Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers vom 10. August 2005 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 4. August 2005 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der dem Tenor entsprechende sinngemäße Antrag des Antragstellers ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruches gegen die angefochtene Ordnungsverfügung überwiegt das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Durchsetzung. Denn bei der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung bestehen schwerwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der genannten Verfügung. Vor diesem Hintergrund fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zu Gunsten des Antragstellers aus.

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Die Voraussetzungen für das ordnungsbehördliche Einschreiten des Antragsgegners sind voraussichtlich nicht gegeben, und zwar unabhängig davon, ob als Ermächtigungsgrundlage § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO), § 35 Abs. 1 GewO oder § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz - OBG -) in Betracht kommen. Denn es spricht alles dafür, dass die gewerbliche Tätigkeit des Antragstellers, der für die Fa. E. Ltd., Gibraltar, Sportwetten vermittelt (vgl. die Antragsschrift vom 21. April 2006), gegenwärtig nicht gegen Rechtsnormen verstößt. Insbesondere wirkt der Antragsteller nicht bei der Verwirklichung eines Straftatbestandes mit. Die Verletzung des § 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW, der die Veranstaltung von Sportwetten von einer Erlaubnis abhängig macht, welche die Geschäftspartnerin des Antragstellers nicht besitzt und nach dieser Vorschrift auch nicht erhalten kann, rechtfertigt die Verbotsverfügung ebenfalls nicht.

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Die Kammer geht zwar nach wie vor und in Übereinstimmung mit der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass Sportwetten in der Form der Oddset-Wetten Glückspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) sind. Diese Glückspiele werden im vorliegenden Fall (auch) in Nordrhein-Westfalen veranstaltet, indem hier durch einen Vermittler, den Antragsteller, die Möglichkeit eröffnet wird, Angebote zum Abschluss von Wettverträgen abzugeben (vgl. § 9 StGB). Seine Gewerbeausübung ist ohne die nachstehend angesprochenen Auswirkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 des EG-Vertrages (EG) jedenfalls als Beihilfe zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 284 Abs. 1 StGB zu beurteilen.

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Vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. November 2004 - 4 B 1270/04 - und vom 23. Dezember 2004 - 4 B 1550/04 -, jeweils mit weiteren Nachweisen.

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Die auf § 284 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Sportwettengesetzes NRW in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung beruhende Strafbarkeit des Veranstaltens von Sportwetten durch einen Gewerbetreibenden, der für diese Tätigkeit eine Erlaubnis eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union (EU) erhalten hat, und der damit einhergehende Ausschluss dieser Gewerbetreibenden vom Sportwettenmarkt in Nordrhein-Westfalen sind jedoch mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG nicht vereinbar. Dies führt wegen des Anwendungsvorranges des europäischen Gemeinschaftsrechts zur Unanwendbarkeit der vorgenannten, mit ihm unvereinbaren nationalen Rechtsnormen. Damit entfällt auch die Grundlage dafür, die Vermittlungstätigkeit des Antragstellers zu unterbinden.

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Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 6. November 2003 - Rs C-243/01 - (Gambelli) entschieden, dass nationale Regelungen, die strafbewehrte Verbote des Sammelns, der Annahme und der Übertragung von Sportwetten enthalten, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EG darstellen, wenn der betreffende Mitgliedstaat (wie hier) keine Genehmigungen erteilt. Diese Beschränkungen müssen - in ihren konkreten Anwendungsmodalitäten - aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. Auf jeden Fall müssen sie in nicht diskriminierender Weise angewandt werden. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die Beschränkungen der Spieltätigkeiten rechtfertigen können, gehört u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen. Unverhältnismäßig können strafrechtliche Sanktionen für das Durchführen von Wetten mit Veranstaltern in einem anderen Mitgliedstaat der EU vor allem dann sein, wenn zur Teilnahme an Wetten ermutigt wird, sofern sie von staatlich zugelassenen nationalen Einrichtungen organisiert werden.

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Vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs C-243/01 - (Gambelli), Slg. 2003, S. I-13031, Rn. 48 f, 59 f, 65, 72, 75.

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Diese Anforderungen erfüllt das Sportwettengesetz NRW in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung nicht. Zu dieser Beurteilung gelangt das Gericht unter Würdigung der Einschätzungen, die das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bei der Prüfung vorgenommen hat, ob die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden bayerischen Vorschriften, die der Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten an einen nichtstaatlichen Bewerber entgegenstehen, mit dessen durch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützter Berufsfreiheit vereinbar sind.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20060328_1bvr105401.html

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Danach liegen dem staatlichen Wettmonopol in Bayern legitime Gemeinwohlziele, u.a. die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, zugrunde. Der Gesetzgeber hat grundsätzlich auch davon ausgehen dürfen, dass die gesetzliche Errichtung des fraglichen Monopols ein geeignetes und erforderliches Mittel ist, um die Suchtgefahren zu bekämpfen. In seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol auch unter Berücksichtigung des von sämtlichen Ländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrages jedoch einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Denn es ist in einer Weise ausgestaltet, die eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstellt. Diese Unverhältnismäßigkeit erfasst auch den Ausschluss der Vermittlung nichtstaatlicher Wetten.

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Vgl. BVerfG, a. a. O. Rn. 118, 119, 143.

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Diese Wertungen sind auch für die Beantwortung der Frage maßgeblich, ob die tatsächliche und rechtliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Deutschland den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entspricht. Diese vom Europäischen Gerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung vom 6. November 2003 formulierten Vorgaben entsprechen denen des Grundgesetzes.

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Vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 144.

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Die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Anwendung dieser Grundsätze auf die Rechtslage in Bayern ist auf den Rechtszustand in Nordrhein- Westfalen zu übertragen. Die Rechtslage in diesen beiden Bundesländern weist in dem hier erheblichen Zusammenhang keine wesentlichen Unterschiede auf. In beiden Ländern gibt es ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten, und zwar in Bayern zugunsten der Staatlichen Lotterieverwaltung bzw. einer juristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat Bayern ist (Art. 2 Abs. 4 und 5 des Staatslotteriegesetzes), und in Nordrhein-Westfalen zugunsten einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder juristischen Personen des privaten Rechts, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören (§ 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW). Die ergänzenden Regelungen des im Jahre 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrages (vgl. das Zustimmungsgesetz vom 22. Juni 2004, GV NRW S. 315, SGV.NRW 7126) gelten ohnehin bundesweit einheitlich.

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Danach verstößt das nordrhein-westfälische Sportwettenmonopol zugunsten staatlicher (öffentlich-rechtlicher) bzw. von ihnen beherrschter Veranstalter in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung gegen Art. 43 und 49 EG. Dieser Verstoß erfasst auch das Verbot entsprechender Vermittlungstätigkeiten, wie sie der Antragsteller vornimmt.

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Zwar mag sich die tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols inzwischen geändert haben (vgl. hierzu das Schreiben des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen an die Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co. OHG vom 19. April 2006 - 14-38.07.06 - 5 - mit Hinweisen, wie die Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 umgesetzt werden sollen); die entsprechende Werbung dürfte zumindest eingeschränkt worden sein. Die rechtliche Ausgestaltung dieses Monopols, die nach der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls mit Art. 12 Abs. 1 GG (und damit wegen der inhaltlichen Parallelität der rechtlichen Vorgaben auch mit Art. 43, 49 EG) unvereinbar ist, ist dem höherrangigen Recht bislang jedoch nicht angepasst worden.

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Dieser Verstoß gegen das europäische Gemeinschaftsrecht ist nicht während einer bis zum Ende des Jahres 2007 dauernden Übergangszeit, in der Beschränkungen der Veranstaltung von Sportwetten in Einklang mit dem höherrangigen Recht neu zu regeln sind, unbeachtlich. Etwas Anderes ergibt sich nicht aus der vorbezeichneten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006.

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Dem Recht der Europäischen Gemeinschaften und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind Übergangsfristen, während derer nationales Recht trotz seiner Unvereinbarkeit mit dem EG-Vertrag weiter anwendbar ist, fremd. Diese Vertragsbestimmungen und die anderen unmittelbar geltenden Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane haben vielmehr Vorrang vor dem internen Recht der Mitgliedstaaten. Dieses Recht ist, soweit es dem EG-Recht widerspricht, unangewendet zu lassen.

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Vgl. EuGH, Urteile vom 9. März 1978 - Rs 106-77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629, Leitsatz 3, und vom 22. Juni 1989 - Rs 103-88 - (Costanzo), Slg. 1989, 1839 (Rn. 28 - 33).

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Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 bezieht sich nicht auf die Frage, ob Beschränkungen des Veranstaltens und des Vermittelns von Sportwetten mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht, hier: mit Art. 43 und 49 EG, vereinbar sind. Es bestimmt, soweit in diesem Zusammenhang von Interesse, vielmehr lediglich, dass das bayerische Staatslotteriegesetz trotz der Unvereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG nach Maßgabe der Gründe jener Entscheidung zunächst weiter angewandt werden darf. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Fälle, in denen eine gesetzliche Regelung mit dem nationalen Verfassungsrecht (dem Grundgesetz) nicht in Einklang steht, in denen der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten hat, diesen Verfassungsverstoß zu beseitigen. Rechtliche Konsequenzen, die aus einer Verletzung des europäischen Gemeinschaftsrechts herrühren, hat das Bundesverfassungsgericht hingegen nicht geregelt.

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Vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 77 und Rn. 146 - 160.

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Abgesehen hiervon hat das Bundesverfassungsgericht lediglich Bestimmungen des bayerischen Staatslotteriegesetzes trotz ihres Verstoßes gegen nationales Verfassungsrecht für weiter anwendbar erklärt. Die Gesetzeskraft jener Entscheidung (§§ 31 Abs. 2 Satz 2, 13 Nr. 8a des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes) erstreckt sich nicht auf die Wirksamkeit bzw. Anwendbarkeit der im vorliegenden Fall erheblichen Rechtsnormen.

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Bei dieser Rechtslage fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zugunsten des Antragstellers aus. Auch in diesem Zusammenhang rechtfertigt die Einräumung einer Übergangszeit für die Behebung des Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG durch das Bundesverfassungsgericht keine andere Beurteilung. Andernfalls würde der Anwendungsvorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts, das auch nicht übergangsweise hinter anderslautenden Normen des nationalen Rechts zurückzustehen hat, unterlaufen. Es kommt hinzu, dass die untersagte Tätigkeit jahrelang hingenommen wurde und dass in dieser Zeit auch die staatlich beherrschten Wettveranstalter intensiv geworben haben. Dies spricht dagegen, dass die Gefahren, zu deren Abwehr der Antragsgegner eingeschritten ist, jetzt auch nicht mehr vorübergehend hinzunehmen wären.

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Da der Antragsteller die Untersagungsverfügung nach alledem einstweilen nicht zu beachten braucht, ist auch die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches gegen die Androhung eines Zwangsmittels für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung der Grundverfügung anzuordnen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 63 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Sie entspricht der aktuellen Rechtsprechung für Verfahren dieser Art.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 4 B 1637/04 -, Gewerbearchiv 2005, 77.

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