Beschluss vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 2 L 1760/11

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung un-tersagt, eine der beiden der Realschule C in N zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungs¬gruppe A 13 BBesO mit der Beigeladenen zu beset¬zen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffas¬sung des Ge¬richts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Ver¬fahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 21. November 2011 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungssatz im Wesentlichen entsprechende Antrag ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung das Bestehen eines Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen, besteht zunächst ein Anordnungsgrund. Denn durch deren mit einer Beförderung verbundene Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO würde das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

Die Antragstellerin hat auch einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de.

Hiernach erweist sich die Beförderungsentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen als rechtsfehlerhaft.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - sowie § 9 Beamtenstatusgesetz in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz - LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den oder die Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend als erfüllt anzusehen, weil der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung das Hilfskriterium Dienstalter angewandt hat, ohne hierbei einen hinreichenden Bezug zum Leistungsgrundsatz herzustellen.

Allerdings dürfte das Auswahlverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden sein. Der Antragsgegner hat die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung durch die Bezirksregierung E (Bezirksregierung) in ausreichendem Umfang in dem Abschlussvermerk vom 7. Oktober 2011 dokumentiert und sie der Antragstellerin in der sog. Konkurrentenmitteilung vom 26. Oktober 2011 mit dem für sie maßgeblichen Grund (Heranziehung des Hilfskriteriums Beförderungsdienstalter) zur Kenntnis gebracht. Eine weitergehende Konkretisierung der Kriterien für die getroffene Auswahlentscheidung ergibt sich aus den Verwaltungsvorgängen. Die darin befindliche Bewerberübersicht weist u.a. die Namen der Bewerber, die Ergebnisse ihrer dienstlichen Beurteilungen und die jeweilige Dienstzeit im statusrechtlichen Amt aus. Damit ist dem Dokumentationserfordernis Genüge getan, weil insoweit die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen ausreicht, deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 , NVwZ 2007, 1178.

Ferner wurde die Gleichstellungsbeauftragte beteiligt (§ 18 Abs. 2 Landesgleichstellungsgesetz), die nach Information über die beabsichtigte Beförderung unter dem 13. Oktober 2011 keine Bedenken erhoben hat. Auch ist der Personalrat nach § 66 Abs. 1, § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Landespersonalvertretungsgesetz beteiligt worden und hat der Auswahlentscheidung am 25. Oktober 2011 ausdrücklich zugestimmt.

Die Auswahlentscheidung erweist sich aber als materiell rechtsfehlerhaft. Der Antragsgegner hat keine dem Prinzip der Bestenauslese genügende Entscheidung getroffen.

Allerdings dürfte er rechtsfehlerfrei davon ausgegangen sein, dass die Antragstellerin und die Beigeladene auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilungen für die zu besetzende Stelle im Wesentlichen gleich gut qualifiziert sind. Beide haben in ihren aus Anlass der streitigen Beförderungsauswahlentscheidung erstellten dienstlichen Beurteilungen vom 21. Dezember 2011 bzw. vom 29. November 2011 das Gesamturteil "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" erzielt. Auch die im Besetzungsvermerk vom 7. Oktober 2011 getroffene Feststellung, dass der Vergleich der Beurteilungen im Rahmen einer "Binnendifferenzierung" – gemeint ist: inhaltliche Auswertung bzw. Ausschöpfung – nicht zur Feststellung eines Qualitätsvorsprunges eines Bewerbers geführt habe, dürfte im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken begegnen.

Der Dienstherr ist allerdings verpflichtet, einen Leistungsvergleich auch anhand des übrigen Inhalts der dienstlichen Beurteilungen in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne Weiteres auf das Gesamturteil der Beurteilungen beschränken.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, IÖD 2011, 220; OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2011 – 6 B 43/11 -, juris, m.w.N.

Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn indes ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine – unter Umständen erhöhte – Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2011, a.a.O.

Die vom Antragsgegner getroffene Feststellung, die Beurteilungen seien "von den jeweiligen Schulleitern ohne Vorgabe standardisierter Bewertungsbegrifflichkeiten erstellt" worden, sodass "Formulierungen von der Wortwahl, dem Wortverständnis und den stilistischen Vorlieben des Beurteilers abhängen" und deshalb eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen nicht zuließen, kann zwar im Grundsatz ein Absehen von der inhaltlichen Ausschöpfung insbesondere in den Fällen ermöglichen, in denen die Beurteilungen von verschiedenen Beurteilern verfasst worden sind. Ob sich der Dienstherr auf derartige Erwägungen beschränken kann, wenn zu dem Kreis der Bewerber auch solche gehören, die – wie hier die Antragstellerin und die Beigeladene – von demselben Schulleiter aus demselben Anlass beurteilt worden sind, oder ob er gehalten ist, im Verhältnis dieser Bewerber zueinander jedenfalls dann in einen weiter gehenden Vergleich der Einzelbewertungen einzutreten, wenn insoweit Unterschiede deutlich zu Tage getreten sind,

vgl. hierzu VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011 – 2 L 1435/11 -,

kann vorliegend dahinstehen. Denn eine inhaltliche Ausschöpfung liegt bei näherer Befassung mit den Einzelfeststellungen in den Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht nahe. Die Beurteilungen vom 29. November 2010 und vom 21. Dezember 2010 entsprechen einander in weiten Teilen bis hin zu Wortwahl und Formulierungen. Soweit sie voneinander abweichen, betrifft das die Beschreibungen des jeweiligen Tätigkeitsfeldes. Zwar gibt es auch im wertenden Teil Abweichungen inhaltlicher Art, doch finden sich (einseitige) positive Hervorhebungen sowohl bei der Antragstellerin als auch bei der Beigeladenen. Einen sich aufdrängenden oder naheliegenden Leistungsvorsprung einer der beiden Bewerberinnen begründen sie jedenfalls nicht.

Die Einschätzung des Antragsgegners, beide Bewerberinnen seien aktuell im Wesentlichen gleich qualifiziert, ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Leistungsentwicklung in Frage zu stellen. Da die – im Übrigen gleichermaßen mit der Bestnote abschließenden - Vorbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen jeweils gegen Ende ihrer Probezeit verfasst worden sind und Aussagen zur Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, nicht jedoch zur Eignung für ein Beförderungsamt treffen, war der Antragsgegner auch nicht gehalten, auf den Gesichtspunkt abzustellen, welche der Bewerberinnen die bessere Leistungsentwicklung aufzuweisen hat,

vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2002 – 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398, und vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695,

sondern konnte die Auswahlentscheidung auf der Grundlage von Hilfskriterien, hier des Hilfskriteriums "Dienstalter", treffen.

Hierunter versteht der Antragsgegner, wie sich aus der Antragserwiderung ergibt, die Dienstzeiten nach der Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit (Anstellung bzw. Verbeamtung auf Lebenszeit). Gleichwohl ist es nicht geboten, das Dienstalter auf der Grundlage von Bestimmungen der Laufbahnverordnung (LVO) zu ermitteln. Das gilt auch für die Vorschrift des § 11 LVO, zumal diese lediglich regelt, welche (Mindest-)Dienstzeiten nachgewiesen sein müssen, um überhaupt befördert werden oder aufsteigen zu können. Auch der Antragsgegner stellt, wie er in der Antragserwiderung betont hat, bei der Ermittlung des im Rahmen einer Beförderungsauswahlentscheidung heranzuziehenden Hilfskriteriums "Dienstalter" nicht auf die Dienstzeiten der Bewerber im Sinne des § 11 LVO ab.

Ausgehend vom Ende der Probezeit wiese allerdings die Beigeladene ein höheres "Dienstalter" auf. Denn während sie bereits am 28. November 2000 planmäßig angestellt worden ist, war das bei der Antragstellerin erst am 14. Juli 2005 der Fall. Bei dieser Betrachtungsweise bleiben indes die Zeiten unberücksichtigt, die sich durch die vom Antragsgegner zu vertretende Verzögerung der Verbeamtung der Antragstellerin ergeben haben. Er hatte diese zum 8. August 1994 zunächst lediglich (unbefristet) als Lehrerin im Angestelltenverhältnis eingestellt und sie erst in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen, nachdem das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 16. März 2004 (6 A 1524/02) entschieden hatte, über den Verbeamtungsantrag der Antragstellerin müsse unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut befunden werden, weil die frühere Ablehnung der Verbeamtung rechtswidrig gewesen sei. Durch die Nichtberücksichtigung der sich hieraus ergebenden Verzögerung hat der Antragsgegner bei der Handhabung des Hilfskriteriums Dienstalter den Leistungsgrundsatz nicht hinreichend beachtet.

Wie bereits ausgeführt, hat jeder Deutsche gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, juris, m.w.N.

Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten um eine Beförderungsstelle ist es zwar in das pflichtgemäße, dabei grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn gestellt, welchen zusätzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten – den sog. Hilfskriterien – er bei seiner Entscheidung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst; auch gibt es unter den (rechtlich bedenkenfreien) Hilfskriterien keine starre Reihenfolge, an die der Dienstherr gebunden wäre. Dieses Ermessen ist aber nicht schrankenlos. Insbesondere darf durch das gewählte Auswahlkriterium der zwingend zu beachtende Leistungsgrundsatz als Prinzip nicht in Frage gestellt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 – 1 B 581/01 -, NWVBl 2002, 236, und vom 14. August 2001 – 1 B 175/01 – m.w.N., www.nrwe.de; BVerwG, Urteil vom 21. August 2002 – 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370: "leistungs- und eignungsbezogene Hilfskriterien".

So dürfen Dienstalter, Lebensalter und Zeitpunkt der letzten Beförderung bei Auswahlentscheidungen für die Besetzung eines höher bewerteten Dienstpostens nur berücksichtigt werden, falls ihnen für Eignung, Leistung und Befähigung des Bewerbers Bedeutung zukommt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2006 – 2 B 2.06 -, IÖD 2006, 254.

Zwar hält sich das Hilfskriterium Dienstalter grundsätzlich im Rahmen des vom Dienstherrn bei Beförderungen zu beachtenden Leistungsprinzips und darf auch bei einem verhältnismäßig geringen Unterschied den Ausschlag geben.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juni 2008 – 6 B 728/08 – und vom 21. März 2006 - 6 B 228/06 -, jeweils www.nrwe.de.

Indes ist es mit dem Leistungsgrundsatz nicht mehr vereinbar, bei der Bemessung des Dienstalters die Zeiten unberücksichtigt zu lassen, die sich durch die vom Antragsgegner zu vertretende Verzögerung bei der Verbeamtung der Antragstellerin ergeben haben. Eine Beförderungspraxis, die Beförderungsaussichten vom Dienstalter abhängig macht, steht nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt ist. Die mit der Heranziehung des Dienstalters verbundenen Überlegungen müssen geeignet und erforderlich sein, eine Beurteilung des Leistungsvermögens und eine Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 28. August 2006 – 3 CE 06.1402 -, juris, zur Voraussetzung eines Mindestdienstalters.

Das "Dienstalter" wird deshalb als ein zwar nachrangiges, aber gleichwohl taugliches Auswahlkriterium angesehen, weil sich die in einem höheren Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird und das Dienstalter sich in diesem Fall auf die Beurteilung leistungsbezogener Gesichtspunkte auswirkt.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 28. August 2006, a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Februar 1996 – 10 B 13738/95 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 7. April 2005 – 2 L 119/05 -, juris.

Dieser Überlegung folgend dürfen bei der Bemessung des Dienstalters keine Zeiten ausgeklammert werden, die in gleicher Weise zu einer umfassenderen Berufserfahrung beigetragen haben wie die Zeiten nach einer Verbeamtung auf Lebenszeit. Hierzu zählen im Falle der Antragstellerin jedenfalls die Zeiten, um die sich ihre Verbeamtung auf Lebenszeit verzögert hat, weil der Antragsgegner sie – wie rechtskräftig festgestellt - zu Unrecht nicht von Beginn an in ein Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt hat. In dieser Zeit war sie wie die Beigeladene unbefristet als Lehrerin an öffentlichen Schulen des Landes NRW tätig und somit ebenso in der Lage, Berufserfahrung zu sammeln. Wäre sie demnach am 8. August 1994 nicht in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis, sondern sofort in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden, hätte sie die laufbahnrechtliche Probezeit von seinerzeit zweieinhalb Jahren (vgl. § 52 Abs. 2 Nr. 2 LVO i.d.F. vom 23. November 1995, SGV. NRW. 20301) am 8. Februar 1997 durchlaufen gehabt und wäre bereits zu diesem Zeitpunkt in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen worden. Damit hätte sie beim Hilfskriterium Dienstalter einen Vorsprung gegenüber der Beigeladenen, die erst am 29. November 2000 und damit über dreieinhalb Jahre später zur Lebenszeitbeamtin ernannt wurde.

Hiergegen kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass die Antragstellerin zwischen dem 8. Februar 1997 und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Oktober 2011 insgesamt knapp drei Jahre und zwei Monate (25. April 2000 bis 13. Juni 2003) wegen der Geburt ihres dritten Kindes Mutterschutz bzw. Erziehungsurlaub in Anspruch nahm und in dieser Zeit gerade keine Berufserfahrung sammeln konnte. Zum Einen vermag dieser Zeitraum von knapp drei Jahren und zwei Monaten den Vorsprung beim Dienstalter von über dreieinhalb Jahren nicht völlig aufzuzehren. Zum Anderen hat auch die Beigeladene nach ihrer Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im November 2000 wegen zweier Kinder Mutterschutz und Erziehungsurlaub im Umfang von insgesamt etwa drei Jahren und acht Monaten (12. Oktober 2003 bis 25. Januar 2005 und 4. Februar 2006 bis 31. Juli 2008) in Anspruch genommen und während dieser Zeit weniger als die Hälfte der regulären Arbeitszeit gearbeitet. Das Sammeln von Berufserfahrung war daher auch bei ihr während eines längeren Zeitraums deutlich eingeschränkt.

Da sich die rechtsfehlerhafte Handhabung des Hilfskriteriums, wie ausgeführt, auf das Auswahlergebnis ausgewirkt hat, ist dem Antrag stattzugeben.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Antrag gestellt und sich selbst somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Zudem ist sie in der Sache unterlegen.

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Regelwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

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