Tenor

Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 28. März 2023 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Minden wird abgelehnt.

Der Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 2.646,84 Euro festgesetzt.

 

Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nach den insoweit maßgeblichen Darlegungen des Beklagten (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht vor.

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1. Das Zulassungsvorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils bestehen dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

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Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 22. Juli 2020 ‑ 1 BvR 561/19 -, juris, Rn. 16, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2018 - 13 A 1547/16 -, juris, Rn. 7.

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Für die Darlegung ernstlicher Zweifel genügt jedoch das bloße Anzweifeln der Richtigkeit der Entscheidung ebenso wenig wie die bloße Wiederholung des Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren. Erforderlich ist vielmehr, dass der die Zulassung begehrende Verfahrensbeteiligte sich substantiiert inhaltlich mit der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzt und dabei aufzeigt, warum diese Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis unzutreffend ist. Soweit dabei tatsächliche Feststellungen des Verwaltungsgerichts in Zweifel gezogen werden, reicht es nicht aus, bloß deren Richtigkeit in Frage zu stellen oder das schlichte Gegenteil zu behaupten, sondern muss der Rechtsmittelführer konkret aufzeigen, welcher Sachverhalt zutreffend sein soll und woraus er seine Sicht der Dinge konkret ableitet.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. August 2024 ‑ 5 A 2042/23 -, juris, Rn. 8 f., m. w. N.

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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Bewilligung einer Erstattung der an ihren Arbeitnehmer I. geleisteten Aufwendungen in Höhe von 1.388,78 Euro aus § 56 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. Abs. 5 IfSG sowie der von ihr verauslagten Sozialabgaben nach Maßgabe des § 57 IfSG in Höhe von 1.258,06 Euro habe. Insbesondere liege der für den Erstattungsanspruch der Klägerin primär erforderliche ursprüngliche Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers gegen das beklagte Land nach § 56 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 IfSG vor, da der Arbeitnehmer einen Verdienstausfall erlitten habe. Der Arbeitnehmer habe während der Zeit der Absonderung nicht wie arbeitsvertraglich geschuldet als Physiotherapeut gearbeitet und ihm habe nach dem Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ kein Anspruch auf Zahlung seines Arbeitslohns zugestanden. Die geschuldete Arbeitsleistung habe auch nicht von zu Hause aus erbracht werden können, der Arbeitnehmer habe nur die „medizinische Leistung am Spieler“ geschuldet. Das aber setze den tatsächlichen präsenten Kontakt mit den Spielern voraus. Er sei arbeitsvertraglich nicht gehalten gewesen, eine Art telefonische Bereitschaft für die Spieler zu gewährleisten, zumal er für Erstkontakte der Spieler nicht zuständig gewesen sei. Der Arbeitnehmer habe seinen Anspruch auf Lohn nicht durch Ausnahmebestimmungen zur Lohnfortzahlung behalten. Unter anderem habe kein Lohnfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers unter dem Gesichtspunkt eines Annahmeverzugs (§§ 293 ff. BGB) der Klägerin gemäß § 615 Satz 1 BGB oder § 615 Satz 3 BGB bestanden. Er sei während der Absonderung schon nicht leistungsfähig gewesen. Seine Arbeitsleistung sei nach den Angaben im Arbeitsvertrag – grundsätzlich – außerhalb des häuslichen Bereichs geschuldet und er habe offenkundig auch keine Möglichkeit gehabt, die geschuldete Tätigkeit in der eigenen Häuslichkeit (Homeoffice) zu erbringen. Die erforderliche Monokausalität der Absonderung für den Verdienstausfall sei gegeben. Ohne die Absonderung hätte der Arbeitnehmer der Klägerin seine Arbeitsleistung anbieten können, unabhängig davon, ob der Spiel- und der reguläre Trainingsbetrieb der Klägerin während der Zeit der Absonderung geruht habe.

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Mit dem dagegen erhobenen Zulassungsvorbringen wird die Richtigkeit des angegriffenen Urteils nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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a. Der Beklagte macht geltend, der Arbeitnehmer I. sei leistungsfähig gewesen, denn er habe nach dem Arbeitsvertrag nicht nur medizinische Leistungen am Spieler geschuldet, sondern zur Erbringung der arbeitsvertraglichen Leistung sei die – in häuslicher Quarantäne mögliche – fernmündliche und fernschriftliche Beratung als medizinische Betreuung der Spieler ausreichend gewesen. Soweit die Klägerin eine solche Verwendung des Arbeitnehmers – im Gegensatz zu dem vorrangig für Kontaktaufnahmen der Spieler zur Verfügung stehenden Physiotherapeuten R. – nur aufgrund ihrer innerbetrieblichen Organisation unterlassen habe, führe dies nicht dazu, dass eine Tätigkeit des Arbeitnehmers von zu Hause aus ausgeschlossen gewesen sei. Damit stellt der Beklagte die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Arbeitnehmer sei nicht leistungsfähig i. S. v. § 297 BGB gewesen, nicht schlüssig in Frage.

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Selbst wenn die Annahme des Beklagten zutreffen sollte, dass der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers I. eine medizinische/physiotherapeutische Betreuung der Spieler über Fernkommunikationsmittel im Grundsatz erlaubt hätte, würde dies allein nicht die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers begründen. Denn für die fehlende Leistungsfähigkeit ist – anders als der Beklagte meint – maßgeblich, dass ihm diese konkrete Tätigkeit, die er während der Absonderung von zuhause aus hätte verrichten können, von der Klägerin nicht zugewiesen wurde.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Arbeitnehmer zwar nicht stets schon dann leistungsunfähig i. S. v. § 297 BGB, wenn er aus in seiner Person liegenden Gründen nur noch einen Teil der Arbeiten verrichten kann, die zu den vertraglich vereinbarten Tätigkeiten gehören. Maßgeblich für die Leistungsunfähigkeit ist aber die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO, die Sache des Arbeitgebers ist. Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „einschränkungsgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der i. S. v. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren, was im Widerspruch zu § 106 Satz 1 GewO stünde. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur – wirksamen – Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete.

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Vgl. BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 -, juris, Rn. 16 ff.; siehe auch BAG, Urteil vom 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 -, juris, Rn. 21 und vom 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 -, juris, Rn. 37 f.; Henssler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2023, BGB, § 615 Rn. 36.

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Dies zugrunde gelegt, zeigt der Beklagte mit seinem Vorbringen nicht schlüssig auf, dass der Arbeitnehmer die erforderliche Leistungsfähigkeit für die unter Berücksichtigung des ausgeübten Direktionsrechts geschuldete Arbeitsleistung besaß. Vielmehr hatte die Klägerin ihr Direktionsrecht nach § 106 Satz 1 GewO für die rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit als Physiotherapeut bis zur Absonderung jedenfalls dahingehend ausgeübt, dem Arbeitnehmer weder eine Zuständigkeit für Erstkontakte mit den Spielern noch eine medizinische/physiotherapeutische Betreuung der Spieler über Fernkommunikationsmittel, also ohne persönlichen Kontakt, zuzuweisen. Zu seiner Tätigkeit als Physiotherapeut hat der Arbeitnehmer in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärt, diese habe (bis zur Absonderung) am Spieler und nicht im Homeoffice stattgefunden. Nach der Organisation seien die Erstkontakte mit Herrn R. erfolgt, er selbst sei also erst das zweite Glied der Ansprechpartner gewesen. Dies stellt der Beklagte nicht in Frage. Danach konnte mit der – auf einem Ansteckungsverdacht beruhenden und einen persönlichen Kontakt zu sämtlichen Spielern verhindernden – Absonderung der Arbeitnehmer die von der Klägerin bestimmte Tätigkeit nicht mehr ausüben und war dafür ein in seiner Person liegender Grund gegeben.

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Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2024 - 3 C 7.23 -, juris, Rn. 15 bis 17, wonach die infektionsschutzrechtliche Absonderung ein in der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers liegender Verhinderungsgrund i. S. v. § 616 Satz 1 BGB ist, auch wenn der zugrundeliegende Ansteckungsverdacht durch Kontakte im betrieblichen Umfeld entstanden und eine Vielzahl weiterer Personen betroffen war.

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Die Klägerin hat das Direktionsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer auch nicht in Reaktion auf dessen Absonderung neu ausgeübt, sodass es bei der bisherigen Konkretisierung, die einen persönlichen Kontakt zu den behandelten Spielern voraussetzte, verblieben ist. Dazu hat der Arbeitnehmer erklärt, eine Anpassung seiner Aufgaben sei im Hinblick auf die Absonderungen nicht erfolgt. Dies zieht der Beklagte mit seinem Vorbringen nicht in Zweifel, soweit er darauf verweist, das Unterlassen einer Anpassung der innerbetrieblichen Organisation durch die Klägerin führe nicht zu einer Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Dieser Einwand ist bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt unzutreffend. Wie oben ausgeführt, ist es im Rahmen der hier maßgeblichen Anspruchsgrundlagen nicht von Bedeutung, aus welchen Gründen eine andere Arbeitszuweisung unterblieben ist. Der Arbeitnehmer hätte die Leistung einer medizinischen/physiotherapeutischen Betreuung mittels Fernkommunikation im Übrigen auch nicht von sich aus anbieten können, um die Klägerin in Verzug zu setzen. Dies wäre einer mit § 106 Satz 1 GewO nicht zu vereinbarenden Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitnehmer gleichgekommen.

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b. Der Beklagte macht weiter erfolglos geltend, die Klägerin könne sich nach der Entscheidung des OLG Hamm,

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Urteil vom 29. Oktober 2021 - I-11 U 60/21 -, juris, Rn. 20,

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das über eine Berufung der Klägerin mit vergleichbarem Sachverhalt vor der Rechtswegänderung im Infektionsschutzgesetz entschieden hatte, jedenfalls nicht auf die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers berufen, weil der Grund für die Absonderung des Arbeitnehmers in der Sphäre der Klägerin liege. Der Kontakt zu dem infizierten Spieler sei danach im Rahmen des im Interesse der Klägerin liegenden Spiel- und Trainingsbetriebs erfolgt, sodass sich das von der Klägerin zu tragende Betriebsrisiko verwirklicht habe. Damit wiederholt der Beklagte lediglich sein erstinstanzliches Vorbringen und setzt sich nicht in der erforderlichen Weise inhaltlich substantiiert mit der Feststellung des Verwaltungsgerichts auseinander, es sei sowohl bei § 615 Satz 1 BGB als auch in den Fällen des Betriebsrisikos nach § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB erforderlich, dass der Arbeitnehmer während des gesamten Verzugszeitraums leistungsbereit, d. h. leistungsfähig und leistungswillig, ist (§ 297 BGB). Dabei ist es der Rechtsprechung des 18. Senats des beschließenden Gerichts gefolgt.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. März 2023 - 18 A 563/22 ‑, juris, Rn. 166 f.,

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Der Sache nach hat es zugleich die Ablehnung der genannten Rechtsprechung des OLG Hamm durch den 18. Senat unter den Rn. 199 ff. herangezogen. Mit den dortigen Argumenten setzt sich der Beklagte nicht ansatzweise auseinander. Auf seinen Vortrag, auch die Einstellung und Aussetzung des Spiel- und Trainingsbetriebs seitens der Klägerin sei dem Betriebsrisiko nach § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB zuzurechnen, kommt es danach schon nicht entscheidungserheblich an.

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c. Zuletzt zieht das Zulassungsvorbringen die Wertung des Verwaltungsgerichts, die Absonderung sei monokausal für den Verdienstausfall gewesen, nicht schlüssig in Zweifel. Der Einwand des Beklagten, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der reguläre Spiel- und Trainingsbetrieb während der Zeit der streitgegenständlichen Absonderung durch die Klägerin eingestellt und der Bundesligaspielbetrieb ausgesetzt gewesen sei und auch der Arbeitnehmer erklärt habe, dass – jedenfalls in der Zeit der Absonderung – keinerlei Trainingsbetrieb stattgefunden habe, trifft nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat dies gerade für unerheblich gehalten und angenommen, dass der Arbeitnehmer (auch unter diesen Gegebenheiten) seine Arbeitsleistung hätte anbieten und die Klägerin damit – wegen einer Verwirklichung ihres Wirtschaftsrisikos – im Ergebnis lohnfortzahlungspflichtig in Verzug setzen können.

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3. Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

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Der Begriff der besonderen Schwierigkeiten im Sinne dieser Norm ist funktionsbezogen dahin auszulegen, dass besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten dann vorliegen, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung geben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.

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Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 12. November 2021 - 13 A 928/19 -, juris, Rn. 35 f., m. w. N.

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So liegt der Fall hier nicht. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich die vom Beklagten aufgeworfenen entscheidungserheblichen Fragen bereits im Zulassungsverfahren ohne Weiteres klären lassen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).