Tenor

• 1.

  Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 4 K 202/22 erhobenen Klage gleichen Rubrums gegen die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 23. Dezember 2021 wird hinsichtlich des sinngemäß angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots angeordnet.

          Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

          Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte.

• 2.

  Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- € festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 4 K 202/22 erhobenen Klage gleichen Rubrums gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 23. Dezember 2021 anzuordnen bzw. wiederherzustellen,

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hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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1. Soweit sich der Antragsteller gegen die Ausweisungsverfügung im Bescheid des Antragsgegners vom 23. Dezember 2021 wendet, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unzulässig, da er nicht statthaft ist. Seine Klage hat insoweit bereits gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Die Ausweisung wird insbesondere weder von § 84 Abs. 1 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) erfasst, noch hat der Antragsgegner gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ihre sofortige Vollziehung angeordnet.

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2. Soweit sich der Antragsteller gegen die "Befristung der Wirkung der Ausweisung" wendet, hat sein Antrag Erfolg, weil er vor der darin enthaltenen Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots nicht ordnungsgemäß angehört wurde und die Anordnung ermessensfehlerhaft erfolgte.

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Er ist zunächst zulässig, insbesondere gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. In der Entscheidung, "die Wirkung der Ausweisung" auf ein Jahr nach der Ausreise zu befristen, ist die Anordnung eines den Antragsteller belastenden auf ein Jahr befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots zu sehen. Dies ergibt die Auslegung dieser Regelung nach dem erklärten Willen des Antragsgegners, wie ihn der Antragsteller bei objektiver Würdigung verstehen konnte, §§ 133, 157 BGB analog. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 11 AufenthG mit dem zweiten Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 15. August 2019 (BGBl. I S. 1294) neu gefasst wurde. Nach Absatz 1 muss das an die Ausweisung anknüpfende Einreise- und Aufenthaltsverbot nunmehr als eigenständiger belastender Verwaltungsakt erlassen werden. Es tritt nicht mehr kraft Gesetzes ein.

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Vgl.              Verwaltungsgerichtshof (VGH) Mannheim, Beschluss vom 21. Januar 2020 - 11 S 3477/19 -, juris, Rn. 18.

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Vor diesem Hintergrund setzt die Behörde bei objektiver Betrachtungsweise zwar mit der Befristung ein wirksames, rechtmäßig entstandenes Einreiseverbot voraus. Sie ordnet es der Sache nach jedoch zumindest vorsorglich konkludent, aber unbedingt für den Fall an, dass ein Einreiseverbot nicht schon kraft Gesetzes entstanden ist. Aus der Adressatensicht knüpft eine Befristungsentscheidung an ein bestehendes Einreiseverbot an und lässt nur die Deutung zu, dass die Behörde das Wirksamwerden eines kraft Gesetzes angeordneten Einreiseverbotes auch im Einzelfall will, und zwar für die durch Befristung bestimmte Dauer, und so auch das Einreiseverbot selbst festsetzt.

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              So ausdrücklich zum an die Abschiebung anknüpfenden Einreise- und Aufenthaltsverbot: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2018 - 1 C 21.17 -, juris, Rn. 25; für das an die Ausweisung anknüpfende Einreise- und Aufenthaltsverbot ebenso: Verwaltungsgericht (VG) Berlin, Urteil vom 9. September 2019 - 19 K 447.17 - juris, Rn. 50; VG Aachen, Urteil vom 13. November 2019 - 4 K 3186/18 -.

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Die Klage des Antragstellers gegen diese Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots hat gemäß dem insoweit über seinen Wortlaut hinaus anwendbaren § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG keine aufschiebende Wirkung.

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Vgl.              zur Auslegung ausführlich: VGH Mannheim, Beschluss vom 13. November 2019 - 11 S 2996/19 -, juris, Rn. 41 ff.; im Anschluss: Oberverwaltungsgericht (OVG) Magdeburg, Beschluss vom 27. Januar 2021 - 2 M 101/20 -, juris, Rn. 33; offen gelassen durch BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 2020 - 1 VR 2.19 -, juris, Rn. 12.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Das Verwaltungsgericht kann auf Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse überwiegt. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung, die sich maßgeblich an den Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs orientiert. Diese Interessenabwägung fällt vorliegend zu Gunsten des Antragstellers aus.

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Die auf § 11 Abs. 1 AufenthG beruhende Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots ist offensichtlich rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

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Nach § 11 Abs. 1 AufenthG ist gegen einen Ausländer, der auswiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben worden ist, ein Einreise- und Aufenthaltsverbot zu erlassen. Im Falle der Ausweisung ist es gemeinsam mit der Ausweisungsverfügung zu erlassen und bei seinem Erlass von Amts wegen zu befristen (§ 11 Abs. 2 Sätze 1 und 3 AufenthG). Über die Länge der Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots wird nach Ermessen entschieden. Sie darf außer in den hier nicht einschlägigen Fällen der Absätze 5 bis 5b fünf Jahre nicht überschreiten (§ 11 Abs. 3 AufenthG). Es handelt es sich um einen einheitlichen, auch in sich nicht teilbaren belastenden Verwaltungsakt. Ein Ermessensfehler bei der Befristung führt daher zur Aufhebung des Einreise- und Aufenthaltsverbots insgesamt.

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Vgl.              BVerwG, Urteil vom 7. September 2021 - 1 C 47.20 -, juris, Rn. 10 m. w. N.

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Der Antragsgegner hat den Antragsteller vor Erlass des Einreise- und Aufenthaltsverbots nicht den Vorgaben des § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) NRW entsprechend angehört (a). Zudem halten die Ermessenserwägungen des Antragsgegners einer gerichtlichen Prüfung unter Berücksichtigung des sich aus § 114 Satz 1 VwGO ergebenden (eingeschränkten) Prüfungsumfangs nicht stand (b).

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a. Nach § 28 VwVfG NRW ist einem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift. Dazu muss für den Beteiligten hinreichend erkennbar sein, dass, weshalb und wozu er sich äußern kann und mit welcher Entscheidung er zu rechnen hat. Die Behörde muss den beabsichtigten Verwaltungsakt nach Art und Inhalt so konkret umschreiben, dass für den Beteiligten hinreichend klar und erkennbar ist, weshalb und wozu er sich äußern können soll.

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Vgl.              Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 28 VwVfG Rn. 35; siehe auch: BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris, Rn. 12: Erforderlich ist die "Ankündigung (...), dass in einem konkreten Einzelfall der Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts beabsichtigt" ist.

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Diesen Anforderungen genügt das Anhörungsschreiben des Antragsgegners nicht. Dies folgt bereits daraus, dass der Antragsgegner nicht zu erkennen gibt, ein Einreise- und Aufenthaltsverbot in Form eines eigenständigen belastenden Verwaltungsakts erlassen zu wollen, wie es in § 11 Abs. 1 AufenthG vorgesehen ist. Sein Hinweis auf ein mit der Ausweisung "entstehendes" Einreise- und Aufenthaltsverbot fußt erkennbar auf der bis zum 20. August 2019 geltenden Rechtslage.

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Gründe i. S. d. § 28 Abs. 2 VwVfG NRW, von einer Anhörung im Einzelfall abzusehen, sieht die Kammer nicht. Der Antragsgegner hat die Anhörung auch weder nachgeholt (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW), noch ist erkennbar, warum der in der möglicherweise fehlerhaften Anhörung liegende Verfahrensfehler gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich sein sollte.

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b. Überdies erweisen sich die Ermessenserwägungen des Antragsgegners als fehlerhaft, ein Einreise- und Aufenthaltsverbot mit einer Geltungsdauer von einem Jahr anzuordnen.

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Die Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots ist allein unter präventiven Gesichtspunkten festzusetzen. Dazu bedarf es in einem ersten Schritt der prognostischen Einschätzung im Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das seiner Ausweisung bzw. seiner Abschiebung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Die auf diese Weise ermittelte Höchstfrist muss von der Behörde in einem zweiten Schritt an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen, sowie unions- und konventionsrechtlichen Vorgaben gemessen und ggf. relativiert werden. Dem gefahrenabwehrrechtlich geprägten öffentlichen Interesse sind die Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die private Lebensführung des Ausländers gegenüberzustellen. Dieser zweite Prüfungsschritt zielt im Lichte von Art. 6 und Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 7 GRC sowie des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf eine Begrenzung der einschneidenden Folgen eines Einreise- und Aufenthaltsverbots für das Familien- und Privatleben des Betroffenen. Dabei sind von der Ausländerbehörde nicht nur die nach § 55 Abs. 1 und 2 AufenthG schutzwürdigen Bleibeinteressen des Ausländers in den Blick zu nehmen; es bedarf nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls auch einer umfassenden Abwägung der betroffenen Belange.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 2017 - 1 C 27.16 -, juris, Rn. 23; zum an die Abschiebung anknüpfenden Einreise- und Aufenthaltsverbot: BVerwG, Urteil vom 7. September 2021 - 1 C 47.20 -, juris, Rn. 17.

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Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist zunächst zu konstatieren, dass der Antragsgegner seiner Entscheidung mit Blick auf die im ersten Schritt erforderliche Bestimmung der Höchstfrist nicht den vollständigen entscheidungserheblichen Sachverhalt zugrunde gelegt hat; Er hätte angesichts der Verfehlungen, die Anlass für die Ausweisung des Antragstellers waren, die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls berücksichtigten und gewichten müssen. Mit Blick auf den nach Ansicht des Antragsgegners illegalen Verbleib des Antragstellers im Bundesgebiet ist dessen kurze Aufenthaltszeit hervorzuheben. Er ist erst im September 2021 eingereist und hielt sich nach Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und dem Ablauf der Ausreisefrist von 30 Tagen vor dem Erlass der Ausweisungsverfügung nur wenige Tage im Bundesgebiet auf. Auch der Verweis des Antragsgegners auf die illegale Ausübung einer Beschäftigung hätte Anlass geben müssen, die Besonderheiten des Einzelfalls zu würdigen. Die von dem weiteren Aufenthalt des Antragstellers im Bundesgebiet ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit erscheint gering. Nach Aktenlage spricht überwiegendes dafür, dass sein Handeln auf Rechtsunkenntnis beruhte. Er war zu diesem Zeitpunkt im Besitz eines rumänischen Aufenthaltstitels, der ihn zur Einreise in das Bundesgebiet grundsätzlich berechtigte. Sein erstes an den Antragsgegner gerichtetes handschriftliches Antragsschreiben vom 19. September 2021 lässt darauf schließen, dass er weder über umfassende Deutschkenntnisse noch über Kenntnisse des deutschen Aufenthaltsrechts verfügte. Anwaltlichen Rat holte er nach Aktenlage erst ein, nachdem ihn der Antragsgegner mit der geltenden Rechtslage konfrontierte. Anhaltspunkte dafür, dass er in Kenntnis der Rechtslage die Erwerbstätigkeit fortführte, liegen nicht vor.

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Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner zudem die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens überschritten.

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Die Anordnung eines auf ein Jahr festgesetzten Einreise- und Aufenthaltsverbots ist unverhältnismäßig. Der Antragsgegner hat bereits im ersten Schritt eine zu hohe Höchstfrist festgelegt. Der die Ermessenserwägungen im Kern prägende Vorwurf, der Antragsteller komme seiner Ausreisepflicht nicht nach, kann nur in Ausnahmefällen ein Einreise- und Aufenthaltsverbots für diese Dauer tragen. Dafür sprechen gesetzessystematische Erwägungen unter Einbeziehung des § 11 Abs. 6 AufenthG. Danach kann gegen einen Ausländer, der seiner Ausreisepflicht nicht innerhalb einer ihm gesetzten Ausreisefrist nachgekommen ist, ein Einreise- und Aufenthaltsverbot angeordnet werden, es sei denn, er ist unverschuldet an der Ausreise gehindert oder die Überschreitung der Ausreisefrist ist nicht erheblich. Bei der ersten Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsgebots soll die Frist ein Jahr nicht überschreiten (§ 11 Abs. 6 Satz 4 AufenthG). Der Gesetzgeber sieht mithin die Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots speziell für den Fall vor, dass ein Ausländer seiner Ausreisepflicht nicht fristgerecht nachkommt. Anders als in den Fällen des § 11 Abs. 1, 3 AufenthG wird in diesem Fall die für den Regelfall geltende Höchstfrist erheblich abgesenkt. Sie beträgt im Falle der - wie hier - erstmaligen Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots nicht fünf Jahre, sondern ein Jahr. Dieser gesetzlichen Wertung muss zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch bei der Anordnung eines an eine Ausweisung anknüpfenden Einreise- und Aufenthaltsverbots Rechnung getragen werden, wenn die Ausweisung im Kern auf die Nichtbeachtung der Ausreisepflicht gestützt wird. Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall die in § 11 Abs. 6 Satz 4 AufenthG vorgesehene maximale Regelfrist von einem Jahr gerechtfertigt sein könnte, liegen nicht vor.

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Auch der Verweis des Antragsgegners auf die illegale Ausübung einer Beschäftigung durch den Antragsteller vermag die Ermessenserwägungen nicht zu stützen. Insoweit ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigten, dass die von seinem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet insoweit ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit eher gering ist, da nach den obigen Ausführungen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er weiterhin oder erneut eine illegale Beschäftigung aufnehmen wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 sowie § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und entspricht der obergerichtlichen Rechtsprechung in Ausweisungsfällen mit Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots.

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Vgl.              OVG NRW, Beschlüsse vom 3. September 2021 - 17 B 1304/21 -, und vom 18. März 2021 - 17 B 204/21 -.