechtsprechung des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln zur Unwirksamkeit der Tarifbedingungen in § 8b Abs. 1, 2 MB/KK orientierte Rechtsauffassung des Landgerichts zur Unwirksamkeit von § 23 Abs. 1 und Abs. 2 ihrer AVB für unzutreffend.

48

Der Kläger, der das Urteil gegen die Angriffe der Beklagten verteidigt, beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 4. Februar 2022 (GA 407) Bezug genommen.

50

II.

51

Die aufgrund der Zulassung durch das Landgericht statthafte Berufung der Beklagten (§ 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Soweit das Landgericht der Klage entsprochen hat, ist das nach Auffassung des Senats zu Recht und mit im Kern zutreffender Begründung geschehen.

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1. Unmittelbar auf das Gesetz konnte sich die Beklagte bei der in Rede stehenden Beitragsanpassung zum 1. Januar 2020 nicht stützen. Die Abweichung der tatsächlichen von den kalkulierten Versicherungsleistungen von +5,61 % liegt unter dem Wert von mehr als 10 %, bei dessen Erreichen eine Überprüfung der Prämien vorgenommen werden und, wenn die Abweichung nicht nur als vorübergehend anzusehen ist, eine Anpassung der Prämien erfolgen muss (§ 155 Abs. 3 S. 2 VAG) und darf (§ 203 Abs. 2 VVG).

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2. Auch die Regelungen des Vertrages der Parteien, namentlich § 23 Abs. 1 AVB, demzufolge schon eine Abweichung von mehr als 5 % der erforderlichen von den kalkulierten Versicherungsleistungen zu einer Überprüfung und Anpassung der Prämien führen kann, rechtfertigen die in Rede stehende einseitige Beitragsanpassung zum 1. Januar 2020 durch die Beklagte nicht.

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2.1 Aus § 155 Abs. 3 S. 2 VAG und § 203 Abs. 2 S. 4 VVG ergibt sich zwar, dass allgemeine Versicherungsbedingungen auch einen geringeren Prozentsatz als 10 vorsehen können, bei dessen Über- oder Unterschreiten eine Überprüfung und, wenn die Abweichung als nicht nur vorübergehend anzusehen ist, eine Anpassung vorzunehmen ist. Die dadurch begründete Entscheidungsbefugnis der Versicherungsunternehmen betrifft allerdings nur den maßgeblichen Schwellenwert, dessen Über- oder Unterschreiten die Überprüfungs- und die sich daraus eventuell ergebende Anpassungspflicht auslöst. Eine Freiheit der Entscheidung, ein Über- oder Unterschreiten des Schwellenwerts zum Anlass einer Überprüfung und einer Anpassung zu machen, folgt daraus nicht. Das ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut des Gesetzes. Es ist aber auch eine notwendige Konsequenz des Umstands, dass das den Versicherungsunternehmen durch § 203 Abs. 2 VVG gewährte Recht zur einseitigen Vertragsanpassung auf der anderen Seite einen Eingriff in das Recht der Vertragsfreiheit der Versicherungsnehmer bedeutet. Deswegen bedarf es einer klaren gesetzlichen Regelung. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert zudem für den Eingriff in die Vertragsfreiheit der Versicherungsnehmer eine Beschränkung auf das Notwendige. Ein einseitiges Beitragsanpassungsrecht der Versicherer ohne eine ausdrückliche gesetzliche Gestattung kann es folglich nicht geben. § 208 VVG verbietet in Verbindung mit § 203 Abs. 2 S. 4 VVG und § 155 Abs. 3 S. 2 VAG darüber hinaus ausdrücklich eine Abweichung zum Nachteil des Versicherungsnehmers oder der versicherten Person durch vertragliche Regelungen.

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2.2 § 23 Abs. 1 AVB regelt nicht, wie in § 155 Abs. 3 S. 2 VAG vorgesehen, einen geringeren als den gesetzlichen Schwellenwert für die Abweichung der erforderlichen von den kalkulierten Versicherungsleistungen, bei dessen Erreichen die Beklagte die Prämien des betroffenen Tarifs zu überprüfen und, wenn die Abweichung als nicht nur vorübergehend anzusehen ist, anzupassen hat.

56

§ 23 Abs. 1 S. 4 AVB, der lautet (Hervorhebung nicht im Original):

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„Bei einer Abweichung von mehr als 5 % können alle Beiträge dieser Beobachtungseinheit von uns überprüft und, soweit erforderlich, mit Zustimmung des Treuhänders angepasst werden“,

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regelt vielmehr einen Korridor, zwischen „mehr als 5 %“ und 10 %, in dem kein Muss, sondern das Kann einer Überprüfung und Anpassung bestehen soll. Das ist unmissverständlich aufgrund des vorangehenden S. 3 (Hervorhebung nicht im Original):

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„Ergibt die Gegenüberstellung zu den Versicherungsleistungen für eine Beobachtungseinheit eines Tarifs eine Abweichung von mehr als 10 %, werden alle Beiträge dieser Beobachtungseinheit von uns überprüft und, soweit erforderlich, mit Zustimmung des Treuhänders angepasst.“

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Die Beklagte hat also nicht, wie in § 155 Abs. 3 VVG vorgesehen, einen anderen Schwellenwert für die Auslösung der Überprüfungspflicht eingeführt. Sie hat vielmehr in S. 3 den gesetzlichen Schwellenwert „von mehr als 10 %“ ausdrücklich übernommen. Mit S. 4 hat sie nicht den gesetzlichen Schwellenwert durch einen vertraglichen ersetzt, sondern sie hat einen weiteren Wert eingeführt, der ihr im Falle einer Abweichung von mehr als 5 % bis zu 10 % neben dem gesetzlichen Überprüfungs- und Anpassungsverfahren einen Freiraum schafft, in dem sie – gebunden an die Zustimmung des Treuhänders, im Übrigen aber frei – über eine Überprüfung und das Erfordernis einer Prämienanpassung entscheiden kann. Sie ist mit dieser Klauselgestaltung entgegen § 208 S. 1 VVG zum Nachteil ihrer Versicherungsnehmer von § 203 Abs. 2 VVG abgewichen. Das bedeutet zugleich eine unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

61

Anders als die Beklagte geltend macht, handelt es sich nicht um eine dem Versicherungsnehmer rein vorteilhafte und deshalb zulässige Abweichung, weil durch häufigere Beitragsanpassungen große Sprünge vermieden würden. Diese Argumentation übersieht, dass die Anpassung zunächst vor allem mit einer – nachteilhaften - Beitragserhöhung verbunden ist. Das Risiko gestiegener Ausgaben unter bestimmten Schwellenwerten weist das Gesetz aber mit § 203 VVG gerade dem Versicherer zu. § 23 Abs. 1 S. 4 AVB räumt zudem der Beklagten die Möglichkeit ein, im Falle einer Erhöhung der Leistungsausgaben ihren Entscheidungsfreiraum für eine Prämienerhöhung zu nutzen, umgekehrt im Falle einer Senkung der Leistungsausgaben die Prämien dagegen unverändert zu lassen, zumal – unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung der Leistungsfähigkeit der Beklagten – eine Prämienabsenkung möglicherweise eher als nicht „erforderlich“ angesehen werden könnte.

62

Die Nennung der „5 %“ in § 23 AVB kann auch nicht als „Restklausel“ mit eigenständigem Regelungsgehalt angesehen werden, „die AGB-rechtlich jedenfalls insoweit nicht zu beanstanden (ist), als in ihr der geringere Prozentsatz in Übereinstimmung mit § 203 Abs. 2 S. 4 VVG iVm § 155 Abs. 3 S. 2 Teils. 2 VAG ‚vorgesehen‘ ist“ (so zu § 8 MB/KK 2009 Bruns, VersR 2021, 541, 549). Eine aufrechterhaltene Restklausel darf keine von der bisherigen Gestaltung völlig abweichende oder neue Regelung enthalten. Sie muss sich dem Vertragszweck sach- und interessengerecht einfügen (Bruns, aaO.). Unter Mitberücksichtigung des vorangehenden S. 3 ergibt sich hier, dass die Beklagte den geringeren Prozentsatz unter dem gesetzlichen gerade und nur für den Bereich vorgesehen hat, in dem ihr bei Abweichungen, anders als unter rein gesetzlichen Voraussetzungen, eine Möglichkeit zur Prämienanpassung gegeben sein sollte. Müsste sie jetzt als Folge der Aufrechterhaltung der „Restklausel“ auch bei Abweichungen unterhalb von „mehr als 10 %“ anpassen, weil von S. 4 lediglich die „vorgesehene“ 5 %-Schwelle bliebe, bei deren nicht als vorübergehend anzusehender Überschreitung sie zur Anpassung verpflichtet wäre, erhielte der Vertrag insoweit einen anderen Charakter. Es entfiele nicht nur S. 4, auch die Klausel in S. 3 würde geändert.

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Indem er nicht den gesetzlichen Schwellenwert durch einen vertraglichen ersetzt, sondern zwei Werte nennt – wiederholend, d. h. deklaratorisch, den gesetzlichen Schwellenwert „von mehr als 10 %“ und ergänzend einen vertraglichen „Optionswert“ „von mehr als 5 %“ –, unterscheidet sich § 23 Abs. 1 AVB in einem wesentlichen Punkt von § 8b Abs. 1 MB/KK 2009, der im Zentrum der Auseinandersetzung der Parteien wie auch der Urteilsbegründung des Landgerichts steht, das sich dabei auf die Rechtsprechung des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln bezieht. § 23 Abs. 1 S. 4 AVB wäre allerdings selbst dann unwirksam, wenn § 8b Abs. 1 MB/KK, wie die Beklagte meint, wirksam wäre.

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2.3 Der erkennende Senat hält jedoch, anders als die Beklagte und verschiedene von ihr zitierte Urteile anderer Gerichte, auch die Rechtsprechung des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln zu § 8b Abs. 1 MB/KK 2009 (etwa Urt. v. 22.9.2020 – 9 U 237/19, VersR 2021, 95; Urt. v. 27.10.2020 – 9 U 263/19, MDR 2021, 1391) für richtig.

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2.3.1 Zutreffend geht der 9. Zivilsenat zunächst von einer Unwirksamkeit des § 8b Abs. 2 MB/KK aus (ebenso OLG Schleswig, Urt. v. 13.10.2021 – 16 U 94/21, BeckRS 2021, 40924 Rn. 23, 24 ; offengelassen von OLG Celle, Urt. v. 13.1.2022 – 8 U 179/21; OLG Dresden, Urt. v. 14.12.2021 – 6U 1790/21; OLG Nürnberg, Beschl. v. 25.10.2021 – 8 U 2584/21; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.11.2021 – 7 U 244/21, BeckRS 2021, 37369 Rn. 42), der – nahezu wortgleich mit § 23 Abs. 2 AVB - lautet:

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„Von einer Beitragsanpassung kann abgesehen werden, wenn nach übereinstimmender Beurteilung durch den Versicherer und den Treuhänder die Veränderung der Versicherungsleistungen als vorübergehend anzusehen ist.“

67

Die Unwirksamkeit dieser Regelung ergibt sich daraus, dass bei einer als vorübergehend anzusehenden Veränderung der Versicherungsleistungen von einer Beitragsanpassung abgesehen werden kann, während nach dem Gesetz eine Beitragsanpassung nur vorgenommen werden darf, wenn die Veränderung der Versicherungsleistungen nicht als nur vorübergehend anzusehen ist, sodass bei einer als vorübergehend anzusehenden Veränderung der Versicherungsleistungen von einer Beitragsanpassung abgesehen werden muss. § 8b Abs. 2 MB/KK wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer dahin verstehen, dass dem Versicherer bei einer nur vorübergehenden Veränderung der Versicherungsleistungen ein Ermessensspielraum bei der Entscheidung darüber eingeräumt wird, ob es zu einer Prämienanpassung kommt oder nicht, dem Versicherer also die Möglichkeit eingeräumt wird, auch im Falle einer nur vorübergehenden Veränderung der Rechnungsgrundlage „Versicherungsleistungen“ eine Beitragsanpassung zum Nachteil des Versicherungsnehmers vorzunehmen.

68

Der Bewertung des § 8b Abs. 2 MB/KK als unwirksam steht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. September 2004 – IV ZR 97/03 – (VersR 2004, 1446 = NJW-RR 2004, 1677) nicht entgegen. Auch darin schließt sich der erkennende Senat dem 9. Zivilsenat an (a.A. etwa OLG Dresden, Urt. v. 14.12.2021 – 6 U 1790/21). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs verhält sich nicht zur Wirksamkeit von § 8b MB/KK oder einer entsprechenden Beitragsanpassungsklausel, sondern zu Prämienanpassungen unter Geltung der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG am 29. Juli 1994. Hierzu hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass bei solchen Prämienanpassungen nach altem Recht, in denen die vertraglichen Bestimmungen zur Beitragsanpassung (dort § 8a Teil II, III AVB) „weniger strenge Vorgaben enthalten" als die seit dem 29. Juli 1994 geltenden Rechtsvorschriften und „dem Versicherer einen Ermessensspielraum eröffnen", diese „Ermessensausübung auf ihre Billigkeit nach § 315 BGB zu prüfen" ist. Mit der Frage, ob eine solche Regelung auch mit §§ 12b Abs. 2 S. 2 VAG a.F., 155 Abs. 3, S. 2 VAG, 203 Abs. 2, 208 Abs. 2 VVG zu vereinbaren ist, hatte der Bundesgerichtshof sich dagegen nicht auseinanderzusetzen. Im Streit stand allein die Wirksamkeit von Prämienerhöhungen zum 1. Juli 1994, also nach altem Recht.

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2.3.2 Der Senat teilt einschließlich der Begründung auch die Bewertung des 9. Zivilsenats, wonach die Unwirksamkeit der Klausel in § 8b Abs. 2 MB/KK zugleich zur Unwirksamkeit des § 8b Abs. 1 MB/KK führt (a.A. aber die wohl überwiegende obergerichtliche Rspr., vgl. nur OLG Celle, Urt. v. 13.1.2022 – 8 U 179/21; OLG Dresden, Urt. v. 14.12.2021 – 6U 1790/21; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.06.2021 - 9 O 1326/18; OLG Hamburg, Vfg. v. 12.11.2021 – 9 U 96/21; OLG München, Vfg. v. 7.7.2021 – 25 U 797/21; OLG Nürnberg, Beschl. v. 25.10.2021 – 8 U 2584/21; OLG Schleswig, Urt. v. 13.10.2021 – 16 U 94/21, BeckRS 2021, 40924 Rn. 23, 24; OLG Schleswig, Urt. v. 13.12.2021 – 16 U 94/21, juris; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.11.2021 – 7 U 244/21, BeckRS 2021, 37369). Denn die Regelungen in den Abs. 1 und 2 stehen zu den Voraussetzungen einer Prämienerhöhung in einem untrennbaren Zusammenhang. Im Falle des Wegfalls der Regelung in § 8b Abs. 2 MB/KK wegen Unwirksamkeit könnte die Regelung in § 8b Abs. 1 MB/KK nicht alleine fortbestehen, ohne nicht ebenfalls gegen die in §§ 12b Abs. 2 S. 2 VAG a.F., 155 Abs. 3, S. 2 VAG, 203 Abs. 2 VVG vorgesehene Voraussetzung einer nicht nur vorübergehenden Veränderung für eine Prämienanpassung zu verstoßen (blue pencil test). Bei Unwirksamkeit des § 8b Abs. 2 MB/KK könnte nach § 8b Abs. 1 MB/KK eine Beitragsanpassung schon dann erfolgen, wenn der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist, und zwar entgegen dem Gesetz auch dann, wenn eine nur vorübergehende Veränderung vorliegt.

70

Anders als die Beklagte meint, ergibt sich aus dem isoliert betrachteten Wortlaut von Abs. 1 nicht, dass eine Anpassung nur für den Fall einer dauerhaften Veränderung der Rechnungsgrundlage über dem Schwellenwert zulässig sein soll. Hierzu verhält sich die Regelung nicht. Entsprechendes ergibt sich insbesondere nicht aus der Formulierung, dass Beiträge „soweit erforderlich“ angepasst würden. Dass die Erforderlichkeit der Beitragsanpassung allein von der Dauerhaftigkeit der Veränderung abhängen sollte, lässt die Regelung nicht erkennen. Die Abweichung vom Wortlaut des Gesetzes spricht eher gegen die Übereinstimmung von Klausel- und Gesetzesinhalt. Wann eine Anpassung erforderlich sein soll, bleibt also offen. Wortlaut und Zusammenhang legen nahe, dass die Erforderlichkeit nicht von der Dauer, sondern von dem Umfang der Abweichung vom festgelegten Schwellenwert abhängen könnte (vgl. Werber, VersR 2021, 288 ff. Fn. 4). Die Klausel ist insoweit jedenfalls „nicht klar und verständlich“ im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

71

Der Zweck des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB liegt darin, Klarheit und Verständlichkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu sichern. Dieser Zweck erfordert das Eingreifen dieser Norm nicht nur auf der Ebene von Regelungen, die eher der Abwicklung/Durchführung des Vertrags dienen, sondern ebenso auf der Ebene der wesentlichen Vertragselemente. Auch Klauseln, in denen Preis und Leistung umschrieben und die nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle ansonsten entzogen sind, unterliegen nach § 307 Abs. 3 S. 2 BGB der Transparenzkontrolle (BeckOK BGB/H. Schmidt, 60. Ed. 1.11.2021, BGB § 307 Rn. 43). Auch wenn das Prämienanpassungsrecht als für die Erreichung des Vertragszwecks von essenzieller Bedeutung anzusehen ist (Bruns, VersR 2020, 541,548), liegt darin kein Argument gegen eine Klauselkontrolle unter dem Gesichtspunkt der Intransparenz. Da vorliegend in Anbetracht der bestehenden gesetzlichen Regelung des Prämienanpassungsverfahrens nicht die Gefahr besteht, dass die Kontrolle „mangels einer gesetzlichen Auffangregelung in einer Unwirksamkeit des gesamten Vertrages resultiert“ (Bruns, aaO.), lässt die Bedeutung des Regelungsgegenstandes die Transparenz für die Versicherungsnehmer umso wichtiger erscheinen. Es besteht kein durchgreifender Grund, die Versicherungsunternehmen von der Verantwortung für die Gestaltung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu entlasten. Die vom Senat angenommenen Mängel der Klauselgestaltung - auch betreffend die Transparenz – sind nicht auf die Komplexität des Regelungsgegenstandes zurückzuführen. Sie wären durch die Orientierung am Gesetzeswortlaut einfach zu vermeiden gewesen.

72

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann es auch nicht genügen, dass die Berechnung der Beiträge gemäß § 15 Abs. 1 AVB „nach Maßgabe der Vorschriften des VAG“ erfolgen soll. Zum einen betrifft § 15 AVB die Berechnung der Beiträge und nicht deren Anpassung. Zum anderen aber genügt ein allgemeiner Verweis auf das Gesetz ohne konkreten Bezug auf eine bestimmte Vorschrift auch nicht den Transparenzanforderungen.

73

Ohne Erfolg macht die Berufung weiter geltend, dass § 23 AVB insgesamt unter Berücksichtigung der zwingenden Gesetzesvorschriften zu interpretieren sei, so dass das gesetzlich vorgeschriebene Dauerhaftigkeitsmerkmal auch dann auf die entsprechende AVB-Regelung anzuwenden sei, wenn diese eine Regelungslücke enthalte. Ungeachtet aller sonstigen sich stellenden Fragen fehlt es bereits an einer erkennbaren Regelungslücke, die den Rückgriff auf gesetzliche Vorschriften gebietet. Streicht man Abs. 2, so verhält sich § 23 AVB nicht zu der Frage der Erforderlichkeit der Dauerhaftigkeit der Veränderung der Rechnungsgrundlage. Daraus ergibt sich dann aber nicht, dass § 203 Abs. 2 VVG ergänzend gelten soll. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird vielmehr davon ausgehen, dass die nicht genannte Dauerhaftigkeit der Veränderung auch nicht Voraussetzung einer Beitragsanpassung ist.

74

Mit dem 9. Zivilsenat ist der erkennende Senat der Auffassung, dass ein Rückgriff auf § 306 Abs. 2 BGB, wonach sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, soweit einzelne Bestimmungen nicht Vertragsinhalt geworden oder unwirksam sind, nicht zur Wirksamkeit der Prämienanpassung in materiell-rechtlicher Hinsicht führt (a.A. OLG Schleswig, Urt. v. 13.12.2021 - 16 U 94/21, juris) . Wie der 9. Zivilsenat zutreffend ausführt sind nach dieser Grundregelung die §§ 203 Abs. 2 VVG, 155 Abs. 3 VAG einschlägig, die für die Rechnungsgrundlage „Versicherungsleistungen“ eine Anpassung auf der Basis der – hier nicht vorliegenden – Überschreitung des Schwellenwertes von 10 % im Fall des Fehlens abweichender Bestimmungen in den AVB vorsehen.

75

3. Da nach allem mangels der Voraussetzungen einer Befugnis der Beklagten zu einer Anpassung die im Berufungsverfahren noch streitigen Prämienerhöhungen materiell-rechtlich unwirksam sind, kann dahinstehen, ob das diesbezügliche Mitteilungsschreiben der Beklagten von November 2019 (GA 173) nebst Anlagen den formellen Voraussetzungen an ein solches Schreiben gemäß § 203 Abs. 5 VVG genügt.

76

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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5. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen im Hinblick auf die Fragen der Wirksamkeit der Beitragsanpassungsklausel in § 8b Abs. 1, 2 MB/KK 2009 und nachgebildeter Regelungen in Allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie der Wirksamkeit von Beitragsanpassungsklauseln, die dem Versicherer hinsichtlich der Überprüfung und Anpassung der Beiträge unterhalb des gesetzlichen Schwellenwerts von 10 % ein Ermessen einräumen. Die Rechtssache hat insoweit grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Zulassung ist darüber hinaus im Hinblick auf die divergierende Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

78

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 600,00 €