Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 1. Juli 2011 – 6 O 579/09 – abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 23. März 2010 wird als unzulässig verworfen.

2. Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 60.729,68 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung von Darlehen in Anspruch.

Die Klägerin und der Geschäftsführer der Beklagten lebten von 1999 bis November 2008 privat zusammen. Während dieser Beziehung gewährte die Klägerin der Beklagten Darlehen in Höhe von insgesamt 66.979,24 EUR. Die Darlehensforderung sollte mit 4 % per anno verzinst werden. Am 11.7.2003 zahlte die Beklagte 40.000 EUR an die Klägerin zurück.

Am 19. November, 12. Dezember und 17. Dezember 2008 wurden Beträge von insgesamt 50.000 EUR vom Privatkonto des Geschäftsführers der Beklagten auf das Konto der Klägerin überwiesen. Als Verwendungszweck wurde angegeben: "Zuwendungszweck bekannt".

Mit Beschluss vom 29.1.2010 hat das Landgericht die öffentliche Zustellung der Klageschrift sowie des Schriftsatzes vom 28.1.2011 bewilligt. Mit Versäumnisurteil vom 23.3.2010 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 60.729,68 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 5.12.2009 zu zahlen. Weiterhin ist die Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.761,08 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten seit dem 7.12.2009 zu zahlen. Mit Beschluss vom 23.3.2010 hat das Landgericht auch die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils angeordnet. Am 9.7.2010 hat die Beklagte gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe eine Zustellung von Klageschrift und Versäumnisurteil rechtsmissbräuchlich vereitelt, weshalb das Versäumnisurteil in rechtmäßiger Weise ergangen und zugestellt worden sei. Infolgedessen sei der Einspruch nicht fristgemäß eingelegt worden.

In der Sache hat die Klägerin vorgetragen, dass sich der Saldo unter Berücksichtigung der Rückzahlung über 40.000 EUR zum 11.7.2010 auf 60.729,68 EUR belaufen habe. Die im Jahr 2008 erfolgten Überweisungen vom Geschäftsführer der Beklagten seien ein privates Geschenk des Geschäftsführers anlässlich der Trennung der Lebenspartner gewesen.

Die Klägerin hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 23.3.2010 aufrecht zu erhalten und der Beklagten auch die weiteren Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 23.3.2010 abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die im Jahr 2008 gezahlten 50.000 EUR der Darlehensrückzahlung hätten dienen sollen und keinesfalls eine Schenkung an die Beklagte dargestellt hätten. Dies ergebe sich schon allein daraus, dass die Klägerin in der Steuererklärung für das Jahr 2008 keine Schenkung deklariert habe. Die Forderungsaufstellung der Klägerin sei insgesamt unzutreffend und beinhalte Zinseszinsen. Darüber hinaus seien die Zinsforderungen zum Teil verjährt, weshalb die Beklagte insoweit die Einrede der Verjährung erhebe. Für den Fall, dass das Gericht von einer Schenkung über 50.000 EUR ausgehen sollte, hat der Geschäftsführer der Beklagten diese Schenkung wegen groben Untergangs widerrufen und den aus dem Widerruf resultierenden Anspruch auf Rückzahlung an die Beklagte abgetreten. Hilfsweise hat die Beklagte sodann mit dem abgetretenen Anspruch auf Rückzahlung der 50.000 EUR aufgerechnet, für den Fall, dass das Gericht der Klägerin ansonsten den geltend gemachten Anspruch ganz oder teilweise zuerkenne.

Das Landgericht hat die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 23.3.2010 abgewiesen. Es hat hierbei die Auffassung vertreten, dass das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen sei, da eine öffentliche Zustellung der Klageschrift nicht hätte erfolgen dürfen. Nachdem die Klägerin die private Anschrift des Geschäftsführers der Beklagten in Frankreich mitgeteilt habe, hätte eine öffentliche Zustellung nicht erfolgen dürfen, ohne zuvor den Versuch zu unternehmen, die Klageschrift und das Versäumnisurteil an der Privatadresse des Geschäftsführers zuzustellen. Im Übrigen nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 ZPO auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung vertieft die Klägerin zunächst die Rechtsauffassung, dass die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vorgelegen hätten, da der Geschäftsführer der Beklagten eine Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils rechtsmissbräuchlich vereitelt habe. So habe der Geschäftsführer der Beklagten der Mitarbeiterin S. L. die Anweisung erteilt, für die Beklagte bestimmte Post nicht anzunehmen. Diese Mitarbeiterin habe anlässlich des zweiten Zustellungsversuchs am 11.1.2010 mitgeteilt, dass die Beklagte unter der im Rubrum angegebenen Adresse nicht bekannt sei. Vielmehr befände sich unter dieser Adresse lediglich die Firma C.. Tatsächlich sei Frau L. die einzige Mitarbeiterin der Beklagten und der Firma C. gewesen.

Am 20.1.2010 habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter der Telefonnummer angerufen, woraufhin sich Frau L. mit „C. AG" meldet habe. Auf entsprechende Frage, ob dies nicht die Telefonnummer der Beklagten sei, habe Frau L. dies zwar bestätigt, aber zugleich angegeben, dass der zuständige Mitarbeiter ein Herr H. sei, welcher unter der Telefonnummer zu erreichen sei.

Sodann beruft sich die Klägerin zum Nachweis der rechtsmissbräuchlichen Vereitelung des Zugangs auf den Inhalt des von Wachtmeister H. die anlässlich eines Zustellungsversuchs vom 29.1.2010 gefertigten handschriftlichen Vermerks (GA I Bl. 88).

Soweit das Landgericht die Höhe der geltend gemachten Forderung für nicht nachgewiesen erachtet habe, habe das Landgericht übersehen, dass die Ansprüche der Klägerin durch die vorgelegten Jahresabschlüsse der Beklagten als in dieser Höhe bestehend festgestellt und von dem Geschäftsführer der Beklagten durch seine Unterschrift auch akzeptiert worden seien. Eine gesonderte Berechnung durch das erkennende Gericht habe daher nicht mehr vorgenommen werden müssen. Soweit die Beklagte die Schenkung der 50.000 EUR wegen groben Untergangs widerrufen habe, sei der Beklagtenvortrag unsubstantiiert und nicht erwiderungsfähig gewesen, weshalb die Klägerin hierauf nicht habe eingehen müssen. Dasselbe gelte für die behauptete unsubstantiierte Abtretung des Anspruchs des Geschäftsführers an die Beklagte.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Aufhebung des am 1.7.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 6 O 579/09 – den Einspruch der Beklagten vom 9.7.2010 gegen das Versäumnisurteil vom 23.3.2010 zurückzuweisen und das Versäumnisurteil vom 23.3.2010 aufrecht zu erhalten und der Beklagten auch die weiteren Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;

2. hilfsweise: unter Aufhebung des am 1.7.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 60.729,68 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 5. Dezember zu zahlen;

3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.761,08 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Beklagte tritt dem Vorwurf entgegen, sie habe den Versuch unternommen, eine Zustellung zu vereiteln. Der Umstand, dass Frau L., die nicht bei der Beklagten beschäftigt und erst wenige Monate bei der C. AG angestellt gewesen sei, keine Post angenommen habe, die für die Beklagte bestimmt gewesen sei, ändere nichts an den Befund, dass das Landgericht vor einer öffentlichen Zustellung zunächst den Versuch hätte unternehmen müssen, an der seit zehn Jahren bekannten und unverändert bestehenden Wohnanschrift des Geschäftsführers des Beklagten zuzustellen.

Zwar treffe es zu, wonach der Darlehensnehmer beweisen müsse, dass er das Darlehen getilgt habe. Gleichzeitig müsse aber auch derjenige, der Leistung in Erfüllung eines Schenkungsversprechens behaupte, dartun und erforderlichenfalls beweisen, dass ein wirksames Schenkungsversprechen abgegeben worden sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 17.8.2011 (GA II Bl. 312 ff.) und der Berufungserwiderung vom 5.9.2011 (GA II Bl. 325 ff.) Bezug genommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll (GA II Bl. 322 f.) verwiesen.

II.

A.

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Einspruch, dessen Zulässigkeit das Berufungsgericht gem. § 512 ZPO überprüfen muss (Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 341 Rdnr. 6; Zöller/Heßler, aaO, § 512 Rdnr. 1) unterliegt der Verwerfung, da er nicht fristgerecht eingelegt worden ist. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der öffentlichen Zustellungen von Klageschrift und Versäumnisurteil:

1. Die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung beurteilen sich im vorliegenden Fall auf der Grundlage des seit dem 1.11.2008 geltenden, reformierten Rechts. Demnach kann gem. § 185 Nr. 2 ZPO eine öffentliche Zustellung erfolgen, wenn bei juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Anschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter der im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für die Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist. Diese Voraussetzungen lagen vor:

a) Es war nicht möglich, eine Zustellung unter der im Handelsregister eingetragenen Anschrift der GmbH zu bewirken.

aa) Der Anwendung des § 185 Nr. 2 ZPO steht nicht entgegen, dass ausweislich des mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 23.1.2010 vorgelegten Handelsregisterauszugs vom 20.1.2010 hinsichtlich des Sitzes lediglich die Ortsangabe „Saarbrücken“ eingetragen ist.

Der Gesetzgeber verfolgte mit der Schaffung des in § 185 Nr. 2 ZPO normierten Tatbestandes das Ziel, eine öffentliche Zustellung an Gesellschaften in Missbrauchsfällen zu erleichtern. Auf der Grundlage des reformierten Rechts obliegt es den betroffenen juristischen Personen, zur Vermeidung einer öffentlichen Zustellung ihre Erreichbarkeit sicherzustellen. Dieser Obliegenheit hat die Beklagte zuwidergehandelt, indem sie unter Verstoß gegen § 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG in der Handelsregisteranmeldung keine vollständige inländische Anschrift angegeben hat. Mithin muss sie den Nachteil tragen, dass eine Zustellung am unvollständig eingetragenen Ort nicht möglich war (KG MDR 2011, 125; vgl. auch Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl., § 185 Rdnr. 8, der eine öffentliche Zustellung in analoger Anwendung der Nr. 2 auch dann ermöglichen will, wenn die Gesellschaft ihrer Verpflichtung zur Angabe einer Anschrift im Handelsregister nicht nachgekommen ist).

Darüber hinaus ist den Anforderungen des § 185 Nr. 2 1. Alternative ZPO jedenfalls deshalb genüge geleistet worden, weil das Landgericht den Versuch unternommen hat, eine Zustellung unter der Adresse Z. Straße in zu bewirken. Unter dieser Adresse war die Beklagte ausweislich einer Auskunft vom 22.1.2010 in der Gewerbekartei der Landeshauptstadt Saarbrücken geführt. Da diese Anmeldung zu dem im Interesse des Geschäftsverkehrs geschaffenen Register vom Geschäftsführer der Beklagten veranlasst wurde, begegnet es keinen Bedenken, die Voraussetzungen des § 185 Nr. 2 1. Alternative ZPO auch dann als erfüllt zu betrachten, wenn der erfolglose Zustellungsversuch unter der im Gewerberegister angegebenen Adresse vorgenommen wurde.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten, war die Zustellung unter der Adresse Z. Straße i.S.v. § 185 Nr. 2 ZPO nicht möglich.

aaa) Soweit der Gesetzeswortlaut auf die „nicht mögliche“ Zustellung abstellt, will der Wortlaut nicht auf die Rechtsgrundsätze der Unmöglichkeit verweisen, die im Anwendungsbereich des § 275 Abs. 1 BGB entwickelt worden sind. Es kommt mithin nicht darauf an, ob eine Zustellung an den Geschäftsführer oder andere empfangsberechtigte Personen unter der angegebenen Adresse deshalb in einem objektiv verstandenen Sinn unmöglich gewesen ist, weil sich die für eine Zustellung zuständigen Personen unter der angegebenen Adresse im Zeitraum der Zustellung niemals aufgehalten haben. Vielmehr ist die Zustellung i.S.v. § 185 Nr. 2 ZPO bereits dann nicht möglich, wenn sie mangels Gewährleistung entsprechender Empfangseinrichtungen erfolglos geblieben ist (MünchKomm(ZPO)/Häublein, 4. Aufl., § 185 Rdnr. 12; Zöller/Stöber, aaO, § 185 Rdnr. 4; Musielak/Wittschier, 9. Aufl., § 185 Rdnr. 4c).

bbb) An der Erfolglosigkeit der Zustellungsversuche besteht kein Zweifel: Die Klageschrift vom 7.12.2009 konnte nicht zugestellt werden. Die Zustellungsurkunde 31.12.2009 (GA I Bl. 29) trägt den Vermerk, dass der Adressat unter der angegebenen Adresse nicht zu ermitteln sei. Auch ein zweiter Zustellungsversuch durch den Wachtmeister ist gescheitert, wobei die Zustellungsurkunde vom 11.1.2010 (GA I Bl. 45) nunmehr den handschriftlichen Zusatz trägt, dass die Beklagte unter der Adresse ebenso wenig wie „ein U. D.“ bekannt sei. Schließlich hat das Landgericht am 21.1.2010 einen dritten Zustellungsversuch veranlasst. Der handschriftlich Vermerk des Wachtmeisters (GA I Bl. 88) belegt mit Klarheit, dass die im Eingangsbereich des Geschäftslokals tätige Frau L. jede Auskunft über die Beklagte und deren Geschäftsführer verweigerte und eine Annahme der für die Beklagten bestimmten Schriftstücke ablehnte. Bei diesem Sachverhalt ist die Erfolglosigkeit der Zustellung hinreichend belegt. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht damit entlasten, dass die Mitarbeiterin der C., Frau L., aufgrund einer unzureichenden Information nicht gewusst habe, dass der Geschäftsführer der C. zugleich Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei. Dieser Vortrag ist schon deshalb unbeachtlich, weil Frau L. ausweislich des vom Wachtmeister gefertigten Vermerks nicht nur über den Geschäftssitz der Beklagten, sondern explizit über den Geschäftsführer D. persönlich befragt wurde. Zumindest dessen Aufenthaltsort hätte die Mitarbeiterin – die Richtigkeit Beklagtenvortrags im Termin vom 27.11.2012 unterstellt – unschwer benennen können. Darüber hinaus wäre es Sache des Geschäftsführers gewesen, durch eine korrekte Information der Mitarbeiterin eine Erreichbarkeit der Beklagten unter der angegebenen Adresse sicherzustellen. Diese Versäumnis in der Wahrnehmung der im eigenen Interesse obliegenden Sorgfalt geht mit der Beklagten heim.

b) Sodann setzt die öffentliche Zustellung weiter voraus, dass auch eine Zustellung unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person nicht möglich ist. Auch diese Voraussetzung ist erfüllt, da im Handelsregister weitere Adressen von empfangsberechtigten Personen nicht eingetragen sind.

c) Schließlich darf die öffentliche Zustellung nicht erfolgen, wenn eine Zustellung unter einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Adresse möglich ist. Auch diese Einschränkung greift im vorliegenden Fall nicht Platz: Weder der Klägerin noch dem Landgericht war eine inländische Adresse des Geschäftsführers der Beklagten bekannt. Soweit das Landgericht die Auffassung vertreten hat, eine öffentliche Zustellung hätte nicht erfolgen dürfen, ohne zuvor den Versuch unternommen zu haben, auch unter der im Ausland angegebenen Adresse des Geschäftsführers des Beklagten zuzustellen, steht diese Rechtsauffassung mit dem geltenden Recht nicht im Einklang. Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift besteht keine Verpflichtung, eine Zustellung im Ausland zu bewirken. Dies gilt im Dienste der mit der Novellierung des Gesetzes verfolgten Intention, die öffentliche Zustellung in Missbrauchsfällen zu erleichtern, selbst dann, wenn die ausländische Anschrift eines Vertreters bekannt ist (BT-Drucksache 16/6140 S. 53; eingehend: MünchKomm(ZPO)/Häublein, aaO, § 185 Rdnr. 9; Zöller/Stöber, § 185 Rdnr. 4; P/G/Kessen, ZPO, 4. Aufl., § 185 Rdnr. 4; Saenger/Eichele, HK-ZPO, 4. Aufl., § 185 Rdnr. 6). Die entgegenstehende Kasuistik betrifft das vorreformierte Recht.

2. Die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils war mithin gem. § 188 ZPO mit Ablauf des 23.5.2010 (GA I Bl. 108) bewirkt, weshalb die zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO bei Eingang des Einspruchs am 9.7.2010 bereits abgelaufen war.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 3 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).