Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 14.06.2022, Az. 5 HKO 42/18, abgeändert:

Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Itzehoe vom 26.02.2019 wird für vorbehaltlos erklärt, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 13.157,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 25.03.2019 zu zahlen.

Im Übrigen wird das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Auf die Inzidentanträge der Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 80.412,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab 04.03.2019 auf 77.226,47 € und ab 23.09.2019 auf weitere 3.186,50 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Inzidentanträge abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Urkundsverfahrens und beider Berufungsverfahren trägt zu 85 % die Klägerin, zu 15 % die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Forderung abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 90.384,20 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche der Beklagten gegen die Werklohnforderung der Klägerin aus einem Bauvorhaben, wo es im Laufe der Bauausführung zu verschiedenen Wasserschäden kam. Bezüglich des Sachverhalts wird auf das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 14.06.2022 Bezug genommen.

Das Landgericht hat in der angegriffenen Entscheidung das Vorbehaltsurteil vom 26.02.2019 aufgehoben. Es führt aus, das Entstehen der im Vorbehaltsurteil titulierten Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 75.782,48 € sei nicht mehr streitig. Der Beklagten hätten gegen diese Werklohnforderung Freistellungsansprüche zugestanden, da wegen der aufgetretenen Wasserschäden von der Streitverkündeten erhebliche Arbeiten zur Schadenbeseitigung an ein Drittunternehmen beauftragt, der Streitverkündeten in Rechnung gestellt und von dieser bezahlt worden seien, welche diese gegenüber der Beklagten zuzüglich eines Generalunternehmerzuschlags von 15 % geltend gemacht habe. Diese Freistellungsansprüche hätten sich in Zahlungsansprüche gewandelt. In der Folge sei der Werklohnanspruch der Klägerin aufgrund der im Schriftsatz vom 30.08.2018 erklärten Aufrechnung in derjenigen Höhe erloschen, in welcher der Beklagten zum Zeitpunkt dieser Aufrechnungserklärung Gegenansprüche auch zugestanden hätten.

Es sei unstreitig, dass, soweit der Haftpflichtversicherer der Klägerin am 25.03.2019 einen Betrag von 42.880,67 € gezahlt habe, hinsichtlich der damit ausgeglichenen Wasserschäden eine Einstandspflicht der Klägerin bestanden habe und mindestens dieser Betrag zur Schadensbeseitigung erforderlich gewesen sei. Der gezahlte Betrag von 42.880,00 € habe nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 15.02.2019 zur Begleichung folgender Schäden gedient:

- 25.000 € pauschal als GU-Zuschlag auf die zur Schadensbeseitigung aufgewendeten Kosten

- 5.000 € als Mindestschaden aus der Rechnung M. (Trockenbauarbeiten) zum Schadenfall Nr. 3 und

- 12.880,69 € zur Begleichung von Aufwendungen aus den Schadenfällen Nummer 1, 2, 4-8 über die im Erstgutachten vom 13.11.2017 (Anlage K7) genannten Beträge hinaus.

Letztere setzten sich wie folgt zusammen:

Das Gericht gehe davon aus, dass eine wirksame Aufrechnungserklärung wegen Ansprüchen aus den Schadensfällen 1, 2, 4-8 im August 2018 mithin in Höhe von insgesamt 12.667,69 €, erklärt worden sei. Aus dem Schadensfall Nr. 3 seien Ansprüche der Streithelferin gegen die Beklagte auf Ersatz der vom Sachverständigen als Mindestbetrag angesetzten 5.000,00 € Trockenbaukosten (Teilbetrag der Rechnung M.) als unstreitig schadensbedingt anzusehen. Auch insoweit sei ein Anspruch der Streithelferin gegen die Beklagte auf Ersatz dieser Kosten nicht streitig. Im Hinblick auf die Kosten für die Rechnung H. (Gebäudereinigung, 15.086,14 €) bestehe nur ein Anspruch auf den Mehraufwand bei der abschließenden Reinigung, welche nach der Schätzung des Sachverständigen Wolf mit 1.000,00 € zu bewerten sei. Bezüglich der Rechnung Noack (Parkettarbeiten, 38.100,75 €) bestehe der Anspruch in Höhe der hierfür aufgewendeten 38.100,75 €. Im Hinblick auf die Rechnung B. (Malerarbeiten, 20.000,00 €) habe der Beklagten ein Anspruch in Höhe von 15.000,00 € gegen die Klägerin zugestanden. Bezüglich der Rechnung M. (restliche Trockenbauarbeiten, 8.524,00 €) bestehe der Anspruch in voller Höhe. Danach hätten der Beklagten zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung im August 2018 gegen die Klägerin folgende Zahlungsansprüche zugestanden:

Die von der Beklagten im August 2018 erklärte Aufrechnung habe damit durchgegriffen und die Werklohnforderung der Klägerin sei vollständig rückwirkend auf den Zeitpunkt der Entstehung der Aufrechnungslage erloschen.

Die Leistung des Versicherers der Klägerin vom 25.03.2019 von weiteren 42.880,69 € sei auf Forderungen erfolgt, die durch die im August 2018 erklärte Aufrechnung der Beklagten mit der Werklohnforderung der Klägerin bereits erloschen gewesen seien, sodass ein rechtlicher Grund für diese Leistung nicht bestanden habe. Sie stelle sich bereicherungsrechtlich als eine Leistung des Haftpflichtversicherers der Klägerin an die Klägerin und der Klägerin an die Beklagte dar, sodass die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB aus condictio indebiti gegenüber der Klägerin ab Eingang dieser Zahlung am 25.03.2019 zur Herausgabe verpflichtet gewesen sei, wenn man nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung des Werkvertrags eine vertragliche Pflicht der Beklagten annehme, in einem solchen Fall die erhaltenen Beträge herauszugeben. In jedem Falle bestehe ein entweder bereicherungsrechtlicher oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung anzunehmender vertraglicher Herausgabeanspruch der Klägerin.

Demgegenüber habe das Oberlandesgericht es für überzeugender gehalten, dass die Beklagte aufgrund des Rechtssatzes dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est insoweit daran gehindert sei, sich auf die Aufrechnung zu berufen. Dieser Grundsatz könne insofern keine Auswirkung haben, als es um Zeiträume gehe, in denen eine solche Herausgabepflicht aus anderen Gründen materiell-rechtlich nicht bestanden habe. Es könne insoweit nur um Zeiträume gehen, in denen dieser Rechtssatz auch inhaltlich Geltung beanspruchen könne. Für die Zeit ab dem Eingang der Zahlung des Versicherers der Klägerin bei der Beklagten am 25.03.2019 sei die Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten daher prozessual unbeachtlich. Soweit es für die Entscheidung auf konkrete Zeitpunkte ankomme, könne für solche Zeiträume, die vor dem 25.03.2019 gelegen hätten und in denen die Beklagte noch nichts zurück zu gewähren gehabt habe, der Einwand der Beklagten nicht als prozessual unbeachtlich zurückgewiesen werden. Die Beklagte könne sich daher für die Zeit vor dem 25.03.2019 prozessual darauf berufen, dass ihr Gegenansprüche gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin zugestanden hätten.

Seinerzeit habe eine Werklohnforderung der Klägerin, welche mit dem Vorbehaltsurteil hätte tituliert werden können, nicht mehr bestanden. Erst später mit der Zahlung des Versicherers der Klägerin am 25.03.2019 sei ein Herausgabeanspruch der Klägerin entstanden. Wenn man die prozessuale Berufung auf die rechtsvernichtende Wirkung der Aufrechnung für treuwidrig halte, könne damit erst ab diesem Zeitpunkt die Werklohnforderung der Klägerin insoweit als wieder aufgelebt anzusehen sein. Die Beklagte könne sich aber prozessual darauf berufen, dass am 22.01.2019, dem Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Vorbehaltsurteil ergangen sei, die Werklohnforderung der Klägerin in voller Höhe durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen gewesen sei. Daher sei das Vorbehaltsurteil aufzuheben.

Nachdem das Vorbehaltsurteil aufzuheben gewesen sei, gelte weiter, dass, soweit eine fällige und einredefreie Forderung der Klägerin gegen die Beklagte später entstanden sei, die Beklagte zur Zahlung zu verurteilen sei. Durch die am 25.03.2019 erfolgte Zahlung von 42.880,69 € sei nachträglich ein Betrag von insgesamt 17.667,69 € (Schadensfälle 1, 4, 5, 7 und 8: 12.667,69 €; Schadensfall 3 Rechnung M., Teilbetrag: 5.000,00 €) zur Abgeltung von Zahlungsansprüchen der Beklagten gezahlt worden, die durch die Aufrechnungserklärung von August 2018 bereits erloschen gewesen seien. Insoweit könne die Klägerin Herausgabe verlangen.

Da der Streitverkündeten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bezogen auf diejenigen Positionen, mit denen die Beklagte gegenüber der Klägerin die Aufrechnung erklärt habe, Ansprüche von insgesamt 80.292,44 € gegen die Beklagte zugestanden hätten, hinsichtlich derer die Beklagte von der Klägerin Freistellung durch Zahlung habe verlangen können und davon ein Teilbetrag von 75.782,48 € durch Aufrechnung gegen die Werklohnforderung der Klägerin erloschen sei, verblieben 4.509,96 € an Forderung der Beklagten gegen die Klägerin. Diese seien von der Forderung der Klägerin in Höhe von 17.667,69 € abzuziehen, sodass 13.157,73 € verblieben, hinsichtlich derer die Klägerin von der Beklagten ab dem 25.03.2019 Zahlung ihrer Werklohnforderung verlangen könne. Insoweit sei die Beklagte nach Aufhebung des Vorbehaltsurteils zur Zahlung zu verurteilen und die Klägerin habe auch einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen nach §§ 291, 288 BGB.

Nachdem das Vorbehaltsurteil aufzuheben sei, sei die Klage zurückzuweisen gewesen, soweit der Klägerin eine fällige und einredefreie Forderung auch zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die dieses Urteil ergangen sei, nicht zugestanden habe. Dies sei der Fall, soweit die von der Klägerin geltend gemachte Forderung über die oben genannten Punkte hinausgehe. Das betreffe die geltend gemachte Hauptforderung, soweit sie über 13.157,33 € hinausgehe, einschließlich darauf entfallende Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Auf den Inzidentantrag der Beklagten nach § 717 Abs. 2 BGB sei die Klägerin zum Schadensersatz zu verurteilen. Die Klägerin habe mit dem Vorbehaltsurteil ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil erwirkt. Sie habe eine vollstreckbare Ausfertigung erwirkt und die Beklagte sodann zur Zahlung aufgefordert. Bei dieser Sachlage sei nicht zweifelhaft, dass die Zahlung der Beklagten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt sei. Die Beklagte habe an die Klägerin auf das Vorbehaltsurteil am 04.03.2019 einen Betrag von 90.384,20 € gezahlt. Die Klägerin habe sodann einen Kostenfestsetzungsbeschluss erlangt, auf den die Beklagte am 23.09.2019 6.070,10 € gezahlt habe. Auch dieser Betrag sei zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss und damit mittelbar zur Abwendung der Vollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil gezahlt worden. Soweit der Beklagten darüber hinaus vom Gericht 343,46 € in Rechnung gestellt worden seien, die sie am 26.09.2019 gezahlt habe, vermöge das Gericht nicht zu erkennen, dass darin eine Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung im Sinne von § 717 Abs. 2 ZPO liege, da die Kostenfestsetzung von Amts wegen betrieben werde.

Insgesamt habe die Beklagte danach 96.454,30 € zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil an die Klägerin gezahlt. Das Vorbehaltsurteil sei aufzuheben, sodass die Klägerin in dieser Höhe zum Schadensersatz zu verurteilen sei. Der Anspruch sei als zum Zeitpunkt der Zahlung rechtshängig geworden anzusehen. Die Klägerin schulde daher gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB jeweils Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 04.03.2019 auf 90.384,20 € und ab 23.09.2019 auf weitere 6.070,10 €. Hinsichtlich der darüber hinaus geltend gemachten Gerichtskosten sei der Antrag abzuweisen.

Hinsichtlich der Kosten habe das Gericht zwischen den für das Urkundsverfahren und das Nachverfahren angefallenen Kosten differenziert. Es sei sachgerecht, die im Urkundsverfahren entstandenen Kosten der Klägerin aufzuerlegen, weil sie im Urkundsverfahren vollständig unterlegen gewesen sei. Die im Nachverfahren entstandenen Kosten seien, nachdem am 25.03.2019 eine Forderung der Klägerin teilweise fällig geworden sei und die Beklagte dementsprechend verurteilt worden sei, im Verhältnis des jeweiligen Unterliegens zu quoteln.

Mit der Berufung rügt die Klägerin materielle Rechtsfehler. Sie meint, diese lägen vor, soweit die Klägerin auf die Inzidentanträge zur Zahlung an die Beklagte verurteilt worden sei. Auch der Kostenanspruch der angefochtenen Entscheidung sei rechtsfehlerhaft. Die für den Urkundenprozess angefallenen Kosten seien von der Beklagten zur tragen. Bis zum Abschluss des Urkundenprozesses habe die Beklagte gegen den Werklohnanspruch ausschließlich die Aufrechnung eingewendet, ohne dass eine Aufrechnungslage vorgelegen habe. Diese sei allenfalls später im Verlauf des Nachverfahrens eingetreten. Die Kostenquote für das weitere Verfahren sei entsprechend dem oben stehenden Berufungsantrag zu l.1. anzupassen, woraus sich rechnerisch unter Einbeziehung der Klägerin eine Quote von 43 % (Klägerin) und 57 % (Beklagte) ergebe.

Das Landgericht habe die Klägerin zu Unrecht mit dem Urteilstenor zu IV. zur Zahlung an die Beklagte verurteilt und damit den Inzidentanträgen der Beklagten gemäß § 717 Abs. 2 ZPO entsprochen. Ein Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO setze voraus, dass die Beklagte an die Klägerin Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet habe.

Hierzu führe das Landgericht in den Urteilsgründen aus: „Die Klägerin hat mit dem Vorbehaltsurteil ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil erwirkt. Sie hat eine vollstreckbare Ausfertigung erwirkt und die Beklagte sodann zur Zahlung aufgefordert. Bei dieser Sachlage ist nicht zweifelhaft, dass die Zahlung der Beklagten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt ist.“

Diese Ausführungen in der Urteilsbegründung beruhten auf einer (zunächst) fehlerhaften Feststellung des Tatbestands im Urteil vom 14.06.2022, gegen welche die Klägerin sich erfolgreich mit Tatbestandsberichtigungsantrag vom 04.07.2022 gewendet habe. Wie im Tatbestandsberichtigungsantrag zutreffend ausgeführt werde, habe die Darstellung im Urteil ursprünglich sowohl dem unstreitigen Sachvortrag der Streitparteien als auch den Tatsachen widersprochen. Keine der Parteien habe vorgetragen, dass die Klägerin hinsichtlich des Urkundenvorbehaltsurteils eine vollstreckbare Ausfertigung erwirkt. Die Klägerin habe eine solche vollstreckbare Ausfertigung tatsächlich auch nicht erwirkt habe. In Folge dessen sei auch der Berichtigungsbeschluss ergangen (Anlage BB 11, Bl. 792 d. A.) in welchem der Satz „Die Klägerin hat eine vollstreckbare Ausfertigung des Vorbehaltsurteils erwirkt und forderte die Beklagte zur Zahlung auf“ ersetzt worden sei durch den Satz „Die Klägerin fordert die Beklagte zur Zahlung auf“. Dieser geänderte Sachverhalt beziehungsweise entsprechend berichtigte Tatbestand trage die Urteilsgründe nicht, sodass auch die mit dem Urteilstenor lV. hierauf erfolgte Verurteilung fehlerhaft sei.

Nach dem berichtigten Tatbestand habe zum Zeitpunkt der Zahlung der Beklagten offensichtlich kein Vollstreckungsdruck im Sinne § 717 Abs. 2 ZPO bestanden. Der Klägerin sei keine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden und sie habe eine solche auch nicht beantragt. Auch wenn das erwirkte Urkundenvorbehaltsurteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar gewesen sei, habe es zur Zwangsvollstreckung gemäß § 708 ZPO der allgemeinen Voraussetzungen, also insbesondere der Vollstreckungsklausel bedurft. Wenn diese noch nicht einmal beantragt sei, geschweige denn vorliege, habe eine Zwangsvollstreckung schlicht und ergreifend noch nicht begonnen. Dann habe der Beklagten auch keine Zwangsvollstreckung gedroht, deren Druck sie sich habe beugen müssen. Auf einen subjektiv empfundenen Zahlungsdruck der Beklagten komme es dabei nicht an.

Mithin sei die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung an die Beklagte gemäß dem Urteilstenor zu lV. fehlerhaft. Ursprung der fehlerhaften rechtlichen Bewertung sei dabei die im ersten Schritt fehlerhaft erfolgte Tatbestandsfeststellung durch das Landgericht gewesen. Auf Grundlage des nunmehr zutreffend festgestellten Tatbestandes habe die Verurteilung auf die Inzidentanträge der Beklagten keinen Bestand.

Der Kostenausspruch im angefochtenen Urteil sei zweigliedrig. Grundsätzlich richtig habe das Landgericht über die im Rahmen des Urkundsverfahrens entstandenen Kosten separat entschieden. Diese habe es allerdings rechtsfehlerhaft der Klägerin auferlegt. Die Beklagte habe seinerzeit mit ihrer Klagerwiderung vom 30.08.2018 gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt. Weder zum Zeitpunkt der Aufrechnung in der Klagerwiderung noch zu einem späteren Zeitpunkt vor Erlass es Urkundenvorbehaltsurteils habe jedoch eine Aufrechnungslage vorgelegen. Soweit der Beklagten in Ansehung der Wasserschäden Ansprüche gegen die Klägerin zugestanden hätten, habe es sich in diesem Stadium nicht um Zahlungsansprüche, sondern um Freistellungsansprüche gehandelt. Mithin hätten sich keine gleichartigen Forderungen gegenüber gestanden. In rechtlicher Hinsicht werde insofern auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil auf Seite 15, erste Halbseite, verwiesen. Ein Zahlungsanspruch habe der Beklagten erst in dem Moment entstehen können, in dem sie vom Berechtigten (X.) unmittelbar auf Zahlung in Anspruch genommen worden sei. Dies sei erst deutlich später und vor allem deutlich nach Erlass des Urkundenvorbehaltsurteils durch Aufrechnungserklärung von X. gegenüber der Beklagten erfolgt. Die von der Beklagten bis zum Erlass des Urkundenvorbehaltsurteils ausdrücklich eingewendete Aufrechnung lasse sich auch nicht in eine andere Erklärung oder Einwendung umdeuten. Die Klägerin habe sich in diesem Stadium des Verfahrens bewusst für die Aufrechnungserklärung entschieden, die sich objektiv aus ihrem Vortrag ergebe. Das Urkundenvorbehaltsurteil sei also nicht nur aus dem rein formalen Grund richtig gewesen, dass der Beklagten ein Beweis ihrer Einwendungen nicht mit dem Mittel des Urkundsverfahrens möglich gewesen sei. Vielmehr seien die von der Beklagten bis zum Abschluss des Urkundenverfahrens erhobenen Einwendungen schon unerheblich gewesen, weil nach ihrem eigenem Vortrag keine Aufrechnungslage vorgelegen habe, mithin über die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche unter dem Aspekt der Aufrechnung kein Beweis zu erheben gewesen sei. Das Urkundenvorbehaltsurteil sei damit zum Zeitpunkt seines Erlasses richtig gewesen und habe auch der materiellen Rechtslage entsprochen. Eine Aufrechnungslage zu Gunsten der Beklagten sei erst später entstanden, nachdem X. seinerseits gegenüber der Beklagten die Aufrechnung erklärt habe. Mithin seien die innerhalb des Urkundsverfahrens entstandenen Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Die Kostenquote sei im Übrigen bei entsprechender Klagabweisung der Inzidentanträge entsprechend anzupassen. Mit Rücksicht auf den bisher nicht angegriffenen Urteilstenor zu 1) bis 3) sei die Quote auf 43 % zu Lasten der Klägerin und 57 % zu Lasten der Beklagten zu korrigieren.

Die Klägerin beantragt:

l. Das Urteil des LG Itzehoe vom 14.06.2022, Az. 5 HKO 42/18, wird hinsichtlich der Entscheidung über die Inzidentanträge der Beklagten (Urteilstenor zu IV) sowie der Kostenentscheidung (Urteilstenor zu V) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Urteilstenor zu IV:

Die Inzidentanträge der Beklagten werden abgewiesen.

2. Urteilstenor zu V:

Die Kosten des Rechtsstreits, soweit für den Urkundenprozess angefallen, trägt die Beklagte. Von den weiteren Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 43 %, die Beklagte 57 %.

Weiter beantragt sie, dass der Urteilstenor zu I, II und III neu gefasst wird wie folgt:

Das Vorbehaltsurteil des Gerichts vom 26.02.2019 wird für vorbehaltlos erklärt, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 13.157,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 25.03.2019 zu zahlen. Im Übrigen wird das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, es sei ausreichend Vollstreckungsdruck für die Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO ausgeübt worden. Dieser sei durch das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 01.03.2019 erzeugt worden (Anlage BB 4). Inhaltlich werde auf die Ausführungen im Schriftsatz Seite 12 bis 14 vom 12.11.2020 hierzu verwiesen. Im Ergebnis sei ein Vorbehaltsurteil gemäß § 708 Nr. 4 ZPO ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar und somit privilegiert, sodass die Klägerin nach dem 12.03.2019 entsprechend ihrer Fristsetzung ohne jeden weiteren für die Beklagte erkennbaren Warnschuss hätte vollstrecken können. Die Beklagte habe somit mit einer Vollstreckung rechnen müssen und es habe Vollstreckungsdruck bestanden.

An der rechtlichen Einschätzung ändere auch der Tatbestandsberichtigungsantrag nichts. Hierdurch werde höchstens korrigiert, was die Klägerin intern zur Erreichung des Vollstreckungsziels unternommen habe. Ob die Klägerin insofern eine vollstreckbare Ausfertigung beantragt habe oder nicht, sei für die Beklagte irrelevant. Dies hätte die Klägerin der Beklagten nicht mitteilen müssen. Vollstreckung klappe erfahrungsgemäß besser, wenn man den Gegner nicht über die einzelnen Schritte, die man unternehme, informiere.

Auch wenn man der Beklagten keine Inzidentanträge gemäß § 717 Abs. 2 ZPO zugestehen wolle, sei ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten aus Bereichungsrecht gegeben. Selbst nach dem Vortrag der Klägerin stehe ihr das Geld aus dem Vorbehaltsurteil letztlich nicht zu. Der Klägerin habe das Geld, das sie auf Basis des Schreibens vom 01.03.2019 erhalten habe, jedenfalls in dem Augenblick nicht mehr zugestanden, in dem das Urteil im Nachverfahren ergangen sei. Selbst wenn die Klägerin mit ihrem Vortrag, sie habe keinen Vollstreckungsdruck erzeugt, Erfolg haben sollte, so ergebe sich ein Rückzahlungsanspruch daher aus Kondiktionsrecht. Die Klägerin habe im Endeffekt zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, abgesehen vom ausgeurteilten Betrag von 13.157,73 €, keinen Anspruch gegen die Beklagte gehabt.

Auch im Hinblick auf die angegriffene Kostenentscheidung sei die Berufung fehlerhaft. Die Klägerin unterliege dem Irrtum, dass es hinsichtlich der Begründetheit im Urkundsverfahren auf den Zeitpunkt des Erlasses des Urkundsvorbehaltsurteils ankomme, was jedoch nicht richtig sei. Im Nachverfahren gehe es um alle Einwendungen, die mit den Mitteln des Urkundsverfahrens nicht zu belegen seien. Das Schlussurteil ergehe uneingeschränkt auf Basis des Sachverhalts, so wie er im Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Nachverfahrens vorliege. Auf die Frage, auf welcher Sachverhaltsbasis die Klägerin das Urkundsverfahren gewonnen habe, komme es nicht an. Die Aufrechnungslage sei von Anfang an gegeben gewesen. Aber auch wenn sie erst nach Erlass des Vorbehaltsurteils bestanden hätte, wären die geänderten Tatsachen zur Grundlage des Urteils zu machen gewesen. Das Vorbehaltsurteil erfahre keine eigene Tatsachenbewertung zu einem anderen Zeitpunkt als das Schlussurteil. Gemäß § 600 Abs. 1 ZPO bleibe der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig, sodass eine Aufteilung in die Tatsachengrundlage zum Zeitpunkt des Erlasses des Vorbehaltsurteils und eine andere Tatsachengrundlage zum Zeitpunkt des Erlasses des Schlussurteils in der ZPO nicht vorgesehen seien. Bei Unbegründetheit zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung werde die Klage unter Aufhebung des Vorbehaltsurteils und Kostenausspruch zu Lasten des Klägers abgewiesen. Ein besonderer Fall, in dem man von diesem Stand der Beurteilung des Sachverhalts am Schluss des Nachverfahrens abweichen müsste, sei nicht vorgetragen. Die Klägerin sei so zu behandeln, als habe sie von vornherein auf ihre Klage über 57.732,64 € nur 13.157,73 € zugesprochen bekommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Auf die Berufung der Klägerin hin, welche in der mündlichen Verhandlung in zulässiger Weise erweitert wurde, war das Vorbehaltsurteil im Hinblick auf den mit dem bisherigen Urteilstenor zu ll. ausgeurteilten Betrag von 13.157,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2019 teilweise aufrechtzuerhalten.

Die Verurteilung erfolgte in der Sache zu Recht und wurde nicht angegriffen, jedoch gilt, dass in Form des Vorbehaltsurteils bereits ein Vollstreckungstitel existiert. Deshalb ist das Vorbehaltsurteil in der Hauptsacheentscheidung entweder für (ganz oder teilweise) vorbehaltlos zu erklären oder es ist (ganz oder teilweise) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die ebenfalls unter Vorbehalt stehende Kostenentscheidung des Vorbehaltsurteils wird entweder von der Vorbehaltloserklärung erfasst oder es ist neu über die Kosten zu entscheiden. Wie immer erfasst die Kostenentscheidung des Urteils im Nachverfahren sämtliche Kosten des einheitlichen Urkunds- und Nachverfahrens, zum Beispiel auch die Kosten eines Berufungsverfahrens gegen das Vorbehaltsurteil (vgl. BeckOK ZPO - Kratz, Stand: 01.12.2022, § 600, Rn. 14). Insofern stellt es sich als unrichtig dar, dass mit dem Tenor zu l. vom Landgericht das Vorbehaltsurteil in Gänze aufgehoben wurde, da es im Umfang des landgerichtlichen Tenors zu ll. aufrechtzuerhalten und nur im Übrigen aufzuheben war.

Soweit die Klägerin die Inzidentverurteilung im Urteilstenor zu lV. angreift, stellt sich die Berufung insoweit als begründet dar, als 13.157,73 € nebst Zinsen berechtigt gezahlt wurden. Denn in dieser Höhe ist, wie bereits ausgeführt, das Vorbehaltsurteil aufrechtzuerhalten, so dass ein Anspruch auf Rückerstattung nicht besteht.

In Höhe einer Forderung von 77.226,47 € und weiterer 3.186,50 €, insgesamt 80.412,97 €, ist die Inzidentverurteilung hingegen zu Recht erfolgt. Der Betrag von 77.226,47 € ergibt sich aus den geltend gemachten 90.384,20 €, welche die Beklagte am 4.3.2019 zahlte und von der Klägerin zurückfordert, abzüglich 13.157,73 € ohne Zinsen, da seinerzeit auf diesen Betrag gezahlte Zinsen im Rahmen der teilweisen Aufrechterhaltung des Vorbehaltsurteils nicht geschuldet werden, sondern nur Zinsen seit 25.3.2019, die seinerzeit bei Zahlung noch nicht geltend gemacht wurden. Hinzu kommt von den Kosten in Höhe von 6.070,10 €, welche das Landgericht ausgeurteilt hat, ein Teilbetrag von 3.186,50 €.

Die Klägerin ist in Höhe dieses Betrages zur Rückzahlung der auf das Vorbehaltsurteil geleisteten Zahlungen aus § 600 Abs. 2 i. V. m. § 302 Abs. 4 Satz 2-4 ZPO verpflichtet. Insofern besteht ein Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung von zur Abwendung der Zwangsvollstreckung getätigter Leistungen. Dieser ist verschuldensunabhängig. Dem Gläubiger wird die Gefahr der ungerechtfertigten Vollstreckung auferlegt (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 33. Auflage, § 717, Rn. 3). Der Anspruch ist weit zu fassen, da Leistungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung alle Zahlungen sind, die der Schuldner nach vorläufig vollstreckbarer Entscheidung geleistet hat (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 33. Auflage, § 717 Rn. 6). Insofern gewährt § 600 Abs. 2 i. V. m. § 302 Abs. 4 Satz 2-4 ZPO der Beklagten einen materiell-rechtliche Schadenersatzanspruch, der den Anordnungen im § 717 Abs. 2 ZPO entspricht, sodass die dortigen Grundsätze anwendbar sind.

Es gilt hier, dass eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung dem Betreiben der Zwangsvollstreckung nur gleichsteht, wenn die Zwangsvollstreckung ernsthaft gedroht hat, wozu nicht schon das Vorliegen eines Titels ausreicht. Vielmehr muss der Gläubiger ernsthaft deutlich gemacht haben, dass er zur Vollstreckung schreiten wird, wenn der Schuldner nicht leistet (sog. Vollstreckungsdruck). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, beurteilt sich nach der objektivierten Sicht des Schuldners. Hierfür kann eine nach Urteilserlass versendete Zahlungsaufforderung ausreichen. Dies gilt nur dann nicht, wenn für den Schuldner offensichtlich ist, dass die Vollstreckung nicht alsbald in die Tat umgesetzt werden kann, weil es noch an einer Vollstreckungsvoraussetzung fehlt, zum Beispiel ersichtlich noch keine Vollstreckungsklausel beantragt ist (vgl. hierzu BeckOK ZPO, Ulrici, Stand 01.07.2022, Rn. 13.1ff.).
Vorliegend war für die Beklagte nicht erkennbar, dass eine Vollstreckung nicht tatsächlich drohte. Aufgrund der Zahlungsaufforderung der Klägerin und des Titels im Urkundsprozess musste sie vielmehr davon ausgehen, dass die Klägerin die Zwangsvollstreckung betreiben würde, zumal üblicherweise ein Titel im Urkundsprozess gerade zu diesem Zweck erstritten wird. Da er ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar ist, muss der Schuldner hier, sogar noch weitergehend als z.B. im Fall des § 720a ZPO, mit einem Betreiben der Zwangsvollstreckung rechnen. Insofern ist von einer Leistung der Beklagten unter Vollstreckungsdruck auszugehen.

Ein Schaden ist der Beklagten allerdings nur insoweit entstanden, als zu Unrecht geleistet wurde, sodass der Schadensersatzanspruch nur in Höhe der ungerechtfertigt geleisteten Zahlung nebst darauf entfallender Kosten besteht. Neben dem genannten Betrag von 77.226,47 € sind hier nicht die vollen vom Landgericht ausgeurteilten Kosten von 6.070,10 € anzusetzen, sondern ersatzfähig sind als Schaden nur diejenigen Kosten, welche dadurch entstanden sind, dass die Klägerin eine höhere als die eigentlich geschuldete Leistung von 13.157,73 € gefordert hat. Diese errechnen sich aus der Differenz zwischen den Kosten, welche nach dem Kostenfestsetzungbeschluss in Höhe von 6.070,10 € angefallen sind, und zwar Gerichtskosten von 2.358,00 € und Anwaltskosten von 3.712,10 € (Bl. 216 d. A.) zu denjenigen, die für einen Streitwert von 13.157,73 € seinerzeit angefallen wären. Dies wären Gerichtskosten von 879,00 € (3x293,00 €) und Anwaltskosten von 2.004,60 € gewesen (1,3-Gebühr von 845,00 €, 1,2-Gebühr von 780,00 €, 20,00 € Postentgelte, 136,00 € Hotelrechnung und 223,60 € Fahrkosten bzw. Abwesenheitsgeld auf Grundlage der Berechnung Bl. 204 d. A.). Es ergeben sich Differenzbeträge zu den Beträgen des Kostenfestsetzungbeschlusses von 1.479,00 € an Gerichtskosten und 1.707,50 € an Anwaltskosten, zusammen 3.186,50 €. Diese können zusätzlich als Schaden von der Beklagten im Rahmen ihres Inzidentantrages gefordert werden.

Die Zinsansprüche bezüglich der Rückforderungen der Klägerin ergeben sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick auf die Kostenentscheidung ist zu berücksichtigen, dass nicht zwischen den Kosten des Urkundsprozesses und des Nachverfahrens zu differenzieren ist. Soweit das Landgericht das Vorbehaltsurteil in Gänze aufgehoben hat, stellte sich dies, wie bereits ausgeführt, als unrichtig dar. Wenn aber das Vorbehaltsurteil, auch nur teilweise, aufrechterhalten wird, sind der Beklagten, der durch das Vorbehaltsurteil bereits die Kosten des Urkundsprozesses auferlegt wurden, auch die weiteren Kosten des Nachverfahrens insofern aufzuerlegen. Das gilt auch dann, wenn ein Kläger im Nachverfahren nur aufgrund eines neu angeführten Klagegrundes obsiegt hat; zum Teil wird hier allerdings eine analoge Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO vorgeschlagen. Wird die Klage hingegen im Nachverfahren abgewiesen, bzw. soweit die Klage im Nachverfahren abgewiesen wird, hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen, nicht nur diejenigen des Nachverfahrens, sondern auch die des Urkundenverfahrens; die Kostenentscheidung des Urteils im Nachverfahren umfasst dabei auch die Kosten eines eventuellen Berufungsverfahrens gegen das Vorbehaltsurteil (vgl. MüKo ZPO - Braun/Heiß, 6. Auflage, § 600, Rn. 31f.). Dabei kann so verfahren werden, dass die Kostenentscheidung des Vorbehaltsurteils aufrechterhalten wird oder es kann neu über die Kosten entschieden werden (vgl. BeckOK - ZPO - Kratz, 47. Auflage, § 600, Rn. 14). Aus Gründen der Praktikabilität war hier insgesamt neu über die Kosten zu entscheiden.

Dabei verhält es sich so, dass zumindest zum Zeitpunkt des Erlasses des Vorbehaltsurteils am 26.02.2019 die Beklagte bereits durch Aufrechnung von der Firma X. in Anspruch genommen wurde. Dies ergibt sich aus der Anlage B 40, einer Aufrechnungserklärung der Firma X. vom 09.01.2019. Ungeachtet der Ausführungen des Landgerichts, welches die Umwandlung eines Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch aufgrund der drohenden sichereren Inanspruchnahme der Beklagten durch die Streitverkündete in Zweifel zieht (GU Seite 15f.), war spätestens zu diesem Zeitpunkt die Beklagte zur Aufrechnung berechtigt. Dass die Aufrechnung bereits vorher im Prozess am 30.08.2018 erklärt wurde, stellt sich insofern als unschädlich dar, als auch dann, wenn man zu diesem Zeitpunkt noch nicht von einer Aufrechnungslage ausgehen würde, in der weiteren Verteidigung und beantragten Klagabweisung im Laufe des Prozesses konkludent die weitere Geltendmachung des Aufrechnungsanspruchs gesehen werden muss. Die Beklagte hat deshalb im Nachverfahren nicht nur aufgrund eines neu eingeführten Klagegrundes obsiegt, weil die von ihr geltend gemachte Aufrechnung bereits im Urkundsprozess erklärt wurde, weshalb eine analoge Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO zu ihren Lasten nicht in Betracht kommt.

Im Gegenzug führt auch eine Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin erst durch Zahlung der Versicherung an die Beklagte nach Erlass des Vorbehaltsurteils wieder einen Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 13.157,73 € geltend machen konnte, nicht dazu, dass ihr die Kosten des Urkundsverfahrens oder insgesamt aufzuerlegen wären. Denn auch wenn sie insofern aufgrund neuer Tatsachen obsiegt haben sollte, so ist einheitlich nach dem Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen über die Kosten des Urkundsprozesses und des Nachverfahrens zu entscheiden. Dies folgt aus der Einheitlichkeit der Tatsachengrundlage von Urkundsverfahren und Nachverfahren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.