Az.: 2 B 66/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des Wahlausschusses der Universität - Antragsteller - gegen die Universität - Antragsgegnerin - wegen Gültigkeit der Wahlordnung der Universität (WahlO) vom 29. Januar 2021 hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO

2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch die Richterinnen am Oberverwaltungsgericht Hahn, Dr. Henke, Nagel und Schmidt-Rottmann und den Richter am Oberverwaltungsgericht Heinlein am 19. März 2021 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe A. Der Antragsteller, Wahlausschuss bei der Antragsgegnerin, verfolgt mit seinem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO das Ziel, im Wege der einstweiligen Anordnung die Wahlordnung der Universität vom 29. Januar 2021 (WahlO 2021) vorläufig außer Vollzug zu setzen. Mit der am 30. Januar 2021 in Kraft getretenen Wahlordnung 2021 werden erstmals rechtliche Grundlagen für die Durchführung internetbasierter Online-Wahlen (Elektronische Wahlen) eingeführt. Auf ihrer Grundlage sollen die im Sommersemester 2020 infolge der Corona-Pandemie unterbliebenen turnusmäßigen Wahlen u. a. zum Senat und zum Erweiterten Senat der Antragsgegnerin nunmehr im Sommersemester 2021 nachgeholt werden. Die Wahlordnung 2021 ersetzt die Wahlordnung der Antragsgegnerin vom 24. Januar 2020 i. d. F. der Ersten Änderungssatzung vom 11. September 2020 (WahlO UL 2020). Die Wahlordnung 2021 wurde am 28. Januar 2021 vom Rektorat beschlossen (vgl. Protokoll vom 28. Januar 2021), nachdem das Einvernehmen des Senats mit Beschluss vom 26. Januar 2021 erteilt worden war. Der Senatsbeschluss erfolgte im Rahmen einer Videokonferenz per Zoom, zu der die Rektorin der Antragsgegnerin eingeladen hatte. Persönlich anwesend waren im Sitzungssaal von den Mitgliedern des Senats die 1 2 3

3 Rektorin als Vorsitzende des Senats sowie die Kanzlerin. Die übrigen Mitglieder des Senats, darunter die stimmberechtigten Senatoren, waren mit Ausnahme von entschuldigt fehlenden Mitgliedern per Videokonferenz in der Weise zugeschaltet, dass sich alle Teilnehmer gegenseitig sehen und hören konnten. In der Sitzung wurde die Rechtssicherheit einer Beschlussfassung per Videokonferenz angesprochen. Die Rektorin verwies dazu auf eine von ihr eingeholte Auskunft des Sächsischen Staatsministeriums für Wissenschaft, Kultur und Tourismus (SMWKT) vom 22. Januar 2021, wonach eine physische Anwesenheit in § 54 SächsHSFG nicht vorausgesetzt werde. Nachfolgend wurden unter dem Tagesordnungspunkt 6 der Entwurf der Wahlordnung und die hierzu eingebrachten Änderungsvorschläge von der Rektorin erläutert und im Senat beraten. Abschließend wurde die Wahlordnung mit verschiedenen Änderungen zur Abstimmung gestellt und die Herstellung des Einvernehmens bei drei Enthaltungen beschlossen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Senatssitzung wird auf das Protokoll vom 26. Januar 2021 verwiesen. Mit Mitarbeiter-Rundmail vom 5. Februar 2021 teilte die Kanzlerin mit, dass die seit Sommersemester 2020 ausgesetzten turnusmäßigen Wahlen u. a. zum Senat und zum Erweiterten Senat endgültig abgebrochen werden mussten, indes aufgrund geänderter Wahlordnung zeitnah Online-Wahlen durchgeführt würden. Am 17. Februar 2021 erfolgte die Wahlausschreibung für sämtliche anstehenden Wahlen (Senat, Erweiterter Senat, u.v.a.), die im Zeitraum 4. bis 11. Mai 2021 stattfinden sollen. Bereits am 10. Februar 2021 beschloss der antragstellende Wahlausschuss, die Gültigkeit der Wahlordnung 2021 in einem Eilverfahren der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle überprüfen zu lassen (vgl. Protokoll der Sitzung des Wahlausschusses vom 10. Februar 2021). Der Antragsteller hat am 26. Februar 2021 durch seinen Vorsitzenden beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen die Wahlordnung 2021 nachgesucht. Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt er vor: Er sei als Behörde gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Der Behördenbegriff sei funktional und weit zu verstehen und umfasse alle Stellen, die 4 5 6 7

4 Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Hierzu zähle der Wahlausschuss, der als Wahlorgan gemäß § 5 Abs. 1 WahlO 2021und 2020 die ihm durch die Wahlordnung übertragenen hoheitlichen Aufgaben wahrnehme (§ 5 Abs. 6 WahlO 2021 und 2020), darunter die Wahlprüfung (§ 19 WahlO 2021 und 2020). Als Behörde sei er unter erleichterten Voraussetzungen antragsbefugt; ausreichend sei, dass er mit der Ausführung der von ihm beanstandeten Rechtsvorschrift befasst sei und sie zu beachten habe, ohne sie selbst ändern oder aufheben zu können. Unter Heranziehung des Entscheidungsmaßstabs des § 32 BVerfGG sei dem Antrag zu entsprechen, weil überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestünden und die vorläufige Außervollzugsetzung unaufschiebbar sei. Die Wahlordnung 2021 leide an einem unheilbaren Verfahrensmangel, der zur formellen Rechtswidrigkeit und damit zur Ungültigkeit führe. Dem Normerlass liege keine wirksame Beschlussfassung des Senats bei der Erteilung des nach § 13 Abs. 5 SächsHSFG erforderlichen Einvernehmens zugrunde. Die am 26. Januar 2021 erfolgte Beschlussfassung des Senats im Videokonferenzformat entspreche nicht den Anforderungen des § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG, wonach eine Sitzung des Senats ordnungsgemäß einzuberufen sei und mehr als die Hälfte der stimmberechtigten Mitglieder des Senats in dieser Sitzung anwesend sein müssten; § 54 Abs. 2 Satz 1 SächsHSFG stelle für die Beschlussfassung auf die Mehrheit der Anwesenden ab. Andere Formen der Beschlussfassung, wie etwa ein Umlaufverfahren, seien für den Senat ausgeschlossen. Bereits aus dem Wortlaut folge, dass die Beschlussfassung unter gleichzeitiger physischer Anwesenheit der Mitglieder in erforderlicher Anzahl zu erfolgen habe. Dem widerspreche die Gleichstellung einer Videokonferenz mit einer Sitzung unter persönlich Anwesenden. Auch für die Parallelregelungen zu § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG im sächsischen Kommunalrecht (§ 39 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO, § 35 Abs. 2 Satz 1 SächsLKrO) stehe außer Streit, dass hierunter nur körperlich Anwesende zu verstehen seien. Aus diesem Grund habe der sächsische Landesgesetzgeber in Gestalt von § 36a SächsGemO und § 32a SächsLKrO im Dezember 2020 spezielle Sonderregelungen für Beschlussfassungen kommunaler Gremien per Videokonferenz geschaffen. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass man die zuvor nicht vorhandenen rechtlichen Grundlagen für die Durchführung von Sitzungen in Form von Videokonferenzen habe schaffen wollen. Der Begriff „anwesend“ könne nicht in § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG einerseits und § 39 Abs. 2 8

5 Satz 1 SächsGemO, § 35 Abs. 2 Satz 1 SächsLKrO andererseits im Kompetenzbereich desselben Landesgesetzgebers divergierend ausgelegt werden. Dass hierunter einheitlich nur die körperliche Anwesenheit falle, ergebe sich auch aus § 90 VwVfG, der allerdings vorliegend durch die speziellere Bestimmung § 54 SächsHSFG verdrängt werde. Auch im Rahmen von § 90 VwVfG sei nach herrschender Ansicht die körperliche Anwesenheit erforderlich; allenfalls werde eine analoge Anwendung des § 90 Abs. 1 Satz 2 VwVfG als einer geschriebenen Ausnahme zu § 90 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erwogen. § 54 SächsHSFG enthalte aber gerade keine geschriebenen Ausnahmen für Beschlussfassungen des Senats. Auch die angeblich vergleichbare Kommunikationssituation zwischen einer Sitzung unter Anwesenden und einer Videokonferenz rechtfertige keine Abweichung vom klaren Wortlaut des § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG, sondern könne allenfalls de lege ferenda dem Gesetzgeber Anlass zu einer Gesetzesänderung geben. Eine Videokonferenz biete bestenfalls eine Annäherung an eine Präsenzsitzung. Soweit in anderen Bundesländern Hochschulgremien zur Beschlussfassung per Videokonferenz in der Lage seien, beruhe dies entweder auf gesetzlichen Anpassungen der dortigen Parallelregelungen zu § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG (etwa in Hamburg, Sachsen-Anhalt und Thüringen) oder darauf, dass die nähere Ausgestaltung des Beschlussfassungsverfahrens der Hochschulgremien schon zuvor durch den Landeshochschulgesetzgeber in die Autonomie der Hochschulen gelegt worden sei (etwa in Bayern). Beides sei in Sachsen nicht der Fall. Schließlich sei es auch infektionsschutzrechtlich der Antragsgegnerin nicht auferlegt, auf notwendige Sitzungen ihrer Kollegialorgane zu verzichten und diese durch Videokonferenzen zu ersetzen; die Wahrung der Abstandsregeln könne durch Ausweichen auf größere Sitzungssäle sichergestellt werden. Ein weiterer Vollzug der ungültigen Wahlordnung 2021 hätte zur Folge, dass die Antragsgegnerin im Zeitraum vom 4. bis 11. Mai 2021 von vornherein ungültige elektronische Wahlen durchführen würde. Die zur Wahl aufgerufenen Mitglieder der Antragsgegnerin würden ihr aktives und passives Wahlrecht nicht wirksam ausüben können. Zudem sei die turnusmäßige Wahlperiode des Senats bereits zum 30. September 2020 abgelaufen, so dass die Wahl ohnehin um etliche Monate verspätet sei. Die Ausübung des Wahlrechts der aufgerufenen Mitglieder würde aber bei einer unwirksamen Wahl noch weiter in die Zukunft verlagert. Durch die 9

6 Außervollzugsetzung der Wahlordnung 2021 werde der Antragsgegnerin Gelegenheit gegeben, eine inhaltsgleiche Wahlordnung in einem fehlerfreien Beschlussfassungsverfahren zu verabschieden, was auch rückwirkend zum Inkrafttreten der formell fehlerhaften Wahlordnung erfolgen könne. Damit könne ein Neustart des bereits eingeleiteten Wahlverfahrens vermieden werden. Zugleich könne nur durch die Außervollzugsetzung verhindert werden, dass der antragstellende Wahlausschuss im weiteren Wahlverfahren auf der Basis einer ersichtlich ungültigen Wahlordnung tätig werden, etwa über die Zulassung der eingereichten Wahlvorschläge entscheiden müsse. Der Antragsteller beantragt, die Wahlordnung der Universität vom 29. Januar 2021, in Kraft getreten am 30. Januar 2021, vorläufig außer Vollzug zu setzen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie trägt hierzu mit Schriftsatz vom 10. März 2021 vor, der Senat tage aufgrund der Corona-Pandemie derzeit in hybriden Sitzungen, wie bereits im Frühjahr 2020. Dies sei auch bei den Senaten anderer sächsischer Hochschulen der Fall, etwa bei der TU Dresden, der TU Bergakademie Freiberg, der TU Chemnitz und der Westsächsischen Hochschule Zwickau. Dies sei auch bundesweit derzeit eher die Regel als die Ausnahme, wobei die einzelnen Hochschulgesetze unterschiedliche Regelungen träfen. So seien in einigen Bundesländern konkrete Vorgaben für die Durchführung solcher Sitzungen in den Hochschulgesetzen eingeführt worden. In anderen Bundesländern, etwa Rheinland-Pfalz, das mit § 38 Abs. 1 HochSchG RP eine dem § 54 SächsHSFG entsprechende Bestimmung aufweise, würden virtuelle Gremiensitzungen und Beschlussfassungen auf Grundlage des bestehenden Rechts durchgeführt. Auch außerhalb des Hochschulrechts seien solche Sitzungen verbreitet, etwa per Videokonferenz durchgeführte Ausschusssitzungen in Landtagen mit und ohne Änderung der Geschäftsordnung. 10 11 12

7 Im Rahmen der Zulässigkeit des Antrags bestünden Zweifel an der Antragsbefugnis; zweifelhaft sei, ob es sich bei dem antragstellenden Wahlausschuss um eine selbständige Organisationseinheit der Antragsgegnerin mit Behördenqualität handele. Der Antrag sei zudem unbegründet, weil die Beschlussfassung des Senats per Videokonferenz den Anforderungen des § 54 SächsHSFG genüge. Die Bestimmung regele die Beschlussfähigkeit, das Abstimmungsprozedere und die erforderlichen Mehrheiten, wobei es jeweils auf die Mehrheit der anwesenden Mitglieder ankomme. Anders als die Sächsische Gemeindeordnung treffe das Sächsische Hochschulgesetz zum weiteren Verfahren der Sitzung (Vorsitz, Einberufung, Durchführung) keine Regelung. Auch in anderen Bundesländern werde das Verfahren im Hochschulgesetz nur auszugsweise geregelt, etwa in Bayern, Nordrhein-Westfalen oder Baden- Württemberg. Die Details würden der Regelungsgewalt der Hochschulen überlassen, die diese in der Grundordnung oder in Geschäftsordnungen normierten. Die Grundordnungskompetenz folge aus dem Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen, diese gelte selbst dann, wenn das Gesetz keine eigene Delegationsnorm enthalte. Mit der Vorgabe von Verfahrensvorschriften greife der Gesetzgeber in das Selbstverwaltungsrecht der Hochschulen ein. In Sachsen existiere eine derartige Einschränkung de lege lata gerade nicht. Als öffentlich-rechtliche Körperschaft der funktionalen Selbstverwaltung könne die Antragsgegnerin daher bereits unter der geltenden Gesetzeslage ihre Gremiensitzungen per Videokonferenz durchführen. Entscheidend sei allein, ob der Senat beschlussfähig gewesen sei, weil mindestens die Hälfte seiner Mitglieder anwesend gewesen sei. Aus dem Wortlaut des § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG ergebe sich nicht zwingend, dass eine körperliche Anwesenheit erforderlich sei. Der Wortlaut sei hinreichend offen, um auch eine geistige Anwesenheit zu umfassen, wie dies im allgemeinen Sprachgebrauch bereits längst gängig sei. So würden Sitzungen heutzutage per Telefon- oder Videokonferenz abgehalten; Teilnehmer träten diesen bei, erhielten Zutrittscodes und verhandelten am Telefon oder per Videochat. Begriffe wie „Zusammentritt“ oder „Sitzung“ vermittelten im allgemeinen Sprachgebrauch damit weniger ein körperliches Zugegensein als vielmehr ein „Teilnehmen“, ein „Dabeisein“, ein „Mitmachen“. Entsprechendes gelte für die Anwesenheit eines Prüfers bei einer virtuellen Hochschulprüfung; auch hier setze die Teilnahme nicht die Anwesenheit voraus. Auch das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung gebiete es nicht, Anwesenheit i. S. d. § 54 13 14

8 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG ausschließlich als körperliche Anwesenheit zu verstehen. Dies zeige sich bereits daran, dass der Gesetzgeber bei der Änderung der Sächsischen Gemeindeordnung auf eine Änderung der Parallelvorschrift des § 39 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO verzichtet hat, wonach der Gemeinderat beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte aller Mitglieder anwesend und stimmberechtigt ist. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass per Videokonferenz nach § 36a SächsGemO durchgeführte Sitzungen die Vorgaben des § 39 Abs. 2 SächsGemO nicht erfüllten. Der Verzicht auf eine Änderung des § 39 Abs. 2 SächsGemO lasse gerade den Schluss zu, dass eine die Anforderungen an die Beschlussfähigkeit erfüllende Anwesenheit auch im Rahmen einer Videokonferenz gegeben sein könne. Jedenfalls werde die Durchführung einer Gremiensitzung per Videokonferenz dem Sinn und Zweck des § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG gerecht, wonach das jeweilige Mitglied der Beratung zu jeder Zeit folgen, sich an dieser beteiligen und anschließend abstimmen können müsse. Die dafür erforderliche „geistige“ oder „kommunikative“ Anwesenheit sei grundsätzlich auch über eine Videokonferenz herstellbar, zumal auch non-verbale Kommunikationselemente wie Mimik und Gestik übertragen werden könnten. Die Senatssitzung vom 26. Januar 2021 habe den Mitgliedern des Senats die aktive und passive Wahrnehmung ihrer Rolle tatsächlich auch ermöglicht. So sei der Herstellung des Einvernehmens eine umfangreiche Diskussion mit Rückfragen und Änderungsvorschlägen vorausgegangen. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Anforderung des § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG nicht genügt worden wäre, wäre dieser Verfahrensfehler unbeachtlich. Nach dem Rechtgedanken des § 46 VwVfG sei die Rechtswidrigkeit eines verfahrensfehlerhaft zustande gekommenen Gremienbeschlusses nur dann beachtlich (im Sinne einer Ungültigkeit), wenn nicht auszuschließen sei, dass bei Vermeidung des Fehlers der Beschluss nicht oder anders gefasst worden wäre, was im konkreten Einzelfall zu ermitteln sei. Nachdem mit einer Ausnahme alle stimmberechtigten Mitglieder an der Beschlussfassung am 26. Januar 2021 mitgewirkt hätten und der Beschluss bei drei Enthaltungen ohne Gegenstimme gefasst worden sei, könne ausgeschlossen werden, dass bei Durchführung einer Präsenzsitzung der Beschluss nicht oder anderes gefasst worden wäre. Die vorübergehende Außervollzugsetzung sei bereits wegen der voraussichtlichen Unbegründetheit eines Normenkontrollantrags nicht geboten. Sie wäre es aber auch dann nicht, wenn man von einer voraussichtlichen Begründetheit eines 15

9 Normenkontrollantrags ausginge. Denn sollte die Wahlordnung 2021 wegen eines formalen Fehlers für ungültig erklärt werden, könnte die Antragsgegnerin diesen Fehler durch Erlass einer gültigen Wahlordnung gleichen Inhalts berichtigen, die dann zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der streitgegenständlichen Wahlordnung 2021 (rückwirkend) in Kraft träte, so dass das Wahlverfahren aufgrund einer gültigen Wahlverordnung durchgeführt würde. Ein gewichtiger Nachteil sei nicht zu befürchten, eine vorläufige Regelung nicht unaufschiebbar. Ergänzend werde mitgeteilt, dass die nächste Senatssitzung für den 25. März 2021 angesetzt sei. B. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg. I. Der Antrag ist zulässig. 1. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Satzungen, die eine juristische Person des öffentlichen Rechts erlässt, mithin die Wahlordnung der Universität als Satzung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hierüber in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. 2. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist auch im Übrigen zulässig. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VWGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. hierzu Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall. 3. Der Antragsteller ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, denn er ist nach § 61 Nr. 2 VwGO als Organ(teil) bzw. Träger von Innenrechten der 16 17 18 19 20

10 Hochschule beteiligungsfähig (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 47 Rn. 38 und § 61 Rn. 9). Dies ergibt sich aus § 5 Abs. 1 WahlO 2021und 2020, wonach der Wahlausschuss Wahlorgan ist, das die ihm durch die Wahlordnung übertragenen hoheitlichen Aufgaben wahrnimmt (§ 5 Abs. 6 WahlO 2021 und 2020), darunter die Wahlprüfung (§ 19 WahlO 2021 und 2020). Der Wahlausschuss hat bei der Ausübung seiner Funktion die Bestimmungen der Wahlordnung 2021 anzuwenden, woraus seine Antragsbefugnis resultiert. II. Der Antrag nach § 47 VwGO ist indessen unbegründet. Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Verordnung der Antragsgegnerin vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundesverfassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10 und v. 8. November 1994 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Danach ist bei der Prüfung, ob eine einstweilige Anordnung auf Aussetzung einer bereits in Kraft gesetzten Norm geboten ist, ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Bei der Entscheidung haben die Gründe, welche der Antragsteller für die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Vorschrift anführt, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, der Antrag in der Hauptsache erweist sich von vornherein als unzulässig oder die angegriffene Norm als offensichtlich gültig oder offensichtlich ungültig. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie 21 22

11 sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2/98 -, juris Rn. 3). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung der Wahlordnung 2021 keinen Erfolg. 1. Aufgrund der Ausführungen im Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO sind die Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren allenfalls als offen zu beurteilen, weil sich die angegriffene Wahlordnung 2021 voraussichtlich als formell rechtmäßig erweisen dürfte; Einwände gegen die materielle Rechtmäßigkeit werden nicht geltend gemacht. Dem Erlass der Wahlordnung 2021 durch Beschluss des Rektorats vom 28. Januar 2021 ging die Herstellung des nach § 13 Abs. 5 Satz 2 SächsHSFG notwendigen Einvernehmens des Senats der Antragsgegnerin aufgrund Beratung und Beschluss im Wege der Videokonferenz voraus. Es spricht viel dafür, dass diese Verfahrensweise den Anforderungen des § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG genügen dürfte und die angegriffene Wahlordnung 2021 damit formell rechtswirksam erlassen worden ist. Gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG ist ein Organ beschlussfähig, wenn die Sitzung ordnungsgemäß einberufen wurde und mehr als die Hälfte der stimmberechtigten Mitglieder anwesend ist. Die am 26. Januar 2021 erfolgte Beratung und Beschlussfassung des Senats hat unstreitig nicht in einer Sitzung unter körperlich Anwesenden, sondern aufgrund der Corona-Pandemie mittels einer Zusammenkunft im Videokonferenzformat stattgefunden (vgl. im Einzelnen Sitzungsprotokoll vom 26. Januar 2021). Dies begegnet indes keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG den Einsatz von Videotechnik für die Beratung und Abstimmung jedenfalls nicht ausdrücklich ausschließt. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat wie nachfolgend dargestellt unter Rückgriff auf die vier herkömmlichen Auslegungsmethoden. a) Die Auslegung aufgrund des Wortlauts legt hinsichtlich der Begriffe „Sitzung“ und „anwesend“ nach herkömmlichem Sprachgebrauch eine Zusammenkunft unter körperlich Anwesenden nahe. Dem liegt zugrunde, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Bestimmung im Jahr 2008 bzw. dem ihrer Vorgängerregelungen zu einem 23 24 25 26

12 umfassenderen Verständnis allein deshalb kein Anlass bestand, weil ein Einsatz von Videokonferenztechnik noch nicht möglich oder jedenfalls nicht allgemein verbreitet und üblich war. Dementsprechend stellte sich auch die Frage, ob mit Anwesenheit zugleich die körperliche Anwesenheit gefordert ist, nicht (vgl. etwa Brüggen, Handbuch des Sächsischen Hochschulrechts, 2011, Rn. 651, der lediglich von „anwesend“ spricht.). Zu konstatieren ist indes, dass sich in den letzten Jahren vielfältige neue Kommunikationsformen entwickelt haben, die durch entsprechende technische Formate ermöglicht wurden, wie Telefonkonferenz, Zuschaltung per Video, Live-Chat und Videokonferenz. Letztere erlaubt die Kommunikation in gesprochener Sprache, Gestik und Mimik im Sinne eines unmittelbaren geistigen Austauschs mit anderen in Echtzeit, ohne dass die betreffenden Personen am selben Ort körperlich anwesend sein müssen. Damit einher ging eine Veränderung des Sprachgebrauchs: So werden Begriffe wie „Sitzung“ oder „Konferenz“ heute zunehmend gleichermaßen für analoge wie digitale Formate (etwa Telefonkonferenzen oder Videoschaltungen) verwendet (vgl. hierzu Lenz/Schulte, Sitzungen des Bundestages per Videokonferenz, NVwZ 2020, 744 ff.). Vor diesem Hintergrund spricht viel dafür, den Begriff „anwesend“ maßgeblich im Sinne von geistiger Anwesenheit zu verstehen, die - anders als die körperliche Anwesenheit - zwingend Voraussetzung für einen geistigen Austausch ist. Anwesenheit im Sinne von Mitwirkung bedeutet danach aktive Teilnahme an dem geistig-intellektuellen Vorgang der Entscheidungsfindung, bei dem jeder Teilnehmer in der Lage sein muss, der Beratung zu folgen und, soweit dies für angezeigt gehalten wird, seine Meinung zu äußern, was die moderne Videokonferenzsoftware transparent und für alle Beteiligten nachvollziehbar zulässt (vgl. Berlit, Kollegialberatung und richterliche Entscheidungsfindung per Video?, jM 2020, 310, 312 zur insoweit vergleichbaren Bestimmung § 193 GVG, die die Anwesenheit Dritter bei Beratung und Abstimmung sowie das Beratungsgeheimnis regelt; ebenso Effer-Uhe, Beratung im Kollegialgericht per Video- oder Telefonkonferenz in Pandemiezeiten?, MDR 2020, 773 ff.; vgl. auch BGH, Beschl. v. 29. November 2013 - BLw 4/12 -, juris Rn. 28 und v. 6. November 2020 - LwZR 2/20 -, juris Rn. 2 zur Zulässigkeit von Beratungen per Videokonferenz). Die vom Antragsteller herangezogene Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg v. 20. Oktober 2016 - 19 ZE 460/16, juris ist dagegen wenig aussagekräftig, da sie lediglich zwischen (als körperlich verstandener) Anwesenheit und Umlaufverfahren unterscheidet, zur Videotechnik aber gerade keine

13 Aussage trifft. Abschließend sei zur dynamischen, die technische Entwicklung berücksichtigenden Auslegung von Rechtsregeln und -begriffen, die aus der „vordigitalen“ Welt stammen, am Beispiel des Merkmals „schriftlich“ in § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG verwiesen auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 2015 - 5 P 9.15 - juris Rn. 17 f. Der Wortlaut des § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG dürfte demnach einer Beratung und Beschlussfassung im Wege der Videokonferenzschaltung nicht entgegenstehen. b) Die Auslegung anhand der Entstehungsgeschichte erweist sich vorliegend als nicht ergiebig: Wie dargelegt, bestand im Zeitpunkt des Erlasses des Sächsischen Hochschulfreiheitsgesetzes bzw. der Vorgängergesetze kein Anlass für eine ausdifferenzierte Regelung zur Anwesenheit, weil die technischen Voraussetzungen für Videokonferenzformate, soweit überhaupt vorhanden, jedenfalls nicht allgemein verbreitet waren. c) Ein Ausschluss von Videotechnik im Rahmen des § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG folgt nicht aus der systematischen Auslegung. Dies ergibt sich weder aus Bestimmungen des Sächsischen Hochschulgesetzes noch aus vergleichbaren Verfahrensregelungen anderer Rechtsgebiete, anderer Bundesländer oder aus dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Ein Vergleich mit anderen Bestimmungen des Sächsischen Hochschulfreiheitsgesetzes hilft nicht weiter, weil diese - wie § 54 SächsHSFG - keine Rückschlüsse auf die Zulässig der Verwendung von Videokonferenztechnik erlauben. Entsprechendes gilt im Ergebnis für den Vergleich mit anlässlich der Corona- Pandemie geänderten Bestimmungen der Sächsischen Gemeindeordnung und der Sächsischen Landkreisordnung, wie ihn der Antragsteller zieht. Zwar trifft zu, dass im Bereich des Kommunalrechts mit den betreffenden Änderungen (§ 36a SächsGemO und § 32a SächsLKrO) die Verwendung von Videokonferenzformaten ausdrücklich geregelt wurde. Aus der Gesetzesbegründung (SächsLT-Drs. 7/4059, S. 2, 6) ergibt sich hierzu, dass die Rechtsgrundlage für Gremiensitzungen per Videokonferenz geschafften werden solle und Gemeinden von Videokonferenzen Gebrauch gemacht hätten, ohne dass es dafür eine gesetzliche Grundlage gegeben hätte. Hieraus folgt 27 28 29 30

14 indes nicht zwingend, dass eine solche Regelung erforderlich war in dem Sinn, dass Video-konferenzen andernfalls, also ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung, unzulässig wären. Zudem erfolgte mit der Änderung der genannten Vorschriften nicht zugleich eine Änderung der Bestimmungen über die Beschlussfassung, denn § 39 Abs. 2 Satz 1 SächsGemO und § 35 Abs. 2 Satz 1 SächsLKrO wurden in ihrer überkommenen Fassung beibehalten. Dies deutet jedenfalls darauf hin, dass die Grenze des Wortlauts dieser Bestimmungen über die Beschlussfassung durch die Einbeziehung von Videoformaten nicht überschritten sein dürfte. Hinzukommt, dass aus der teilweisen Änderung von Verfahrensvorschriften im Kommunalrecht nicht notwendig zu schließen ist, dass auch im Hochschulrecht eine Ermöglichung von Videokonferenzen ausschließlich durch Gesetzesänderung erfolgen könnte. Anders als die Sächsische Gemeindeordnung und die Sächsische Landkreisordnung enthält das Sächsische Hochschulfreiheitsgesetz mit Ausnahme punktueller Festlegungen in § 54 SächsHSFG und § 81 SächsHSFG keine Bestimmungen zu Verfahren und Ablauf von Senatssitzungen. Diese Regelungen bleiben vielmehr der Grundordnung bzw. der vom jeweiligen Gremium zu erlassenden Geschäftsordnung vorbehalten. Enthält das Gesetz aber keine konkreten Vorgaben, ist es Sache der Hochschule, im Rahmen ihrer verfassungsrechtlich geschützten Selbstverwaltung die im Rahmen dieser Selbstverwaltung notwendigen Verfahrensregelungen selbst zu treffen. Dies gilt allgemein im Bereich des Hochschulrechts: So regelt die Hochschule etwa ihre innere Struktur und Organisation durch die Grundordnung (§ 13 Abs. 1 SächsHSFG), die Gestaltung des Studiums im Wege der Studienordnung auf Grundlage von § 36 SächsHSFG, die Ausgestaltung von Prüfungen durch Prüfungsordnung aufgrund § 35 SächsHSFG, den Erlass einer Wahlordnung aufgrund § 51 Abs. 2 SächsHSFG, jeweils einschließlich des zugehörigen Verfahrens. Ein Vergleich mit Regelungen anderer Bundesländer führt zu keinem anderen Ergebnis. Offenbar wurden in einigen Ländern Anpassungen der Hochschulgesetze zur Einführung von Videotechnik vorgenommen; andere Länder haben bisher darauf verzichtet. Die Nutzung von Videokonferenzformaten scheint gleichwohl durchaus verbreitet zu sein. Auch aufgrund der Verschiedenheit der jeweiligen Bestimmungen und der unterschiedlichen Regelungsdichte der jeweiligen Hochschulgesetze lassen 31 32

15 sich indes aus erfolgten Gesetzesänderungen keine Schlüsse dahingehend ziehen, dass die Einführung von Videotechniken lediglich durch Gesetz erfolgen könnte. So könnte eine Gesetzesänderung auch lediglich klarstellenden Charakter haben mit dem Zweck, etwaige Rechtsunsicherheiten zu vermeiden. Schließlich ergibt sich ein Erfordernis der körperlichen Anwesenheit im Rahmen von § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG auch nicht aus einem Vergleich mit der - gegenüber der spezielleren Bestimmung § 54 SächsHSFG ohnehin zurücktretenden - Bestimmung § 90 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Nach dieser Bestimmung sind Ausschüsse beschlussfähig, wenn alle Mitglieder geladen und mehr als die Hälfte, mindestens aber drei der stimmberechtigten Mitglieder anwesend sind. Zwar gilt auch hier, dass ursprünglich wohl Anwesenheit - mangels eines anderen möglichen Verständnisses - als körperliche Anwesenheit verstanden wurde. Indes sind auch im Rahmen dieser Bestimmung die veränderten technischen Möglichkeiten und das hiermit einhergehende veränderte Sprachverständnis in den Blick zu nehmen. So wird im Schrifttum zunehmend eine Vergleichbarkeit von Konferenzschaltung und Anwesenheit i. S. v. § 90 Abs. 1 Satz 1 VwVfG bejaht, wenn gewährleistet ist, dass jedes Mitglied trotz räumlicher Trennung gleichzeitig alles mithören und erwidern kann (vgl. Kastner, in Feh-ling/Kastner/Störmer, VwVfG, beck-online, 5. Aufl. 2021, § 90 Rn. 11 unter Verweis auf Henneke, in Knack/Henneke, § 90 Rn. 17; Kallerhoff/Hecker, in Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 90 Rn. 4; Thiele, in Mann/Sennekamp/ Uecht-ritz, VwVfG, 2. Aufl., 2019, Rn. 12, 19; unentschieden Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl., § 90 Rn. 8, 13; ablehnend Funke- Kaiser, in Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, 6. Aufl., § 90 Rn. 14). d) Schließlich folgt kein Ausschluss des Videokonferenzformats im Wege der teleologischen Auslegung. § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG verlangt für die Beschlussfassung der Organe der Hochschule die Mehrheit der anwesenden stimmberechtigten Mitglieder. Damit bezweckt ist die Sicherstellung des erforderlichen Quorums, was letztlich auf die demokratische Legitimation des Beschlusses zielt. Verhindert werden soll die Teilnahme von Mitgliedern, die in der Sitzung, in der ein Beschluss gefasst wird, nicht anwesend sind und an einer vorausgegangenen Beratung nicht teilgenommen haben. Dies ergibt sich im Rückschluss aus § 54 Abs. 2 Satz 2 SächsHSFG, wonach Stimmrechtsübertragungen 33 34

16 unzulässig sind. Für die Frage der Zulässigkeit von Videoformaten ergibt sich im Hinblick auf Sinn und Zweck kein Ausschluss: Weder die Beratung noch die anschließende Beschlussfassung werden durch die Verwendung der Videokonferenz beeinträchtigt, sofern die geeignete Technik vorhanden und die Sicherheit der Datenübermittlung gewährleistet ist (vgl. auch hier Berlit, Kollegialberatung, a. a. O.; Effer-Uhe, Beratung im Kollegialgericht, a. a. O. sowie Lenz/Schulte, Sitzungen des Bundestages, a. a. O.). Dies zeigt auch der Ablauf der Senatssitzung im konkreten Fall: Es wurde zunächst über den Entwurf der Wahlordnung beraten, es wurden verschiedene Änderungsvorschläge erörtert, und am Ende wurde von den stimmberechtigten Sitzungsteilnehmern über den teilweise abgeänderten Entwurf abgestimmt. Nach alldem dürfte die Herstellung des Einvernehmens im Wege einer Beschlussfassung per Videokonferenz nicht durch § 54 Abs. 1 Satz 1 SächsHSFG ausgeschlossen sein. Auf die Frage, ob und welche Auswirkungen ein nicht rechtsförmig erteiltes Einvernehmen auf die Rechtsgültigkeit der Wahlordnung 2021 hätte, kommt es damit nicht an (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 11. Oktober 1994 - 1 BvR 337/92 -, juris Rn. 131 ff.). 2. Unabhängig von den Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags geht auch die Folgenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus. Die beantragte vorläufige Außervollzugsetzung der Wahlordnung 2021 ist nicht gemäß § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr von dem Antragsteller drohenden schweren Nachteilen oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Hätte bei Nichtergehen der einstweiligen Anordnung eine (noch zu erhebende) Normenkontrollklage zu einem späteren Zeitpunkt Erfolg, wäre ab Erlass des Normenkontrollurteils die Wahlordnung 2021 mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt ihres Erlasses (ex tunc) ungültig gewesen. Eine gleichwohl durchgeführte Wahl hätte zur Folge, dass die gewählten Vertreter nicht rechtswirksam gewählt worden wären und die aufgrund der ungültigen Wahlordnung durchgeführten Wahlen nach Erlass einer rechtsgültigen Wahlordnung erneut durchzuführen wären. Denn eine rückwirkende Heilung durch Erlass einer formell rechtsgültigen Wahlordnung wäre mit dem Amtsantritt eines neugewählten Senats nicht mehr möglich. Für den 35 36 37

17 antragstellenden Wahlausschuss bedeutet diese Konstellation, dass er die ihm durch die Wahlordnung 2021 zugewiesenen Aufgaben bei der Vorbereitung und Durchführung der Wahl zunächst wahrnehmen muss, obgleich er die Wahlordnung für unwirksam hält. Demgegenüber hätten eine vorläufige Außervollzugsetzung und ein nachfolgendes Scheitern einer noch zu erhebenden Normenkontrollklage zur Folge, dass die auf die angegriffene Wahlordnung gestützten Wahlen nicht wie geplant stattfinden könnten. Denn auch bei einem Wiederaufleben der durch die angegriffene Wahlordnung abgelösten Wahlordnung 2020 könnten die geplanten elektronischen Wahlen nicht stattfinden. Ein Abwarten des derzeit noch nicht anhängigen Normenkontroll- Verfahrens würde die bereits seit Sommer 2020 ausstehenden Gremienwahlen auf längere Sicht verzögern: Eine zeitnahe Entscheidung ist nach derzeitigem Stand nicht absehbar, zumal der Antragsteller den Normenkontrollantrag nach der Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO noch bis ein Jahr nach Bekanntmachung der angegriffenen Wahlordnung rechtswirksam stellen kann. Mit Ergehen eines Normenkontrollurteils zu einem nicht näher absehbaren Zeitpunkt könnte die Antragsgegnerin aufgrund der dann für rechtmäßig erklärten Wahlordnung 2021 zwar Wahlen durchführen. Die damit verbundene Verzögerung dürfte aber nicht mehr hinnehmbar sein: Die Durchführung der Wahlen bei der Antragsgegnerin ist überfällig, nachdem die Wahlen im Sommer 2020 hätten stattfinden sollen, indes pandemiebedingt mehrfach verschoben und schließlich komplett abgebrochen wurden. Der Senat und die weiteren betroffenen Gremien würden mit zunehmender Verzögerung der Wahlen stetig an Legitimität verlieren, denn je länger der Ablauf der regulären Amtsperiode zurückliegt, desto weniger sind die Senatoren in ihrer Amtsausübung noch von der Wählerschaft mandatiert. Schließlich ist nicht ansatzweise vorgetragen oder ersichtlich, dass bei der vom Antragsteller letztlich angestrebten Wiederholung der Einvernehmenserteilung durch Beschluss unter (körperlich) Anwesenden keine oder eine andere Beschlussfassung erfolgen könnte. Ein Verfahrensfehler in der Willensbildung des Gremiums ist nicht erkennbar. Die Abstimmung im Videoformat (nach ausführlicher Beratung des vorgeschlagenen Entwurfs der Wahlordnung) erfolgte durch die Mehrheit der teilnehmenden stimmberechtigten Senatoren bei wenigen Enthaltungen ohne 38 39

18 Gegenstimme. Auch war die Problematik der Durchführung im Videoformat Gegenstand der Sitzung. Indes hat sich weder in der Sitzung noch im Nachgang ein einziger Teilnehmer gegen die Erteilung des Einvernehmens in dem gewählten Format ausgesprochen. Unter Abwägung der dargelegten Gesichtspunkte besteht kein überwiegendes Interesse am Erlass der begehrten Anordnung, denn dem Antragsteller kann zugemutet werden, die Entscheidung über einen Normenkontrollantrag in der Hauptsache abzuwarten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG i. V. m. Ziff. 18.12 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedr. bei Kopp/Schenke, VwGO, a. a. O. Anh § 164). Der Eilantrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, weshalb eine Reduzierung des Streitwerts für das Eilverfahren auf der Grundlage von Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angebracht ist. Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Hahn Henke Nagel gez.: Schmidt-Rottmann Heinlein 43 40 41 42