Beschluss vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 2 L 2663/01

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die freie Beförderungsplanstelle und den Dienstposten eines Referenten/einer Referentin im Referat xxxxx des xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx (Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D.) nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner zu drei Vierteln und die Antragstellerin zu einem Viertel. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auf DM 4.000,-- festgesetzt.

Gründe:

Der am 25.09.2001 gestellte Antrag der Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die freie Beförderungsplanstelle und den Dienstposten eines Referenten/einer Referentin im Referat xxxxx mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers ermessensfehlerfrei bestandskräftig entscheiden ist,

hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Weiter gehende Ansprüche kann die Antragstellerin in diesem Verfahren hingegen nicht durchsetzen. Nur in dem vorbezeichneten Umfang hat sie den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Antragstellerin hat zunächst einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes oder eines -dienstpostens. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so darf er nicht übergangen werden. Im Übrigen - bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt, wobei dieser aber nach der in § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers vorrangig den Grundsatz der Frauenförderung zu beachten hat. Der einzelne Bewerber hat einen Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze (sog. Bewerber- bzw. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle oder eines Beförderungsdienstpostens erreicht werden, so muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass deren bzw. dessen Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich ist.

Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend als erfüllt anzusehen. Die Auswahlüberlegungen des Antragsgegners beruhen auf einer nicht tragfähigen Auswahlgrundlage. Über Befähigung, fachliche Leistung und Eignung als den maßgebenden Beförderungskriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache von zeitnahen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Denn es ist der vorrangige Zweck dienstlicher Beurteilungen, für die Bestenauslese einen möglichst zuverlässigen, sachgerechten Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Beurteilten untereinander zu ermöglichen und zugleich transparent zu machen (vgl. § 104 Abs. 1 LBG). Ausgehend von der insoweit ausschlaggebenden jeweils letzten dienstlichen Beurteilung kann vorliegend nicht von der besseren Qualifikation eines der beiden Bewerber ausgegangen werden. Maßgebend für diesen Vergleich ist in erster Linie das in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesene Gesamturteil. Den zum Stichtag 01.08.1999 erstellten Regelbeurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen lagen noch die früheren Beurteilungsrichtlinien des Innenministeriums zu Grunde (vgl. Runderlass des Innenministers vom 08.09.1959 über die dienstliche Beurteilung der Beamten - nachfolgend: BRL -, und den Übernahmeerlass vom 21.04.1960, jeweils in geänderten Fassungen, SMBl. NRW 203034). Nach Abschnitt I. Nr. 7 BRL hat das Gesamturteil ein zusammenfassendes Bild von der Persönlichkeit und den Leistungen des Beamten zu vermitteln. Hierzu muss es zum einen Aufschluss darüber geben, für welche dienstliche Verwendung in Ämtern derselben Besoldungsgruppe und in Beförderungsstellen der Beamte befähigt und vorzugsweise geeignet ist. Aus der Gesamtbeurteilung muss weiterhin hervorgehen, ob die Leistungen des Beamten „erheblich über dem Durchschnitt", „über dem Durchschnitt", „Durchschnitt", „unter dem Durchschnitt" oder „erheblich unter dem Durchschnitt" sind. In den hierbei zu verwendenden Beurteilungsformularen findet sich am Schluss die Rubrik „H. Gesamturteil". Die letzten dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen schließen dort übereinstimmend mit dem Prädikat „erheblich über dem Durchschnitt" ab. Soweit der Antragsgegner - eher beiläufig und nachrangig - darauf verweist, der Beigeladene sei auf Grund der im Abschnitt G. („Vorschlag für die dienstliche Verwendung") enthaltenen Aussagen im Wege der sog. Binnendifferenzierung als besser qualifiziert anzusehen, überzeugt dies nicht. In der Beurteilung des Beigeladenen heißt es dort:

„für höherwertige Tätigkeiten im Bereich des Inneren Dienstes in besonderer Weise geeignet.

In der Beurteilung der Antragstellerin hat der Beurteiler an dieser Stelle ausgeführt:

„Frau xxxxxxx ist seit 1990 Personalratsvorsitzende im xxxxxxx xxxx. In der Beurteilung von 1991 wurde unter G. bereits gesagt, dass Frau xxxxxxx „grundsätzlich als Referentin" geeignet sei. Diese Prognose wird auch durch die weitere Tätigkeit als Vors. d. PersR getragen; daher für höherwertige Aufgaben geeignet.

Hiernach kann aber nicht mit der gebotenen Klarheit festgestellt werden, dass der Beigeladene bereits nach dem zusammenfassenden Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen in einem Maße besser qualifiziert wäre, dass er der Antragstellerin nach dem Leistungsgrundsatz zwingend vorzuziehen wäre. Eine sog. Binnendifferenzierung ist nur dann möglich, wenn die textlichen Bestandteile des Gesamturteils Zusätze oder Anmerkungen enthalten, die trotz gleicher Notenstufe eine qualitative Abstufung zweifelsfrei zum Ausdruck bringen, wie es etwa bei den Zusätzen „unterer -", „mittlerer -" und „oberer Bereich" der Fall ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.11.1992 - 6 B 4196/92 - .

Das der Antragstellerin und dem Beigeladenen unter H. zuerkannte Prädikat ist aber identisch („erheblich über dem Durchschnitt") und enthält auch keine differenzierenden Zusätze. Zwar wird auch vertreten, dass der Dienstvorgesetzte nicht gehindert ist, aus dem weiteren Inhalt einer dienstlichen Beurteilung einen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers ableiten, wenn dieser entsprechende Einzelfeststellungen oder -bewertungen enthält.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.03.1998 - 6 B 3021/97 -, m.w.N.

Auch lassen die im Abschnitt G. getroffenen Eignungsaussagen erkennen, dass der Dienstvorgesetzte dem Beigeladenen für eine bestimmte dem höheren Dienst zugeordnete Funktion, nämlich die des Referenten im Bereich des Inneren Dienstes, eine herausgehobene Eignung bescheinigt; andererseits ist dort aber ausdrücklich nichts über dessen generelle Eignung für ein statusrechtliches Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. ausgesagt. Demgegenüber bescheinigt die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin dieser die allgemeine Eignung für den höheren Dienst, verhält sich aber nicht weiter gehend zu deren Eignung für den konkret zu vergebenden Beförderungsdienstposten. Demgemäß lassen die dortigen Ausführungen bereits einen umfassenden - auf das höhere statusrechtliche Amt und die höherwertige Funktion bezogenen - Eignungsvergleich nicht zu.

Eine ausschlaggebende Bedeutung für die Auswahlentscheidung kann Abschnitt G. der Beurteilungen zudem und vor allem aus folgenden Gründen nicht zukommen. Dem Umstand, dass die Beurteilung der Antragstellerin eine auf den konkret zu vergebenden Beförderungsdienstposten des Referenten im Referat xxxxx („Informations- und Kommunikationstechnik, Innerer Dienst") bezogene Eignungsprognose nicht enthält, kann nicht entnommen werden, dass dieser eine (besondere) Eignung hierfür abgesprochen werden sollte. Dass die Eignungsaussage bezüglich der Antragstellerin allgemein gehalten ist, beruht vielmehr darauf, dass diese seit dem 20.07.1993 und somit während des gesamten Beurteilungszeitraums (24.05.1995 bis August 1999) als Personalratsvorsitzende in vollem Umfang von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellt war. In derartigen Fällen ist eine dienstliche Beurteilung nur im Wege der fiktiven „Fortschreibung" des Ergebnisses vorangegangener Beurteilungen nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Beamter möglich.

Vgl. zu einer derartigen „Fortschreibung" im Rahmen einer „fiktiven Laufbahnnachzeichnung" sowie dazu, dass sich - entgegen dem Inhalt der Beurteilung der Antragstellerin - die Tätigkeit als Personalratsmitglied jeder dienstlichen Beurteilung entzieht BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; OVG NRW, Beschlüsse vom 24.06.1980 - 6 A 292/78 -, RiA 1980, 219, und vom 23.04.1996 - 6 B 571/96 -; OVG Saarland, Beschluss vom 25.08.1992 - 1 W 44/92 -, RiA 1993, 208; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.07.1999 - 2 B 11275/99 -, IÖD 2000, 92.

Ein derartiges, durch die Leistungsentwicklung einer Vergleichsgruppe bestimmtes „Beurteilungssurrogat" kann bereits regelmäßig keine Aussagen über besondere dienstliche Fähigkeiten des freigestellten Personalratsmitglieds treffen. Erfolgt eine derartige Fortschreibung zudem nicht aus Anlass einer bestimmten Auswahlentscheidung, sondern, wie hier, im Rahmen einer Regelbeurteilung, so besteht nicht einmal ein Anlass zu einer spezifizierten Eignungsaussage. Daher ist nach dem Inhalt der letzten dienstlichen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation der Antragstellerin und des Beigeladenen auszugehen.

Auch das vom Antragsgegner durchgeführte Assessment Center- Verfahrens (AC-Verfahren) hat vorliegend keinen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen erbracht, welcher nach dem Grundsatz der Bestenauslese allein dessen Auswahl als rechtmäßig erscheinen ließe. Es kann zwar - gerade vor dem Hintergrund des in § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG normierten Verbots der Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten Personalratsmitglieds - angezeigt sein, außerhalb der dienstlichen Beurteilung zusätzliche Erkenntnisse für die Prognose zu gewinnen, welcher der Bewerber der für das Beförderungsamt oder den Beförderungsdienstposten noch besser Geeignete ist. Dies kann jedenfalls dann, wenn die Bewerber nach ihren Beurteilungen eine (annähernd) gleiche Qualifikation aufweisen, grundsätzlich auch in der Form eines Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächs oder - wie hier - eines AC-Verfahrens erfolgen.

Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand September 2001, Rdnrn. 82, 88 und 89.

Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW,

vgl. Beschlüsse vom 08.07.1988 - 12 B 959/88 -, 27.02.1991 - 12 B 3877/91 -, 27.06.1994 - 12 B 1084/94 -, DVBl. 1995, 205, 10.08.1995 - 1 B 1912/95 -, RiA 1997, 43, 22.06.1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426, 04.05.2000 - 6 B 455/00 -; vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Beschlüsse vom 13.05.1998 - 3 M 15/98 -, IÖD 1998, 248, und vom 28.10.1996 - 3 M 89/96 -, IÖD 1997, 138, und OVG Berlin, Beschluss vom 08.12.2000 - 4 SN 60/00 -, NVwZ-RR 2001, 395,

kann aber der in Auswahlgesprächen gewonnene Eindruck immer nur das Bild über einen Bewerber abrunden und lediglich in diesem Umfang die Beurteilungsgrundlage erweitern. Denn solche Gespräche können regelmäßig nur eine Momentaufnahme von den Fähigkeiten des jeweiligen Bewerbers vermitteln. Insbesondere ist es nach dieser Rechtsprechung ausgeschlossen, bestimmte ausschlaggebende Merkmale gleichsam aus dem einen besonderen Verfahrensschutz Gewähr leistenden Beurteilungsverfahren herauszulösen und einer erstmaligen und eigenständigen Bewertung durch den Dienstvorgesetzten im Rahmen eines Auswahlgesprächs vorzubehalten. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich die solchermaßen gewonnenen Erkenntnisse auf für das konkrete Anforderungsprofil des Dienstpostens wesentliche und bestimmende Eignungsmerkmale beziehen.

OVG NRW, Beschluss vom 22.06.1998, a.a.O.

Dies bedeutet allerdings nicht, dass in Auswahlgesprächen gewonnene Erkenntnisse völlig unberücksichtigt bleiben müssten. Sie können vielmehr, sofern sie den sich bereits aus der dienstlichen Beurteilung ergebenden Eindruck lediglich „abrunden" sollen, bei sonst im Wesentlichen gleicher Qualifikation immerhin die Ermessensentscheidung zu Gunsten des für insoweit besser eingeschätzten Bewerbers tragen.

OVG NRW, Beschluss vom 04.05.2000, a.a.O.

Um allerdings einen Qualifikationsvorsprung belegen zu können, müssen sie Eingang in eine aktuell zu erstellende (Bedarfs-)Beurteilung finden und sich somit auch einer möglichen gerichtlichen Überprüfung stellen.

Vgl. etwa das Verfahren zur Beurteilung von Lehrerinnen und Lehrern anlässlich der Bewerbung um höherwertige Ämter, Runderlass des Kultusministeriums vom 25.05.1992 (GABl. NRW I S. 118).

Vorliegend ist der Antragsgegner aber gehindert, dem im AC- Verfahren ermittelten Vorsprung des Beigeladenen von vier Punkten ausschlaggebende Bedeutung beizumessen, weil dieses im „Auswahl-gespräch" gewonnene, nicht in eine förmliche dienstliche Beurteilung eingeflossene Ergebnis weder - wie ausgeführt - eine bessere Qualifikation zu belegen geeignet ist, noch als sog. Hilfskriterium im Rahmen der Ermessensentscheidung entscheidende Bedeutung zu gewinnen vermag. Denn stehen - im Wesentlichen - gleich qualifizierte männliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, so ist nach § 7 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen - Landesgleichstellungsgesetz - vom 09.11.1999 (GV NRW S. 590) i.V.m. § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 LBG für die weitere Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der Frauenförderung zu beachten.

§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG hat folgenden Wortlaut:

„Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, soweit nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen".

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat durch Urteil vom 11.11.1997 - Rs/C - 409/95 - (DVBl. 1998, 183) entschieden, dass Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 09.02.1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,

diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und

solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung.

Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur den bestimmten und begrenzten Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und verringern sollen.

Bei einer solchen Interpretation, die eine Einzelfallprüfung fordert und gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden, sieht sich die Kammer in der Lage, auch ihre - bisherigen - Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG mit innerstaatlichem Verfassungsrecht,

vgl. dazu u.a. auch Beschlüsse des 6. Senats des OVG NRW vom 02.07.1992 - 6 B 713/92 - und 31.10.1995 - 6 B 2809/95 - sowie Beschluss des 12. Senats des OVG NRW vom 10.04.1992 - 12 B 2298/90 -,

jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zurückzustellen, weil diese nicht mehr das Gewicht haben, das für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorausgesetzt werden muss.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24.06.1992 - 1 BvR 1028/91 -, NJW 1992, 2749; zur Verfassungsmäßigkeit des Frauenförderungsgesetzes ebenso OVG NRW, Beschluss vom 22.02.1999 - 6 B 439/98 - und Beschluss vom 29.05.1998 - 12 B 247/98 -, IÖD 1998, 256.

Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung nach dem Urteil des EuGH vom 11.11.1997 sind folgende Grundsätze entwickelt worden:

Es muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer „signifikanten Unterrepräsentation",

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.06.1999 - 6 B 941/99 -,

noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als Männer befinden.

Demnach greift auch vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein, weil nach der vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogenen Darstellung des Antragsgegners im xxxxxxxxxxx

von den insgesamt fünf Referenten/innen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. nur zwei Frauen sind, mithin ein Frauenanteil von lediglich 40 besteht.

Die in § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG enthaltene „Öffnungsklausel", wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen kommt, wenn in der Person eines Mitbewerber liegende Gründe überwiegen, greift demgegenüber nicht durch. Ob in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, ist grundsätzlich eine uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegende Rechtsfrage.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25.11.1999 - 6 B 1957/99 -, vom 22.02.1999 - 6 B 439/98 - und vom 10.11.1999 - 6 B 503/99 -.

Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.

OVG NRW, Beschlüsse vom 22.02.1999, a.a.O. und 10.11.1999 - 6 B 503/99 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).

Den Vorgaben des EuGH, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, ist einerseits zu entnehmen, dass nicht nur „krasse", ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen ist, wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des Einzelfalles als „unbillig" oder „unerträglich" darstellt. Andererseits folgt hieraus, dass zugunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG überwiegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.02.1999, a.a.O.

Denn es ist darauf zu achten, dass dem Frauenförderungsgesetz ein hinreichender Anwendungsbereich verbleibt. Ist eine Bewerberin besser qualifiziert als die männlichen Bewerber oder ist die Bewerberin nach den üblichen oder von der Ernennungsbehörde im Einzelfall favorisierten Hilfskriterien ohnehin auszuwählen, bedarf es der Anwendung des Frauenförderungsgesetzes nicht. Der gesetzlichen Bestimmung des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG verbleibt deshalb nur dann die gebotene praktische Bedeutung, wenn auch in den Fällen, in denen nach sonstigen Hilfskriterien eigentlich ein männlicher Bewerber zum Zuge käme, wegen des Gesichtspunktes der Frauenförderung die Entscheidung zu Gunsten des weiblichen Bewerbers ausfallen kann. Die Anwendung dieser Vorschrift ist daher insbesondere nicht auf echte Pattsituationen beschränkt.

Vgl. Beschluss der Kammer vom 15.12.1998 - 2 L 44774/98 - und OVG NRW, Beschluss vom 27.03.1998, a.a.O.; a.A. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26.06.1999 - 2 B 11189/99 -, RiA 2000, 47, wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung erst durchgreift, wenn bei den übrigen Hilfskriterien, insbesondere der Leistungsentwicklung, ein Gleichstand gegeben ist.

Vorliegend lässt sich bei Beachtung dieser Maßgaben nicht feststellen, dass in der Person des Beigeladenen liegende Gründe überwiegen. Zwar wäre es nicht ausgeschlossen, im Rahmen der Öffnungsklausel auch das - einen Leistungsbezug aufweisende - Ergebnis des AC-Verfahrens zu berücksichtigen. Der hier ermittelte Vorsprung des Beigeladenen von 48 zu 44 Punkten bei einer Höchstpunktzahl von 50 Punkten erscheint aber als nicht so deutlich, dass er den grundsätzlichen Vorrang der Frauenförderung ausgleichen könnte. Dies gilt umso mehr deshalb, weil der Beigeladene als im fraglichen Arbeitsbereich bereits tätiger „Hausbewerber" mit einem erheblichen Erfahrungsvorsprung in das AC-Verfahren gegangen ist und die Antragstellerin es als „Außenseiterin" geschafft hat, eine ebenfalls dem Spitzenbereich zuzuordnende Bewertung zu erhalten, was die Erwartung rechtfertigt, dass sie bereits nach kurzer Einarbeitungsphase zumindest das gleiche Leistungsniveau erreichen würde, wie es für den Beigeladenen prognostiziert worden ist. Auch die üblicherweise als Hilfskriterien herangezogenen und somit auch im Rahmen der Öffnungsklausel relevanten (Dienst-)Altersgesichts-punkte sprechen nicht entscheidend für den Beigeladenen. Dieser ist zwar rund vier Jahre älter als die Antragstellerin. Letztere ist aber, obwohl noch gleichzeitig (März 1986) mit dem Beigela-denen zur Amtsrätin/zum Amtsrat ernannt, bereits im März 1989 und somit rund drei Jahre früher als der Beigeladene (Februar 1992) zur Oberamtsrätin/zum Oberamtsrat befördert worden.

Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, dem Beigeladenen alsbald die Funktion des Referenten im Referat xxxxx zu übertragen, ein Anordnungsgrund im Sinne des stattgebenden Tenors. Zwar führte die Dienstpostenvergabe für die Antragstellerin noch nicht zu einem endgültigen Rechtsverlust, da dieser erst durch die Beförderung des Beigeladenen zum Regierungsrat und dessen Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. eintritt, der Beigeladene aber zuvor gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 und 3 Buchstabe c) LVO eine neunmonatige Erprobungszeit auf dem Dienstposten des Referenten - erfolgreich - durchlaufen muss. Da aber der bereits jetzt nach dem Prinzip der Bestenauslese ausgewählte Beigeladene sodann ohne ein weiteres Auswahlverfahren befördert würde und die Wahrnehmung der höherwertigen Aufgaben einen Erfahrungsvorsprung bewirken würde, ist schon die Vergabe des Beförderungsdienstpostens als Vorstufe der endgültigen Übertragung der entsprechenden Planstelle geeignet, eine Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin zu gefährden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.06.1987 - 6 B 809/87 -; Beschluss der Kammer vom 19.07.2001 - 2 L 1330/01 -.

Der Antrag bleibt allerdings erfolglos, soweit er darauf gerichtet ist, die einstweilige Anordnung über den in der Beschlussformel genannten Zeitpunkt hinaus auf die Zeit bis zur Unanfechtbarkeit der Beförderungsentscheidung zu erstrecken. Dem Rechtsschutzanspruch ist in aller Regel hinlänglich Rechnung getragen, wenn die Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung reicht. Mehr als eine solche Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts kann der Antragsteller auch im Hauptsacheverfahren regelmäßig nicht erzielen. Im Übrigen ist effektiver Rechtsschutz bereits durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Gewähr leistet. Hierbei ist allerdings im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon auszugehen, dass erneut eine - einen weiteren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ermöglichende - Mitteilung an die Antragstellerin ergeht, wenn der Antragsgegner auf Grund der neuen Auswahlentscheidung wiederum beabsichtigt, die hier streitige Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.1992 - 12 B 3877/91 -; Beschluss der Kammer vom 20.01.1994 - 2 L 6971/93 -; so nunmehr auch die Rechtsprechung des 6. Senats des OVG NRW, vgl. Beschluss vom 13.09.2001 - 6 B 1776/00 -.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei dem Obsiegen der Antragstellerin ein höheres Gewicht zukommt als ihrem Unterliegen. Dem Beigeladenen konnten Kosten nicht auferlegt werde, da er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO); aus diesem Grund und weil er auf der Seite des überwiegend unterlegenen Antragsgegners steht, entspricht es andererseits der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Referenzen

Dieser Inhalt enthält keine Referenzen.