Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 11. Kammer (Einzelrichter) - vom 26. Juni 2020 geändert.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antrag der Antragsteller auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens zu je einem Drittel. Außergerichtliche Kosten des Prozesskostenhilfeverfahrens werden nicht erstattet.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 3.750 EUR festgesetzt.

1. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der gegen die unter Ziffer 4. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 18. Mai 2020 verfügte Abschiebungsandrohung gerichteten Klage der Antragsteller zu Unrecht angeordnet.

Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung erweist sich die angefochtene Abschiebungsandrohung als rechtmäßig. Insbesondere bedurfte es vor Erlass der Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG nicht einer förmlichen Feststellung des Nichtbestehens des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 7 FreizügG/EU oder einer Feststellung des Verlustes dieses Rechts nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU.

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 16. Juni 2020 (13 ME 46/20) in dem Verfahren des Ehemanns/Vaters der Antragsteller ausgeführt hat, hat dieser (zumindest objektiv) über seine wahre Staatsangehörigkeit getäuscht. Vor Anwendung der Regelungen des Aufenthaltsgesetzes bedarf es in derartigen Fällen keiner Feststellung nach § 2 Abs. 7 FreizügG/EU über das Nichtbestehen des Rechts auf Einreise und Aufenthalt. Auf Personen, die darüber täuschen, Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der EU zu sein, findet das FreizügG/EU keine Anwendung. Der Anwendungsbereich des FreizügG/EU ist nach § 1 FreizügG/EU nicht eröffnet. Damit findet auch die Regelung des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU keine Anwendung. Für Personen, die schon dem Anwendungsbereich des FreizügG/EU nicht unterfallen, gilt keine „Vermutung der Freizügigkeit“.

An dieser Rechtsauffassung hält der Senat fest.

Von den Fällen, in denen schon über den Anwendungsbereich des FreizügG/EU getäuscht wird, sind diejenigen zu unterscheiden, in denen die Täuschung die materiellen Voraussetzungen der Freizügigkeit zum Gegenstand hat. Nur letztere unterfallen dem Regelungsbereich des § 2 Abs. 7 FreizügG/EU, da dieser die Anwendbarkeit des FreizügG/EU als solches voraussetzt.

Ebenso wie die Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG regelt auch das FreizügG/EU, das der Umsetzung dieser Richtlinie dient, ausschließlich die Rechtsstellung der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen. Unter Rechtsmissbrauch und Betrug im Sinne des Art. 35 der Freizügigkeitsrichtlinie kann daher nur die missbräuchliche Inanspruchnahme des Freizügigkeitsrechts durch den Personenkreis zu verstehen sein, der von dem Regelungsbereich der Richtlinie erfasst ist, d.h. durch Unionsbürger und ihre Familienangehörigen. Andere - drittstaatsangehörige - Ausländer sind weder vom Anwendungsbereich der Freizügigkeitsrichtlinie noch vom FreizügG/EU erfasst. Vor diesem Hintergrund ist auch § 2 Abs. 7 FreizügG/EU, der diese Bestimmung der Richtlinie umsetzt, dahin zu verstehen, dass hiervon nur Unionsbürger und ihre Familienangehörigen erfasst sind, die über das Vorliegen der Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts täuschen, nicht aber auch sonstige drittstaatsangehörige Ausländer, die den Unionsbürgerstatus vortäuschen. Es ist auch nicht anzunehmen, dass der nationale Gesetzgeber diesen Personenkreis über die unionsrechtlichen Vorgaben hinaus in den Anwendungsbereich des FreizügG/EU einbeziehen wollte. Denn dann kämen diese Ausländer allein wegen der Täuschungshandlung in den Genuss der verfahrensrechtlichen Privilegierungen des FreizügG/EU, wofür weder ein entsprechender Wille des nationalen Gesetzgebers noch ein sachlicher Grund erkennbar ist (vgl. VG Aachen, Beschl. v. 2.5.2017 - 4 L 95/17 -, juris Rn. 19; Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 1 FreizügG/EU Rn. 46 ff.).

Es besteht auch kein Anlass, hinsichtlich derartiger Personen von einer „Vermutung der Freizügigkeit“ auszugehen. Der Gesetzgeber spricht nur dem in § 1 FreizügG/EU genannten Personenkreis eine derartige Vermutungswirkung zu (vgl. BT-Drs. 15/538 S. 106).

Nichts anderes ergibt sich aus dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 31. Juli 2019 (7 B 1368/19). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof fordert jedenfalls dann eine förmliche Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU, wenn es sich um einen Familienangehörigen eines Unionsbürgers handelt, dem in der Vergangenheit eine Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ausgestellt worden ist (vgl. juris Rn. 22 sowie Leitsatz). Diese Voraussetzungen erfüllen die Antragsteller nicht. Sie sind lediglich Familienangehörige eines drittstaatsangehörigen Ausländers, der sich als Unionsbürger ausgegeben hat. Nur aus diesem Grunde sind ihnen irrtümlich Aufenthaltskarten ausgestellt worden. Da der Ehemann/Vater der Antragsteller als vorgeblich Stammberechtigter kein Unionsbürger ist, findet nach § 1 FreizügG/EU dieses Gesetz auch auf die Antragsteller keine Anwendung. Sie gelangen mithin nicht in den Genuss der Privilegierung des § 11 Abs. 2 FreizügG/EU, der vor Anwendung des Aufenthaltsgesetzes eine Feststellung des Nichtbestehens (§ 2 Abs. 7 FreizügG/EU) oder des Verlusts (§ 5 Abs. 4 FreizügG/EU) des Rechts auf Einreise und Aufenthalt fordert.

Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die auf den Zielstaat Albanien lautende Abschiebungsandrohung sind nicht ersichtlich. Die Anforderungen des § 59 AufenthG sind erfüllt.

2. Der Antrag der Antragsteller auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ist abzulehnen. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1. VwGO i.V.m. § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist in einem höheren Rechtszug nicht zu prüfen, ob die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, wenn der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. Dies ist hier der Fall. Dennoch kann den Antragstellern für das vorliegende Verfahren keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden, da die Erklärungen der Antragstellerin zu 1. und ihres Ehemanns über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 9. Juni 2020 erkennen lassen, dass die Antragsteller die Kosten der Prozessführung aus ihrem Einkommen oder Vermögen bestreiten können, wozu erforderlichenfalls auch die Geltendmachung eines Anspruchs auf Prozesskostenvorschuss gegen den Ehemann/Vater der Antragsteller gehört (vgl. etwa § 1360a Abs. 4 BGB).

Für eine Beiordnung der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller nach § 166 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 121 Abs. 1 ZPO ist mithin kein Raum.

3. Die Kostenentscheidung folgt für das Beschwerdeverfahren aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO und für das Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren aus § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO.

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und Nr. 8.3 sowie Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).