Die Berufung der Antragsgegnerin ist als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht fristgerecht eingelegt wurde (§§ 522 Abs. 1, 517 ZPO).

Das angefochtene Urteil wurde der Antragsgegnerin zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 12. September 2002 zugestellt (Bl. 117 d.A.), so dass die einmonatige Notfrist zur Einlegung der Berufung am Montag, dem 14. Oktober 2002 ablief (§§ 517, 222 ZPO). Durch die an diesem Tag per Telefax eingelegte Berufung konnte die Frist nicht gewahrt werden, weil der Schriftsatz nicht unterzeichnet und daher als Prozesshandlung unwirksam war.

Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann der Antragsgegnerin nicht gewährt werden, weil bereits nicht feststellbar ist, dass die Wiedereinsetzungsfrist gewahrt ist, jedenfalls aber nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht ist, dass die Antragstellerin ohne Verschulden verhindert war, die Berufungsfrist einzuhalten.

Gemäß § 234 ZPO muss die Wiedereinsetzung innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden, die mit Behebung des Hindernisses zu laufen beginnt. Die Antragsgegnerin macht insoweit geltend, erst durch den gerichtlichen Hinweis – ihren Prozessbevollmächtigten zugegangen am 18. Dezember 2002 – auf die fehlende Unterschrift aufmerksam geworden zu sein, wodurch die Wiedereinsetzungsfrist mit dem am 02. Januar 2003 eingegangenen Antrag gewahrt worden wäre. Jedoch ist das Hindernis i.S. des § 234 Abs. 2 ZPO nicht erst mit positiver Kenntnis von der Fristversäumnis behoben, sondern schon dann, wenn das Fortbestehen des Hindernisses nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann. Das ist regelmäßig der Fall, sobald die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können oder müssen, dass die Rechtsmittelfrist versäumt ist (BGH NJW 2000, 592; VersR 1987, 764). Dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin sind am 21. Oktober 2002 antragsgemäß die Gerichtsakten zur Einsichtnahme übersandt worden (Bl. 135 d.A.); am 14. November 2002 hat er sie wieder zurückgereicht (Bl. 142 d.A.). Bei sorgfältiger Durchsicht der Akten hätte der Prozessbevollmächtigte erkennen können, dass die Berufung nicht unterzeichnet war. Stellt man hierauf ab, ist die Wiedereinsetzungsfrist nicht gewahrt. Jedoch mag dies letztlich dahinstehen.

Denn den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin trifft jedenfalls ein der Partei gemäß § 85 Abs.2 ZPO zuzurechnendes Verschulden daran, dass der Berufungsschriftsatz ohne Unterschrift bei Gericht eingereicht wurde. Dem Prozessbevollmächtigten hätte in der von ihm geschilderten Situation am 09. Oktober 2002 bei gehöriger Sorgfalt auffallen müssen, dass ihm die Berufung nicht zur Unterschrift vorgelegt wurde, so dass er diese noch rechtzeitig hätte nachholen können. Wenn er, wie geltend gemacht, in Kenntnis des bevorstehenden Ablaufs der Berufungsfrist „am frühen Morgen“ seiner Sekretärin das Diktat mit der ausdrücklichen Anweisung übergeben hat, die – nur kurze – Berufungsschrift zu fertigen und ihm an seinem Schreibtisch „ sofort “ zur Unterschriftsleistung vorzulegen, war zu erwarten, dass ihm die Reinschrift noch vor dem für 10.00 Uhr vereinbarten Besprechungstermin zur Unterschrift vorgelegt würde. Als dies nicht geschah, hätte er sich nach dem Verbleib der Sache erkundigen müssen. Dann wäre aufgefallen, dass der Schriftsatz ohne Unterschrift in den Postausgang gelangt war, und das Versäumnis hätte behoben werden können. Dass ihm die Berufung nicht zur Unterschrift vorgelegt worden war, hätte dem Prozessbevollmächtigten auch auffallen müssen, wenn ihm das zugleich mit der Berufung diktierte Anschreiben an die Mandantin (Bl. 230 d.A.) zur Unterzeichnung vorgelegt wurde. Dass auch dieses Schreiben die Kanzlei ohne Unterschrift verlassen hat oder durch einen anderen Kollegen unterschrieben wurde, ist nicht vorgetragen.

Darüber hinaus hätte durch eine Ausgangskontrolle sicher gestellt sein müssen, dass der Schriftsatz nicht ohne Unterzeichnung das Haus verlässt. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss ein Anwalt durch eine allgemeine Anweisung Vorsorge dafür treffen, dass bei normalem Verlauf der Dinge Fristversäumnisse wegen fehlender Unterschrift vermieden werden (vgl. z.B. BVerfG BRAK-Mitt. 2002, 66 und NJW 1996, 309; BGH NJW 1996, 998 und NJW 1985, 1226). Zu diesem Zweck hat er sein Büropersonal allgemein anzuweisen, sämtliche ausgehenden Schriftsätze vor der Absendung auf das Vorhandensein der Unterschrift zu überprüfen. Wäre eine solche Prüfung erfolgt, wäre das Fehlen der Unterschrift aufgefallen, so dass diese noch rechtzeitig hätte nachgeholt werden können. Dass in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin eine solche Anweisung besteht, ist nicht dargelegt.