Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 03.11.2011, Az. 1 HKO 8/11, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin macht einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzanspruch mit der Behauptung geltend, die Beklagten ahmten ein von ihr entwickeltes Produkt, nämlich eine schweinefleischfreie Minisalami (im Teigmantel) nach.

Die Klägerin ist ein 1993 gegründeter Fleisch- und Wurstwarenhersteller, der u.a. Convenience-Produkte, insbesondere in Form von Minisalamis verschiedener Geschmacksrichtungen herstellt. Die Beklagte zu 2) ist seit Jahrzehnten spezialisiert auf die Produktion und den Vertrieb türkischer Wurst, die ausschließlich aus Rind-, Lamm- und Geflügelfleisch hergestellt wird. Unter dem 15.03.1996 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 2) eine Rahmenliefervereinbarung (Anlage K 2), die die Herstellung einer von der Beklagten zu 2) unter deren Marke „M…“ (Anlage K 3) zu vermarktenden schweinefleischfreien Minisalami betraf. Auch die Beklagte zu 1) produziert seit ihrer Gründung Wurstspezialitäten. Die Klägerin und die Beklagte zu 1) kooperierten aufgrund der engen Verbindungen ihrer Geschäftsführer. Es bestanden auch wechselseitige gesellschaftsrechtliche Beteiligungen. Im Januar 2000 schlossen der Geschäftsführer L… der Beklagten zu 1) und die Klägerin einen Berater- und Dienstleistungsvertrag (Anlage K 5). Im Januar 2004 wurde ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit ähnlichem Inhalt auch zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin geschlossen (Anlage K 6). Zum 30. September 2009 wurde der Geschäftsbesorgungsvertrag gekündigt. Auch die Rahmenliefervereinbarung wurde zum 31.12.2009 gekündigt. Die Klägerin produziert seit Mitte Januar 2010 eine türkische Minisalami, die unter der Marke „B…“ (Anlage K 4) von der B… e.K. Düsseldorf vertrieben wird.

Am 13.04.2010 erhielt die Klägerin Kenntnis davon, dass die Beklagte zu 1) eine türkische Minisalami herstellt und selbst an die Beklagte zu 2) zum Weitervertrieb unter der Marke „M…“ liefert (vgl. Anlagen K 8, K 23). Nach erfolgloser Abmahnung hat die Klägerin unter dem 04.11.2010 Klage eingereicht, die den Beklagten jeweils am 29.11.2010 zugestellt wurde.

Die Klägerin hat vorgetragen, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sei eng in den Produktions- und Herstellungsprozess der Minisalamis eingebunden gewesen. Die Kenntnisse darüber, wie Minisalamis im Teigmantel hergestellt werden bzw. die Kenntnisse von Rezepturen sowie Herstellungs- und Verpackungsverfahren, habe er aufgrund seiner Einblicke bei der Klägerin erworben. Die von der Beklagten zu 1) hergestellte schweinefleischfreie Minisalami enthalte die gleichen Angaben zu den Zutaten und sei nahezu genauso verpackt wie das zuvor von der Klägerin für die Beklagte zu 2) hergestellte „M…“-Produkt. Es handele sich daher nach Auffassung der Klägerin um eine Nachahmung unter Ausnutzung der während der Tätigkeit bei der Klägerin erlangten Kenntnisse. Bei der Beklagten zu 1) sei kein Know-How zur Herstellung einer (türkischen) Minisalami vorhanden gewesen, weil diese entweder größere Salamis oder nicht einzeln verpackte Salamistücke produziert habe. Andere türkische Salamiprodukte, die am Markt erhältlich seien, unterschieden sich von den Produkten der Klägerin im Hinblick auf ihre Zusammensetzung, ihr Gewicht oder ihre Verpackung. Das Herstellungsverfahren für eine Minisalami (im Teigmantel) sei hochkomplex. Ihre türkische Minisalami zeichne sich dadurch aus, dass sie ein Gewicht von 25g habe, aus einem größeren Anteil Rindfleisch unter Zusatz von Putenfleisch hergestellt werde, die für den türkischen Markt erforderlichen Gewürze aufweise und zudem eine lange Mindesthaltbarkeit aufweise; außerdem werde sie in einer Vierrandsiegelbeutel-Verpackung verpackt, die zuerst vakuumisiert und dann wiederbefüllt werde. Bei der Minisalami im Teigmantel sei ein Schäldarm nicht vorhanden. Es liege eine Nachahmung vor, weil das Erscheinungsbild der Produkte unter Würdigung aller Einzelmerkmale identisch sei. Dies ergebe eine Gegenüberstellung der äußerlich erkennbaren Merkmale: schweinefleischfreie Minisalami (im Teigmantel), bestehend aus großem Teil Rind- und kleinerem Teil Putenfleisch, mit nahezu identischen „Quid“-Angaben, für einen türkischen Markt typischen Gewürzen, Vierrandsiegel-Verpackung, beidseitig undurchsichtig bedruckter Folie, nicht nur vakuumisiert, sondern rückbegast, einzeln verpackt, bei Minisalami ohne Teigmantel zwei Stück abreißbar zusammen, Größe/Maß/Art der Verpackung und Länge/Form der Minisalami. Die Kenntnisse zur Herstellung einer schweinefleischfreien Minisalami (im Teigmantel) seien von der Beklagten durch Erschleichen von nicht offenkundigen Kenntnissen bzw. unter Vertrauensbruch erlangt worden; eine wettbewerbliche Eigenart der Produkte sei darüber hinaus nicht zu verlangen. Die wettbewerbliche Eigenart sei aber vorhanden, da sich ihr Produkt von anderen auf dem Markt befindlichen abhebe. Unter Vorlage einer privatgutachterlichen Stellungnahme von Prof. Dr. … (Anlage K 26) hat die Klägerin behauptet, es sei nicht möglich, innerhalb von drei Monaten ohne vorheriges Know-How eine marktreife Minisalami (im Teigmantel) herzustellen. Eine selbständige Zweitentwicklung durch die Beklagten könne daher nicht vorliegen.

Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen, sie habe türkische Wurstprodukte ab 1984 auch als Minisalamis auf den Markt gebracht. Sie habe deshalb über die erforderlichen Kenntnisse im Hinblick auf Rezeptur, Herstellungsmethode und Technologie selbst verfügt bzw. verfüge darüber. Zum Abschluss der Rahmenliefervereinbarung mit der Klägerin sei es nur gekommen, weil sie die Kosten für eine teure Verpackungsmaschine für Minisalamis habe vermeiden wollen. Das Grundrezept sei „Allgemeingut“, die „Feinabstimmung“, insbesondere die Gewürzmischung, habe die Beklagte zu 2) selbst entwickelt. Das aktuell von der Klägerin für die Fa. B… produzierte Produkt unterscheide sich von ihrem „M…“-Produkt im Geschmack. Die technologische Umsetzung sei jedem Fachmann, auch der Beklagten zu 1) ohne weiteres möglich. Die Haltbarkeit werde durch den allgemein bekannten, für Rohwürste jedoch charakteristischen Reifeprozess und durch Rauch erzielt. (Geringfügige) Gewichtsunterschiede spielten dabei keine entscheidende Rolle. Auch die von der Klägerin beschriebene Verpackungsmethode werde in der Lebensmittelindustrie seit Jahrzehnten verwendet.

Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen, die Grundrezeptur für die türkische Minisalami stamme von der Beklagten zu 2). Sie selbst habe bereits seit 2005 Erfahrung bei der Herstellung konventioneller Minisalamis gehabt. Bei der Minisalami (im Teigmantel) handele es sich außerdem um ein auch von anderen Herstellern vertriebenes „Allerweltsprodukt“. Rezeptur, Herstellungsverfahren und Verpackungsmethode seien den Fachkreisen, zu denen auch der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gehöre, ohne Weiteres bekannt. Dem Produkt der Klägerin fehle die wettbewerbliche Eigenart. Eine Nachahmung scheide aus, weil die Produktzusammensetzung der Minisalamis unterschiedlich sei. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat, nachdem es Hinweise erteilt hatte (vgl. Bl. 579 d.A.), die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag zur wettbewerblichen Eigenart, zur Nachahmung und zur unredlichen Erlangung von Kenntnissen durch die Beklagten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten zu verurteilen,

a) es jeweils bei Meidung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten und für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monate, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

- eine schweinefleischfreie Minisalami anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:

Minisalamiformat mit Gewicht 25 g

- eine schweinefleischfreie Minisalami im Teigmantel anzubieten oder in den Verkehr zu bringen, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:

Weizengebäck mit Minisalami mit Gewicht 50 g

b) festzustellen, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin den gesamten Schaden zu ersetzen, den diese durch Handlungen der in Ziffer 1. a) beschriebenen Art erlitten hat und noch erleidet;

c) die Beklagte zu 1. zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen und Rechnung zu legen, wie viele der unter Ziffer 1. a) bezeichneten Produkte sie seit dem Produktionsbeginn in den Verkehr gebracht und welchen Umsatz und Gewinn sie hieraus erzielt hat;

hilfsweise zu Klageantrag 1 a,

den Beklagten aufzugeben, es jeweils bei Meidung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten und für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

- eine schweinefleischfreie Minisalami anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:

- eine schweinefleischfreie Minisalami im Teigmantel anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:

das Urteil des Landgerichts Mühlhausen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Mühlhausen zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht begründet. Dies gilt unabhängig davon, dass die Klägerin es bei ihrer Antragstellung versäumt, darauf abzustellen, dass den Beklagten nur das Anbieten der unlauteren Nachahmung untersagt werden darf, nicht jedoch das, was jedermann erlaubt ist, wozu auch die Herstellung und der Vertrieb von im Antrag beschriebenen Würsten gehört, bei denen die Besonderheiten des klägerischen Produktes nicht genannt werden. Auf die Problematik der Antragstellung ist die Klägerin auch hingewiesen worden. Verfahrensfehler des Landgerichts sind nicht zu erkennen, so dass eine Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und eine Zurückverweisung ausscheiden. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht aber die Klage, auch in ihren sonstigen Hilfsanträgen, abgewiesen.

1. Die Klägerin hat keinen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 9 c) UWG.

Zwar ist die Klägerin unzweifelhaft als Mitbewerberin nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt und in dem Anbieten der Minisalamis durch die Beklagten liegt auch eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1, 4 Nr. 9 UWG.

a) Voraussetzung für eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 9 c) UWG ist aber, dass das Produkt der Klägerin wettbewerbliche Eigenart aufweist. Dies hat die Klägerin in Bezug auf ihre schweinefleischfreie Minisalami (ohne bzw. im Teigmantel) jedoch nicht darlegen können.

(1) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2009, 1115 – ICON). Dieses Tatbestandsmerkmal ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2003, 356 – Präzisionsmessgeräte) auch im Falle des § 4 Nr. 9 c) UWG nicht entbehrlich. Daran ist entgegen zahlreicher Stimmen in der Literatur (vgl. MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 191; Harte/Henning/Sambuc § 4 Nr. 9 UWG Rn. 154; Fezer/Götting § 4 Nr. 9 Rn. 106) nach Auffassung des Senats festzuhalten, worauf in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen wurde (vgl. ähnlich Nemeczek WRP 2010, 1315, 1317. Denn der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz knüpft nicht nur an besondere Unlauterkeitsmerkmale im Sinne der lit a) bis c) nach § 4 Nr. 9 UWG an, sondern muss, gerade weil ein Sonderrechtsschutz nicht besteht und insoweit Nachahmungsfreiheit herrscht, sich auf Waren oder Dienstleistungen beziehen, die in irgendeiner Form konkrete Besonderheiten aufweisen, die ein Bedürfnis für ergänzenden Leistungsschutz begründen. Nur so lässt sich eine Abgrenzung von nicht schutzwürdigem Allgemeingut oder der freizuhaltenden Idee einerseits und dem Sonderrechtsschutz und dem Schutz nach § 17 UWG andererseits erreichen.

(2) Wettbewerbliche Eigenart kann sich nur an äußeren Gestaltungsmerkmalen zeigen (Köhler/Bornkamm § 4 Nr. 9 UWG Rn. 9.24), also insbesondere auf Grund besonderer ästhetischer oder technischer Merkmale bestehen. Die Klägerin hat außer zu Form und Gewicht ihrer Minisalami, die durch die Art des Produkt vorgegeben sind und sich vielfältig auf dem Markt finden, nur vage zu irgendwelchen besonderen Herstellungsverfahren vorgetragen, die dem Produkt als solchem aber nicht „anhaften“ bzw. nicht äußerlich wahrnehmbar sind. Auch zum Geschmack wird nichts weiter ausgeführt. Deshalb genügt der Vortrag nicht, um wettbewerbliche Eigenart darzulegen.

(3) Darüber hinaus begründen auch die folgenden Umstände nicht das Vorhandensein wettbewerblicher Eigenart:

Einzige Herstellerin von Minisalamis ist die Klägerin zweifellos nie gewesen. Die Klägerin hat lediglich mit der Klageschrift pauschal vorgetragen, dass sie bis Anfang 2010 die einzige Herstellerin von schweinefleischfreien Minisalamis gewesen sei. Hierzu hat die Beklagte zu 1) aber detailliert vorgetragen, dass es noch weitere Produzenten von schweinefleischfreier Wurst gibt, auch in kleinkalibriger Form, also als Minisalami. Die Klägerin hat dies nur unzureichend bestritten und in (für die Frage der wettbewerblichen Eigenart) nicht erheblicher Form geringfügige Unterschiede bei Gewicht oder Verpackung behauptet. Dasselbe gilt auch für die schweinefleischfreien Minisalamis im Teigmantel. Der Teigmantel als solcher ist, da er allgemein bekannt ist, nicht ausreichend, um wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Auch ein besonderes Gewicht der Minisalami (hier: 25 Gramm) kann eine wettbewerbliche Eigenart nicht begründen. Schließlich begründet auch die Art der Präsentation in einem „Doppelpack“ wegen der allgemeinen Üblichkeit solcher Angebote, keine wettbewerbliche Eigenart. Selbst wenn die Klägerin insoweit einzige Herstellerin wäre, die ein besonderes Verpackungssystem (Evakuierung von Sauerstoff und Rückbegasung) für schweinefleischfreie Minisalamis im Teigmantel nutzt, ist auch das nicht ausreichend, um wettbewerbliche Eigenart im Rechtssinne zu begründen, weil es sich um eine allgemein bekannte und nicht unter Sonderrechtsschutz stehende Verpackungsmethode handelt, die zudem für den maßgeblichen Durchschnittskunden gar nicht ohne weiteres erkennbar ist. Denn die unter Vakuum verpackten Salamis unterscheiden sich, auch verpackt, von anderen nicht. Dasselbe gilt auch für die angebliche Besonderheit eines besonders „langen“ Mindesthaltbarkeitsdatums. Die Behandlung mit Rauch zur Erzielung von Haltbarkeit ist bei der Wurstherstellung ebenfalls nichts Besonderes.

In Bezug auf besonderen Anstrengungen bei der Vermarktung und die Bekanntheit ihres Produktes hat die Klägerin nichts Überzeugendes dargelegt. Dabei ist bzw. wäre überdies von Bedeutung, dass der Durchschnittsverbraucher die Klägerin als Hersteller der schweinefleischfreien Minisalami gar nicht wahrnimmt.

(4) Von daher scheidet ein Anspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 9 c) UWG aus, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, ob eine identische oder fast identische Nachahmung oder ein besonders Unlauterkeitsmerkmal im Sinne von § 4 Nr. 9 c) UWG vorliegen. Auch die von der Klägerin hervorgehobene „Wechselwirkung“ zwischen den Voraussetzungen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes spielen keine Rolle, wenn es an einem Element, nämlich der wettbewerblichen Eigenart, vollständig fehlt.

Allerdings scheidet ein besonderes Unlauterkeitsmerkmal bei der Nachahmung in Form des unredlichen Erlangens von Kenntnissen dann aus, wenn die Beklagten das nutzen, was zuvor bereits „offenkundig“ war oder bereits befugt von ihnen genutzt werden konnte (hierzu ausführlich unter II 2. b).

Bei ihrem Vortrag zur Nachahmung hat die Klägerin außer Acht gelassen, dass es nicht um die Nachahmung der vormals durch die Beklagte zu 2) vertriebenen Minisalami der Klägerin gehen kann. Vielmehr muss sich die Nachahmung auf das Produkt der Klägerin beziehen, an dessen Vermarktung sie sich gehindert glaubt. Das ist das B…-Produkt, das nach dem eigenen Vortrag der Klägerin gewisse Änderungen gegenüber dem A…-Produkt der Beklagten aufweist, die sich klägerischen Antrag nicht wiederfinden. Ihr eigenes Produkt kann die Klägerin unschwer beschreiben.

2. Die Klägerin hat auch keinen Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs.1, 4. Nr. 11 UWG i.V.m. § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG

Da die Beklagten nicht bei der Klägerin beschäftigt sind, kommen sie als Täter lediglich in Bezug auf einen Tatbestand nach § 17 Abs. 2 UWG in Betracht. Da die Klägerin nicht vorträgt, dass die Beklagten irgendwelche Vorlagen, Modelle oder Rezepte oder sonstige Verkörperungen entwendet hätten, scheiden auch §§ 17 Abs. 2 Nr. 1 und 18 UWG aus. In Bezug auf § 17 Abs. 2 UWG können jedoch auch die Beklagten Täter sein.

Jedoch muss ein bestimmtes Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis unbefugt verwertet worden sein, dass sich der Täter zuvor auf eine bestimmte Art und Weise verschafft hat. Hier scheiden die Begehungsalternativen nach Abs. 2 Nr. 1 aus, da die Klägerin solches nicht vorträgt.

a) Betriebsgeheimnis ist eine im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehende nicht offenkundige, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannte Tatsache, an deren Geheimhaltung der Unternehmer ein berechtigtes Interesse hat und die nach seinem bekundeten Willen auch geheim bleiben soll (Köhler/Bornkamm § 17 UWG Rn. 4). Geheimhaltungsinteresse und Geheimhaltungswillen der Klägerin in Bezug auf die Herstellung ihres Produktes könnten zwar grundsätzlich bejaht werden, soweit die Rezeptur und das Herstellungsverfahren sich von allgemein bekannten verfahren unterscheiden und für die Klägerin von Bedeutung für ihre Wettbewerbsfähigkeit sind. Die Rezeptur und die Herstellungsart eines Wurstproduktes stehen auch grundsätzlich in Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb der Klägerin. Ihren grundsätzlichen Willen zur Geheimhaltung hat die Klägerin in den Berater- bzw. Geschäftsbesorgungsverträgen zum Ausdruck gebracht.

Es ist aber von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht ausreichend dargetan, dass ihr Rezept oder ihre Herstellungsart für die schweinefleischfreie Minisalami (im Teigmantel) tatsächlich ein solches Geschäftsgeheimnis darstellen. Das, was auf der Wurstverpackung in Bezug auf die Rezeptur aufgedruckt ist, kann unzweifelhaft kein Geheimnis darstellen. Im Übrigen werden sowohl Rezeptur als auch die genaue Herstellungsart von ihr nicht benannt, so dass nicht beurteilt werden kann, ob beides jeweils über das hinausgeht, was bei der Herstellung von Würsten Allgemeingut ist. Vielmehr hat die Klägerin selbst durch die von ihr vorgelegte gutachterliche Stellungnahme von Prof. Dr. … (Bl. 632 f.) belegt, dass Minisalamis im Teigmantel von spezialisierten fleischverarbeitenden Betrieben ohne Weiteres hergestellt werden können, wenn diese fachliches Know-How, das bei den Beklagten zumindest wegen der vorangegangenen Herstellung von größer kalibrigen Erzeugnissen vorliegt, durch eingehende Versuche auch bei der Minisalami verifizieren. Spätestens nach einem halben Jahr liegen danach verlässliche Ergebnisse vor. Ist aber die Herstellung von schweinefleischfreien Minisalamis von einem Hersteller größer kalibriger Würste (mit oder ohne Schweinefleisch bzw. mit oder ohne Teigmantel) durch eigene Anstrengungen ohne Weiteres möglich, so kann es sich nicht um ein Geschäftsgeheimnis handeln. Vielmehr ist das Herstellungsverfahren offenkundig und bedarf lediglich der Verifikation durch einige Versuche und einiger Erfahrung, wie sie bei den Beklagten zweifelsfrei vorhanden war. Schutzbedürftig wäre die Klägerin auch gegenüber einem Unternehmen, das nicht erfahrener Fleischverarbeiter ist, nur für einen kurzen Zeitraum von weniger als sechs Monaten.

b) Auch ansonsten ist nicht dargelegt, dass die Beklagten bei der Herstellung von schweinefleischfreien Minisalamis (im Teigmantel) Know-How verwenden, das über das für einen Fachmann Offenkundige hinaus geht. Ihr eigenes Produkt und ihr eigenes Herstellungsverfahren hätte die Klägerin aber unschwer beschreiben können.

(1) Offenkundig ist alles das, was jeder beliebige Dritte dem verkauften Produkt der Klägerin unschwer entnehmen kann, ohne dass besondere Untersuchungen vorgenommen werden müssten. Dazu gehören in Bezug auf die Minisalami die Größe, das Gewicht und die Abmessungen der Minisalami, deren Grund- und Inhaltsstoffe, soweit sie bereits auf der Verpackung angegeben werden und deren Zustand (geräuchert), soweit dies aus der Produktbeschreibung einfach ersichtlich ist und in Bezug auf den Teigmantel dessen Form, Aussehen und Funktion. Offenkundig ist auch die von der Beklagten zu 2) in der Rahmenlieferungsvereinbarung (§ 1 Abs. 2) vorgegebene „Grundrezeptur“.

(2) Was ein nicht offenkundiges, da auch auf der Verpackung nicht angegebenes Betriebsgeheimnis im Zusammenhang mit der Rezeptur darstellen könnte, wäre demgegenüber die genaue Zusammensetzung der Nebenprodukte, insbesondere der Gewürzmischung, soweit dadurch der Geschmack der Minisalami entscheidend beeinflusst wird, die Zusammensetzung der für die Reifung wichtigen „Starterkulturen“ oder die besonderen Anforderungen an den zu backenden Teigmantel. Hierzu trägt die darlegungspflichtige Klägerin aber trotz der bereits vom Landgericht gegebenen Hinweise nichts Konkretes vor. Sie trägt weder zu den Besonderheiten ihrer Gewürzmischung vor noch dazu, ob gerade diese Gewürzmischung von den Beklagten verwendet wird. Vielmehr wird die Übernahme von den Beklagten ausdrücklich bestritten und von der Klägerin eine Abweichung sogar zugestanden.

(3) Die Klägerin hat auch nicht ausreichend dargelegt, dass das „hochkomplexe“ Herstellungsverfahren bezüglich des Reifeprozesses der Minisalami ein Geheimnis darstellen könnte. In der von der Klägerin vorgelegten privatgutachterlichen Stellungnahme (Bl. 633) heißt es zwar, dass eine Minisalami ein „deutlich anderes Reifungsverhalten“ aufweise und deshalb fachliches Know-how erforderlich sei, das sich von dem bei der Herstellung „großkalibriger“ Erzeugnisse unterscheide. Daraus ergibt sich aber, wie bereits ausgeführt, dass das Verfahren der Reifung selbst an sich offenkundig, jedenfalls jedem Fachmann bekannt ist, es lediglich einiger Tests („Verifikation“) bedarf, um ein „richtiges“ Ergebnis beim Reifeprozess von Minisalamis zu erzielen. Damit ist auch der allgemeine Herstellungsprozess etwas Offenkundiges und kein Betriebsgeheimnis der Klägerin.

Die Klägerin hat darüber hinaus nicht nachvollziehbar dargelegt, dass der Reifeprozess der Minisalami in ihrem Betrieb anderen Besonderheiten unterliegt, so dass deshalb von einem Betriebsgeheimnis gesprochen werden könnte, etwa, weil bestimmte technische Methoden eingesetzt werden oder bestimmte Bedingungen geschaffen werden müssen, wie sie nur bei der Klägerin zum Einsatz kommen. Das gilt auch für mögliche Besonderheiten der Räucherung, denn der Einsatz von Rauch als solcher ist im Übrigen offen deklariert, oder sonstige Methoden, die eine besonders „lange“ Mindesthaltbarkeit bewirken sollen.

(4) Auch das von der Klägerin verwendete Verpackungsverfahren stellt kein besonderes Merkmal dar, das ein Betriebsgeheimnis sein könnte. Denn es ist offenkundig, auf welche Weise das Produkt der Klägerin verpackt ist. Die Nachahmung einer nicht sondergesetzlich geschützten Verpackungsmethode ist dann jederzeit und jedermann möglich.

b) Es ist außerdem nicht dargelegt, dass ein unbefugter Verstoß gegen eine Geheimhaltungspflicht vorliegt. Eine Einwilligung der Klägerin hat es zwar nicht gegeben. Die Beklagten waren aber befugt, eigenes Erfahrungswissen zu nutzen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung kann der Senat nicht annehmen, dass die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen bei der Herstellung der Minisalami allein dem Betrieb der Klägerin zuzuordnen waren (vgl. Gloy/Loschelder/Eck § 56 Rn. 89). Vielmehr ist bei einer Gesamtbetrachtung das Know-How, soweit es nicht, wie ausgeführt, bereits offenkundig ist, zumindest auch den Beklagten zuzurechnen.

(1) Die Idee zur Entwicklung von schweinefleischfreien Würsten hatte unstreitig die Beklagte zu 2), die auf diesem Markt schon vor der Klägerin tätig war. Lediglich die Herstellung von schweinefleischfreien Minisalamis hat sie bei der Klägerin in Auftrag gegeben bzw. im Hinblick auf den Geschmack mit dieser zusammen vorgenommen. Es liegt bei der Herstellung der Minisalamis aber jedenfalls ein entscheidender Beitrag der Beklagten zu 2) vor, wobei dahinstehen kann, inwieweit diese auch schon Minisalamis hergestellt hatte.

(2) Das gilt auch für die Beklagte zu 1), weil diese und ihr Geschäftsführer befugt eigens Erfahrungswissen in Bezug auf die Herstellung von schweinefleischfreien Minisalamis (auch im Teigmantel) nutzen dürfen. In diesem Zusammenhang muss der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beklagten zu 1) bzw. deren Geschäftsführer im Hinblick auf die Leistungspflichten der Beklagten zu 1) berücksichtigt werden. Der 2004 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossene Vertrag hatte zum Gegenstand, dass die Beklagte zu 1) die Klägerin gerade beim Erwerb von Roh- und Zusatzstoffen, bei der Zubereitung von Fleisch- und Wurstwaren, bei der Produktentwicklung und technologisch unterstützen bzw. beraten sollte. Hinsichtlich des Geschäftsführers L…, der einen ähnlichen Geschäftsbesorgungsvertrag bereits 2000 mit der Klägerin geschlossen hatte, hatte die Klägerin im Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 3 letzter Absatz) außerdem noch „zustimmend zur Kenntnis genommen“, dass der Geschäftsführer L… in ähnlicher Form auch andere Unternehmen beraten hat bzw. beraten wird.

Selbst wenn davon auszugehen ist, dass die Klägerin mit der Herstellung von schweinefleischfreien Minisalamis bereits begonnen hatte, bevor die Beklagte zu 1) bzw. deren Geschäftsführer ihre Berater wurden, so müssen doch die Berater besonderes eigenes Wissen bei der Herstellung von Wursterzeugnissen jeder Art mitgebracht haben, weil ansonsten die Beratung keinen Sinn gemacht hätte. Soweit es um den Teigmantel geht, hat sich die Klägerin nach eigenem Vortrag (Bl. 394) selbst fremder Kenntnisse, nämlich einer Fa. B… AG bedient, die auch für die Beklagten, genauso wie die Kenntnisse anderer Bäckereien, verfügbar waren.

(3) Zudem hat die Klägerin nichts Konkretes auf den Beklagtenvortrag erwidert, dass die Beklagte zu 1) zu Zeiten von Produktionsengpässen bereits die Minisalamiproduktion der Klägerin übernommen hatte. Auch hierin hat sich aber eigenes Erfahrungswissen der Beklagten widergespiegelt.

(4) Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Beklagte zu 1) mit der Anlage B 22 (Bl. 703 ff.) eine - unstreitig - zutreffende Beschreibung des Herstellungsprozesses für eine schweinefleischfreie Minisalami mit bzw. ohne Teigmantel durch die Fa. Gu… GmbH & Co. KG vorgelegt hat, die mit den Beklagten zusammenarbeitet. Von der Klägerin wurde nachfolgend lediglich bestritten, dass dieses Schreiben zum angegebenen Datum erstellt wurde. Es ergibt sich aber daraus, dass die Beklagten auf frei verfügbares Erfahrungswissen Dritter zurückgreifen konnten.

Deshalb ist allein der unbeschränkte Zugang/Zugriff des Geschäftsführers L… zu Produktionsstätten bzw. Produktionsmitteln der Klägerin während seiner Beraterzeit nicht ausreichend, um darzulegen, dass die Herstellung von Minisalamis durch die Beklagten, wie sie nach der Trennung der geschäftlichen Parteien geschehen ist, auf der Nutzung von Betriebsgeheimnissen der Klägerin beruht.

(5) Allein der Umstand, dass eine ähnliche Rezeptur der Minisalamis bei den Produkten der Beklagten vorhanden ist, lässt daher entgegen der Auffassung der Klägerin nicht den Schluss zu, dass eine Ausnutzung der bei der Klägerin erlangten Kenntnisse oder des dort erlangten Know-Hows vorliegt. Auch ein Anscheinsbeweis kann deshalb nicht angenommen werden, weil es an der erforderlichen Typizität fehlt. Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung (vgl. BGH GRUR 2002, 91 – Spritzgießwerkzeuge) besteht vielmehr ein berechtigtes wettbewerbliches Entfaltungsinteresse der Beklagten, das die Weiterbenutzung von eigenem Erfahrungswissen aufgrund der vorhergehenden Zusammenarbeit und die Nutzung fremdem Know-How der Fa. Gu… GmbH & Co. KG einschließt.

3. Ein Unterlassungsanspruch aus einem anderen Unlauterkeitsgesichtspunkt des § 4 Nr. 9 UWG, dessen Aufzählung nicht abschließend ist (z.B. systematische Behinderung) bzw. aus dem Auffangtatbestand des § 3 Abs. 1 bestehen nicht. Sie werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.

4. Die Klägerin kann auch keinen vertraglichen Unterlassungsanspruch geltend machen.

a) Gegenüber der Beklagten zu 2) scheidet ein vertraglicher Anspruch von vornherein aus. Diese war aufgrund der Rahmenliefervereinbarung (Anlage K 2) lediglich während der Dauer dieses Vertrages verpflichtet, schweinefleischfreie Minisalamis nur bei der Klägerin zu beziehen. Die Rahmenliefervereinbarung ist aber unstreitig gekündigt und zum 31.12.2009 beendet. Nachvertragliche Gebote oder Verbote sieht die Rahmenliefervereinbarung nicht vor. Die in der Rahmenliefervereinbarung vorgesehene Regelung betreffend gewerbliche Schutzrechte ist irrelevant. Unstreitig bestehen Geschmacksmusterrechte oder sonstige Immaterialgüterrechte im Zusammenhang mit der Produktion von Minisalamis gar nicht. Marken der Klägerin werden nicht genutzt.

b) Bezüglich der Beklagten zu 1) sieht der mit dieser geschlossene, unstreitig ebenfalls beendete (Bl. 849 d.A.) Geschäftsbesorgungsvertrag (Anlage K 6) allerdings ein nachvertragliches Gebot vor. § 5 Abs. 5 regelt, dass die Parteien auch über das Ende des Vertrages hinaus verpflichtet sind, alle während der Vertragsdauer gegenseitig bekannt gewordenen Betriebsgeheimnisse und Know-how streng vertraulich zu behandeln und Dritten nicht bekannt zu geben.

Es kann dahinstehen, ob diese vertragliche Klausel unwirksam ist, weil sie einem zu weit gehenden Wettbewerbsverbot gleichkommt. Jedenfalls hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt, was dieser Vertraulichkeits- bzw. Verschwiegenheitspflicht inhaltlich unterfällt. Dies ist vertraglich oder sonst nicht ausdrücklich geregelt bzw. genau bestimmt. Im Vertrag erwähnt sind Betriebsgeheimnisse und Know-how. Know-how ist dabei nach allgemeiner Auffassung synonym als ein Unterfall des Betriebsgeheimnisses zu verstehen (Köhler/Bornkamm § 17 UWG Rn. 4b), wobei die Übergänge bzw. Abgrenzungen fließend sind. Nicht der Geheimhaltungspflicht unterliegt aber sicherlich das, was offenkundig ist. Die Klägerin hat aber zu ihrem besonderen Know-How, das über das offenkundige Wissen eines Fachmanns hinausgeht, nicht ausreichend vorgetragen (vgl. dazu bereits oben unter II 2 b). Insofern hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die Beklagte zu 1) eine (nach)vertragliche Pflicht, Betriebsgeheimnisse oder Know-How der Klägerin geheim zu halten, verletzt hat.

5. Ein Unterlassungsanspruch besteht im Ergebnis insgesamt nicht. In der Konsequenz kann die Klägerin auch keine Auskunftsanspruch geltend machen bzw. die Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze in einem Einzelfall. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gebieten eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Der Tatbestand des Senatsurteils vom 13.06.2012, Az. 2 U 896/11, wird dahingehend berichtigt, dass es heißen muss:

- unter I. 2. Absatz, 3. Satz (Urteilsumbruch Seite 2):

„Unter dem 15.03.1996 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 2) eine Rahmenlieferungsvereinbarung (Anlage K 2)…..“

- unter I. 2. Absatz, 9. Satz (Urteilsumbruch Seite 3):

„Zum 30.09.2009 wurde der Geschäftsbesorgungsvertrag gekündigt.“

- unter I. 2. Absatz 9. Satz (Urteilsumbruch Seite 3):

„Die Klägerin produziert seit Mitte Januar 2010 eine türkische Minisalami….“

Gründe:

Die Berichtigung des Tatbestands erfolgte nach § 319 Abs. 1 ZPO wegen offensichtlicher Unrichtigkeiten bei Daten bzw. Partei- und Vertragbezeichnungen, die aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils, insbesondere den vorgelegten und im Urteil in Bezug genommenen Anlagen zweifelsfrei ersichtlich sind.>