Der Senat erwägt, die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts T. - Einzelrichter - vom 04. Juni 2013 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Senat hat die Sache beraten. Er erwägt die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Die Berufung hat auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung ist nicht geboten. Den Klägerinnen wird eine Frist zur Stellungnahme gesetzt bis zum 14. Februar 2014. Es wird zur Vermeidung weiterer Kosten angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG). Die Gründe werden nachfolgend dargestellt:

I.

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von 26.163,80 € nebst Zinsen sowie außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

In dem Rechtsstreit 11 0 271/10 Landgericht T. nahm die Bundesrepublik Deutschland die Arbeitsgemeinschaft Firma F./B…als Beklagte zu 1) und die beiden Klägerinnen des vorliegenden Rechtsstreits als Beklagte zu 2) und 3) wegen mangelhafter Bauleistungen an einer Autowaschanlage des Flugplatzes S. erfolgreich auf Zahlung eines Kostenvorschuss zur Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten in Anspruch.

Mit Schriftsatz vom 07.12.2010 (Bl. 59 ff. d. Beiakte 11 O 271/10) haben die Beklagten des Vorprozesses der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits den Streit verkündet. Die Streitverkündung wurde am 10.12.2010 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 17.08.2012 (vgl. Bl. 175 ff der Beiakte) hat die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreit den Beitritt auf Seiten der damaligen Beklagten erklärt.

Am 09.05.2006 hatte der Auftraggeber die Arbeitsgemeinschaft Firma F./B. … (Beklagte zu 1 des Vorprozesses) mit der Ausführung von Bauleistungen beauftragt. Dabei sollte u.a. eine Autowaschanlage mit einem Stahl-Schiebe-Falt-Tor errichtet werden (vgl. Bl. 12 ff. der Beiakte). Die Beklagte zu 1) des Vorprozesses erbrachte die Werkleistung mit Hilfe von Nachunternehmen. Die Toranlage lieferte die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits. Die Abnahme der Gesamtanlage erfolgte im Oktober 2007 (vgl. Bl. 31 ff. Anlageheft). Mit Schreiben vom 18.11.2008 (Bl. 32 ff. der Beiakte) hatte der Auftraggeber die Arbeitsgemeinschaft Firma F./B. unter Fristsetzung auf den 13.02.2009 zur Nachbesserung durch Austausch der mangelhaften Tore aufgefordert. Am 20.11.2008 (Bl. 57 Anlageheft) übersandte die Klägerin zu 1) das Schreiben vom 18.11.2008 der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits zur „schnellstmöglichen Stellungnahme“. Am 25.02.2009 (vgl. Bl. 60 Anlageheft) fasste die Klägerin zu 1) des vorliegenden Verfahrens die Mängel zusammen und wies darauf hin, dass diese bereits im November 2008 gerügt worden seien.

Die Klägerinnen haben vorgetragen, ihr stünden Regressansprüche gegen die Beklagte, die Streitverkündete im Vorprozess, zu, weil diese als Subunternehmerin der Klägerinnen eine erhebliche Schlechtleistung erbracht habe hinsichtlich derer sie, die Klägerinnen, von der Bundesrepublik Deutschland auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden seien. Nachdem bereits im Oktober 2008 Rostschäden an der Toranlage aufgetreten seien, was mit Schreiben vom 27.10.2008 und 18.03.2009 gerügt worden sei mit entsprechender Nachfrist zur Mängelbeseitigung bzw. Austausch des Tores, was abgelehnt worden sei, seien sie, die Klägerinnen, gemäß Urteil vom 04.09.2012 (vgl. Bl. 187 ff Beiakte 11 O 271/10) zum Schadensersatz verurteilt worden. Im Verhältnis der Parteien stehe bindend fest, dass die Beklagte den ihr erteilten Auftrag gröblich schlecht erfüllt habe, wobei dahingestellt bleiben könne, ob die Leistung von ihr selbst oder durch einen von ihr beauftragten Subunternehmer erbracht worden sei.

Insgesamt stehe ihnen ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 26.163,80 € zu.

Die Klägerinnen haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 26.163,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.11.2012 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 0,65 Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 26.163,80 € entsprechend 492,70 € netto zzgl. Auslagenpauschale in Höhe von 20,-- €, demnach insgesamt netto 512,70 € freizustellen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie Netto-Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.074,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.09.2012 zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.864,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.11.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen und vorgetragen, in dem Vertrag betreffend die Baumaßnahme (vgl. Bl. 23 ff Anlageheft) sei unter Ziffer 3.1 die Gewährleistung geregelt, wobei für den Beginn der Gewährleistung der Tag der mängelfreien Abnahme des Gesamtbauwerkes entscheidend sei, unabhängig von früheren Teilabnahmen. Die Auftragsbestätigung vom 29.05.2007 (Anlage B 2, Bl. 29 f. Anlageheft) beinhalte ebenfalls Regelungen zur Gewährleistungsfrist, wonach diese auf zwei Jahre festgeschrieben sei. Nach Abnahme der Gesamtanlage im Oktober 2007 sei die Beklagte dann mit Schreiben vom 20.11.2008 (vgl. Bl. 57 ff Anlageheft) mit Mängeln konfrontiert worden, wobei dies mit weiterem Schreiben vom 25.02.2009 (Bl. 60 Anlageheft) nochmals zusammengefasst worden sei. Gemäß den Gewährleistungsregeln in § 13 Ziffer 4 Nr. 2 VOB/B - in der Fassung 2006 - sei der Anspruch verjährt. Ihr sei die Wartung der Toranlage -unstreitig- nicht übertragen worden. Die Zustellung der Streitverkündungsschrift im Dezember 2010 sei somit nach Eintritt der zweijährigen Verjährungsfrist erfolgt.

Das Landgericht hat die Klage aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Verjährung abgewiesen. Der Vorschussanspruch betreffend Teile von maschinellen und elektrotechnischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit habe, verjähre gemäß §§ 637 Abs. 3, 634 a Abs. 2 BGB i.V.m.§ 13 Nr. 4 VOB/B in zwei Jahren nach Abnahme der Leistung, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden habe, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen. Zwischen den Parteien stehe außer Streit, dass die streitgegenständliche Toranlage der Waschanlage einer entsprechenden regelmäßigen Wartung bedürfe und die Beklagte mit dieser Wartung nicht beauftragt worden sei. Eine verjährungsunterbrechende Handlung innerhalb der zwei Jahre sei nicht eingetreten, da die Zustellung der Streitverkündungsschrift an die Beklagte erst am 10.12.2010 (Bl. 66 der Beiakte) und damit drei Jahre nach Abnahme erfolgt sei. Die Klägerinnen hätten zwar vorgetragen, dass die Beklagte den Mangel arglistig verschwiegen und bewusst eine „nicht waschenhallentaugliche Anlage“ installiert habe, dies nicht aber substantiiert unter Beweis gestellt.

Hiergegen wenden sich die Klägerinnen mit ihrer Berufung.

Die Klägerinnen tragen nunmehr vor, entgegen der Ansicht des Landgerichts seien die Ansprüche nicht verjährt. Das Landgericht habe übersehen, dass aufgrund der Mängelrügen vom 25.02.2009 (Anlage B 5, Bl. 60 Anlagenheft) und der Streitverkündung im Vorprozess Verjährung nicht eingetreten sei. Die Beklagte habe auch arglistig gehandelt. Die Kammer habe zu hohe Anforderungen an die Substantiierung des Sachvortrags gestellt. Zwar sei unstreitig die Abnahme der Arbeiten im Oktober 2007 erfolgt, innerhalb der zwei Jahre danach sei aber eine verjährungsunterbrechende Handlung eingetreten. Ihrem Telefaxschreiben vom 25.02.2009 (Bl. 60 Anlagenheft) komme eine „Quasi-Unterbrechung“ der im Vertrag vereinbarten Verjährungsfrist zu. Eine Verjährung habe danach jedenfalls nicht vor dem 25.02.2011 eintreten können. Es sei schon am 07.12.2010 zu einem Hemmungstatbestand durch die Streitverkündung gekommen, weil die Streitverkündung an diesem Tag laut Eingangsstempel beim Landgericht eingegangen sei. Die demnächst erfolgende Zustellung bewirke eine Rückbeziehung der Hemmungswirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung auch dann, wenn die Zustellung in unverjährter Zeit erfolgt sei. Die gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B erfolgte Verlängerung der Verjährungsfrist sei nicht schon im November 2010 abgelaufen. Es habe kein ausreichendes Verlangen zur Beseitigung von Mängeln vorgelegen. Erst dem Schreiben vom 25.02.2009 komme die Bedeutung einer Verjährungsverlängerung durch Mängelrüge zu, da darin konkret erstmals Mängel unter Mängelbeseitigungsaufforderung bis zum 06.03.2009 bezeichnet worden seien. Die Beklagte könne sich nicht auf eine angebliche Mangelfreiheit berufen, da die Interventionswirkung aufgrund der ausgebrachten Streitverkündung entgegenstehe. Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. Michael H. stehe fest, dass das Gewerk der Beklagten massiv mangelbehaftet gewesen sei. Die Annahme des Landgerichts, sie, die Klägerinnen, hätten den Mangel einer „nicht waschtauglichen Anlage“ zwar vorgetragen, aber nicht substantiiert unter Beweis gestellt, sei verfehlt. Das Landgericht verkenne die Darlegungs- und Beweislast trotz des Umstandes, dass nach der höchstrichtrichterlichen Rechtsprechung der Hauptunternehmer bei Übertragung einer Werkleistung an einen Subunternehmer zur eigenverantwortlichen Ausführung, ohne diese selbst zu überwachen oder zu prüfen, gegenüber dem Besteller der Werkleistung ein arglistiges Verschweigen eines Mangels durch den Subunternehmer wie ein eigenes arglistiges Verschweigen zu vertreten habe. Ein Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lasse, müsse die organisatorischen Voraussetzungen dafür schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei sei oder nicht. Unterlasse er dies, so verjährten Gewährleistungsansprüche des Bestellers – wie bei arglistigem Verschweigen eines Mangels – erst nach 30 Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Es sei bei der Frage der Beurteilung der Arglist zu berücksichtigen, dass die Anlage entgegen der aus der Ausschreibung zu entnehmenden Vorgabe über Stahlteile verfügt habe, die nicht verzinkt und grundiert gewesen seien. Ein Verschulden der Beklagten ergebe sich daraus, dass sie gewusst habe, dass die angebotene Ausführung so nicht waschhallentauglich gewesen sei.

Die Klägerinnen beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach Maßgabe ihrer Schlussanträge im Termin zur mündlichen Verhandlung vom14.05.2013 (GA 44) i.V.m. Schriftsatz vom 20.11.2012 (GA 1) zu entscheiden.

Die Beklagte und die Streithelferin zu 1) beantragen,

die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe zu Recht die Klage wegen Verjährung etwaiger Ansprüche abgewiesen. Das Telefaxschreiben der Klägerin zu 1) vom 20.11.2008 (Anlage B 4, Bl. 57 Anlagenheft) im Kontext mit dem Schreiben des Landesbetriebs Liegenschaft und Baubetreuung vom 18.11.2008 (Bl. 57 Anlagenheft) sei ausreichend gewesen, um die Verjährung zu unterbrechen. Es sei von einer verjährungsunterbrechenden Wirkung der Mängelrüge nach § 13 Nr. 5 VOB/B daher bereits im November 2008 und nicht erst im Februar 2009 auszugehen, mit der Folge, dass bei Zustellung der Streitverkündungsschrift im Dezember 2010 Verjährung bereits eingetreten sei. Die Klägerinnen könnten sich nicht auf ein arglistiges Verhalten berufen, weil ihr, der Beklagten, nicht bekannt gewesen sei, dass die Tore nicht waschhallentauglich gewesen seien. Zwar sei die Frage der Waschhallentauglichkeit im Vorprozess erörtert worden, aber nicht streitentscheidend gewesen. Zu dem Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers sei es gekommen, weil der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. Michael H. im Ergänzungsgutachten vom 07.05.2012 festgestellt habe, dass eine mangelhafte Verzinkung der Schweißnähte vorliege. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass sie, die Beklagte, die Klägerin zu 1), auf die Anforderungen eines besseren Korrosionsschutzes hingewiesen und ihr ein Nachtragsangebot unterbreitet habe, welches die Klägerin zu 1) an ihren Auftraggeber weitergegeben habe. Diesbezüglich sei im Vorprozess vorgetragen worden, der Auftraggeber trage insofern die Verantwortung für die Mangelhaftigkeit, weil man dieses Angebot eines verbesserten Korrosionsschutzes abgelehnt habe. In dem Vorverfahren hätte die Klägerin zu 1) hierzu selbst vorgetragen, sie hätten ihr, der Beklagten, mit Schreiben vom 30.11.2006 im Hinblick auf den Einsatzbereich Nachtrag zur Erhöhung des Korrosionsschutzes eine zusätzliche 2 K-Decklackierung ausgeführt, nachdem die Streithelferin ihrerseits Entsprechendes in einer besonderen Position ihr angeboten habe. Dies habe aber ihr Auftraggeber abgelehnt. Die Frage eines erhöhten Korrosionsschutzes sei thematisiert worden, so dass von einer Arglist keine Rede sein könne. Nach der Rechtsprechung des BGH könne allein aus der Arglisthaftung des Nachunternehmers nicht auf die eigene Arglist des Auftragnehmers geschlossen werden. Wenn der Nachunternehmer nur aus einem sogenannten Organisationsverschulden in Anspruch genommen werde, sei dies dem Hauptunternehmer nicht über die Haftung für den Erfüllungsgehilfen zuzurechnen. Für ein unmittelbares arglistiges Verhalten des Nachunternehmers sei kein Ansatzpunkt erkennbar. Eine mangelhafte Arbeit der Streithelferin bei der Verzinkung der Arbeiten stelle zwar einen Baumangel dar, hieraus könne aber keine Arglist des Nachunternehmers abgeleitet werden. Sie, die Beklagte, habe keine Verpflichtung, die Organisation und die Leistung des Nachunternehmers zu überprüfen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat die Akten des Vorprozesses beigezogen.

II.

Die Berufung der Klägerinnen hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage der Klägerinnen aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Verjährung abgewiesen.

1. Zutreffend führt das Landgericht aus, dass die Verjährung des Anspruchs auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung mit der Abnahme der Leistung beginnt. Es hat dabei allerdings auf § 634 a Abs. 2 BGB i.V.m. § 634 a Absatz 1 Nr. 1 und 2 BGB abgestellt. Die Parteien haben jedoch die VOB/B vereinbart, so dass sich die Verjährung nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 bis Abs. 3 VOB/B bestimmt. Ist für Teile von maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, nichts anderes vereinbart, beträgt für diese Anlagenteile die Verjährungsfrist abweichend von § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen. Dies gilt auch, wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart worden ist. Gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B beginnt die Frist mit der Abnahme der gesamten Leistung. Nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung beginnt sie mit der Teilabnahme gemäß § 12 Nr. 2 VOB/B. Die Abnahme der Leistung erfolgte unstreitig im Oktober 2007. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die streitgegenständliche Toranlage der Waschhalle einer entsprechenden regelmäßigen Wartung bedarf (so Landgericht unter Bezugnahme auf die Tore-Produktnorm DIN EN 13241-1-1) und die Beklagte mit der Wartung der Toranlage nicht beauftragt worden war.

Mit Recht nimmt das Landgericht an, dass eine verjährungsunterbrechende Handlung innerhalb der zwei Jahre ab Abnahme der Leistung nicht eingetreten ist. Die Streitverkündungsschrift an die Beklagte vom 07.12.2010 (Bl. 59 der Beiakte 11 O 271/10 - LG T.), die am gleichen Tag bei Gericht eingegangen ist, ist der Beklagten am 10.12.2010 und somit über drei Jahre nach Abnahme der Leistung zugestellt worden. Soweit die Berufung argumentiert (BB 3, GA 93), dass es zu einem Hemmungstatbestand gemäß § 204 Nr. 6 BGB bereits am 07.12.2010 gekommen sei, weil die Zustellung gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung der Streitverkündungsschrift zurückwirke, wenn die Zustellung in unverjährter Zeit erfolgt sei, verfängt dieser Angriff nicht, weil auch zum Zeitpunkt der Einreichung der Streitverkündungsschrift bereits Verjährung eingetreten war.

Entgegen der Auffassung der Berufung ist dem Telefax-Schreiben der Klägerin zu 1) vom 25.02.2009 (Bl. 60 Anlagenheft) keine Quasi-Unterbrechung der im Vertrag vereinbarten Verjährungsfrist zu entnehmen. Zwar ist die Beklagte dort bis zum 06.03.2009 zur Bestätigung des Mangels aufgefordert worden, es lässt sich jedoch aus den vorgelegten Urkunden nicht entnehmen, dass zwischen den Parteien Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände geführt worden wären, die zu einer Hemmung der Verjährung hätte führen können. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 11.03.2009 an die Klägerin zu 1) (Bl. 63 Anlagenheft), dass diese jegliche Einstandspflicht für die Mangelhaftigkeit des Tores in Abrede gestellt hat. Sie hat sich darauf bezogen, dass sich der Ausschreibung nicht habe entnehmen lassen, dass es sich um eine Toranlage für einen Waschhallenbereich gehandelt habe. Selbst wenn das Schreiben der Klägerin zu 1) vom 25.02.2009 mit der Berufung (BB 3, GA 93) zu einer Verjährungsverlängerung geführt hätte, wäre spätestens mit dem Schreiben der Beklagten vom 11.03.2009 ein Ende des Hemmungstatbestandes eingetreten. Der Hemmungszeitraum erstreckte sich danach allenfalls vom 25.02.2009 bis 11.03.2009. Da die Abnahme der Leistung jedoch bereits im Oktober 2007 erfolgt ist, die Einreichung der Streitverkündungsschrift am 07.12.2010 und deren Zustellung am 10.12.2010 erfolgte, ist die zweijährige Verjährungsfrist abgelaufen.

2. Den Klägerinnen hilft auch ihr Vortrag nicht weiter, die Beklagte habe arglistig gehandelt, weil ihr bekannt gewesen sei, dass die Tore nicht waschhallentauglich seien.

Gemäß § 634 a Abs. 3 BGB verjähren Mängelansprüche nach § 634 a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BGB zwar in der regelmäßigen Verjährungsfrist, d. h. der dreijährigen Verjährungsfrist nach Maßgabe des § 195 BGB, wenn der Unternehmer arglistig den Mangel verschwiegen hat. Der Vorbehalt des § 634 a Abs. 3 BGB bezüglich der dreijährigen Haftung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels gilt auch im Bereich des § 13 VOB/B (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Auflage 2006, VOB/B, § 13 Nr. 4 Rn. 130; OLG Koblenz, Urteil vom 05.12.1996 - 5 U 309/96 - NJW-RR 1997, 1179).

Mit dem Landgericht hat der Senat auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bewusst eine nicht waschenhallentaugliche Anlage installiert hätte. Dies wird von den Klägerinnen zwar vorgetragen, ist aber nicht unter Beweis gestellt worden. Im Übrigen wären Mängelansprüche auch bei Anwendung der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) bei Annahme eines arglistigen Verhaltens der Beklagten verjährt, da die Abnahme im Oktober 2007 erfolgte, die Streitverkündungsschrift erst am 07.12.2010 eingereicht und am 10.12.2010 zugestellt wurde. Der Hemmungszeitraum erstreckte sich, wie bereits ausgeführt, allenfalls vom 25.02.2009 bis 11.03.2009, so dass eine dreijährige Verjährungsfrist ebenfalls abgelaufen wäre.

Die Berufung der Klägerinnen hat aus den dargelegten gründen offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Der Senat beabsichtigt den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 26.163,80 € festzusetzen.