Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 15. April 2010 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Der am 00.0.1965 geborene Kläger ist chinesischer Staatsangehöriger. Er verfügt über einen unbefristeten italienischen Aufenthaltstitel. Am 10. April 2010 wurde er nach dem Prüfvermerk vom selben Tag durch Beamte des Hauptzollamts L bei einer Überprüfung der Großhandelsfirma G in N im Lagerbereich des Unternehmens beim Auspacken von Kartons angetroffen, wobei er ein Teppichmesser zum Öffnen der Kartons bei sich führte. Er habe dann die Beamten zu einem Chinarestaurant in W geführt, dessen Inhaber Herr G1 sei. In dem dort vorgelegten chinesischen Pass des Klägers habe sich ein Einreisesichtvermerk vom 1. März 2010 des Flughafens Amsterdam Schiphol befunden. In dem Chinarestaurant sei eine Frau D angetroffen worden, die angegeben habe, dass der Kläger derzeit zu Besuch in Deutschland sei und am Morgen des Tages mit Herrn G1 in die Betriebsräume der Firma G gefahren sei. Bei der darauf folgenden Vernehmung durch die Beamten des Hauptzollamts erklärte der Kläger, er habe einen festen Wohnsitz in Italien und sei dort derzeit arbeitslos. Er sei am 9. April 2010 mit dem Auto eines Freundes aus Italien nach Deutschland eingereist, um Urlaub zu machen und ggfls. ein paar Sachen zu kaufen, die er mit nach Italien nehmen könne. Er sei zu seiner Bekannten, Frau D, gefahren und habe dort übernachtet. Am Morgen des Tages sei er mit dem angetroffenen Herrn G1 in das Lagerhaus gefahren, weil er sich einige Sachen im Lager habe ansehen wollen. Herrn G1 kenne er bereits aus China. Er habe überlegt, ob er die Spielzeugfiguren, die er ausgepackt habe, mit nach Italien nehmen und dort verkaufen solle. Er habe in Italien kein Geschäft, wolle aber zukünftig vielleicht die Sachen verkaufen. Er habe nicht gewusst, dass, wenn er in Deutschland arbeiten sollte, er sich illegal hier aufhalten würde. Er habe auch nie beabsichtigt, hier zu arbeiten.

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Unter dem 21. Mai 2010 leitete das Hauptzollamt L ein Strafverfahren wegen Verstoßes gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gegen den Kläger ein, das von der Staatsanwaltschaft N mit Verfügung vom 15. Juli 2010 gemäß § 153 a StPO eingestellt wurde, nachdem die vom Kläger durch das Hauptzollamt L einbehaltene Barsicherheit von 100,00 Euro an die Gerichtskasse L überwiesen worden war.

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Am 13. April 2010 wurde der Kläger durch die Ausländerbehörde der Beklagten bei einer Vorsprache gemäß § 28 VwVfG NRW dazu angehört, dass beabsichtigt sei, ihn aus Deutschland auszuweisen. Ihm wurde die freiwillige Ausreise gestattet und am 15. April 2010 eine Grenzübertrittsbescheinigung ausgehändigt, nachdem er eine Bahnfahrkarte für seine Ausreise nach Italien vorgelegt hatte.

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Mit dem Kläger persönlich ausgehändigter Ordnungsverfügung vom 15. April 2010 wies die Beklagte diesen aus der Bundesrepublik Deutschland aus, forderte ihn zur Ausreise auf und drohte für den Fall, dass er bis zum 17. April 2010 seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkomme, seine Abschiebung vorrangig nach Italien an. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Aufenthaltsgesetz erfüllt habe. Er sei ohne die erforderliche Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit in das Bundesgebiet eingereist. Damit liege ein nicht nur geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften vor, der eine Ausweisung nach § 55 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG rechtfertige. Schutzwürdige persönliche, wirtschaftliche oder sonstige Bindungen seien im Fall des Klägers nicht gegeben. Den Interessen der Bundesrepublik Deutschland sei gegenüber den privaten Interessen des Klägers der Vorrang einzuräumen. Die Maßnahme entspreche auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

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Per Post übersandte der Kläger der Beklagten die am 16. April 2010 abgestempelte Bahnfahrkarte über seine Rückreise nach Italien sowie eine Bescheinigung der Gemeindeverwaltung "H" vom 20. April 2010 über seine Anwesenheit dort.

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Der Kläger hat am 17. April 2010 die vorliegende Klage erhoben, mit der er die Aufhebung der Ordnungsverfügung begehrt. Er wiederholt seinen bisherigen Vortrag.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 15. April 2010 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung nimmt sie im wesentlichen Bezug auf den Inhalt der angefochtenen Verfügung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des Hauptzollamts L.

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Entscheidungsgründe:

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Die Entscheidung ergeht durch die Einzelrichterin, nachdem ihr der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 19. April 2012 zur Entscheidung übertragen worden ist.

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15. April 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen, in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung der Beklagten ausgesprochenen Ausweisung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 15. November 2007 – 1 C 45/06 -, juris.

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Nach § 55 Abs. 1 AufenthG kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt. Dies ist nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AuenthG insbesondere der Fall, wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Das ist nach der Überzeugung des Gerichts nicht der Fall.

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Der Kläger hat – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG erfüllt, denn es lässt sich nicht feststellen, dass er entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ohne einen nach § 4 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel eingereist ist. Der Kläger bedurfte für die Einreise keines Aufenthaltstitels im Sinne des § 4 AufenthG, weil er als Inhaber eines unbefristeten italienischen Aufenthaltstitels nach europäischem Recht hiervon befreit war. Insoweit verweist § 15 AufenthV insbesondere auf das Schengener Durchführungsübereinkommen - SDÜ -,

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Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19. Juni 1990 (BGBl. II 1993, S. 1010), zuletzt (mittelbar) geändert durch Art. 6 Nr. 3 a) des Gesetzes vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2576) – Schengener Durchführungsübereinkommen –

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i.V.m. dem Protokoll (Nr. 19) über den in den Rahmen der Europäischen Union einbezogenen Schengen-Besitzstand,

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Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - PROTOKOLLE -, ABl. 2008, S. 290 – 292.

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Nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ können sich Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu drei Monate in einem Zeitraum von 6 Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a), c) und e) des Schengener Grenzkodex – SGK -,

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Verordnung VO (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex, ABl. Nr. L 105 S. 1), zuletzt geändert durch Art. 2ÄndVO (EU) 265/2010 vom 25. März 2010 (ABl. Nr. L 85, S. 1),

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genannten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaates stehen.

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Diese Einreisevoraussetzungen hat der Kläger erfüllt. Entsprechend Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a) SGK verfügte er über einen italienischen Aufenthaltstitel. Auch Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c) SGK stand seiner Einreise nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift muss der Drittausländer unter anderem über ausreichende Mittel zum Bestreiten des Lebensunterhaltes sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben. Dafür, dass der Kläger bei seiner Einreise nicht über ausreichende Mittel zum Bestreiten seines Lebensunterhalts verfügte, gibt es keine Anhaltspunkte. Bei seiner Anhörung am 13. April 2010 durch die Beklagte gab er an, er habe bei seiner Einreise über Geldmittel in Höhe von 300 Euro verfügt. Allein aus der Höhe des Betrages lässt sich nicht schließen, dass dieser Betrag für seinen Aufenthalt nicht ausgereicht hätte.

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Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Kläger mit der Einreise eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaates dargestellt hätte (Art. 5 Abs. 1 Buchstabe e) SGK). Zwar umfasst der Begriff der öffentlichen Ordnung in diesem Sinne auch das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit nach dem deutschen Ausländer- und Polizeirecht

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• Vgl. Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl., 2007, S. 212 -,

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weshalb eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung i.S.d. Art. 5 Abs. 1 Buchstabe e) SGK insbesondere dann angenommen werden kann, wenn das Ausländer- und Arbeitsrecht für den beabsichtigten Aufenthaltszweck des Drittausländers keine legale Verwirklichungsmöglichkeit vorsieht und somit zu befürchten ist, dass der Ausländer den Aufenthalt illegal erreichen will,

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vgl. Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl. 2007, S. 213 m.w.N..

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Eine Aussage dahingehend, dass eine Einreise eines Drittausländers nach Art. 21 SDÜ nur erlaubnisfrei ist, wenn sie lediglich zu Besuchszwecken erfolgt, lässt sich den Regelungen hingegen nicht entnehmen. Sie verhalten sich hinsichtlich der Ausübung einer Erwerbstätigkeit neutral. Denn Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c) SGK verweist ausdrücklich auf andere - nationalstaatliche - Regelungen, indem er für die Frage der Sicherung des Lebensunterhalts die Möglichkeit offen lässt, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben. Die Vorschrift verfolgt damit ersichtlich allein den Zweck der Verhinderung einer Zuwanderung in die Sozialleistungssysteme der Mitgliedstaaten. Eine Bewertung des Einreise- und – über Artikel 21 SDÜ – Aufenthaltsrechts mit Hilfe der Frage, ob ein Drittausländer einer erlaubten oder nicht erlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen will, ist damit nicht verbunden.

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So auch VG Frankfurt, Urteil vom 14. Dezember 2010 – 7 K 851/10.F -, juris; VG Darmstadt, Beschluss vom 5. Juni 2008 – 5 L 277/08.DA -, juris; Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl. 2007, S. 162.

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Feststellungen dahingehend, dass der Kläger bereits bei der Einreise die Absicht der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hatte, lassen sich nicht treffen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass er später bei Ausübung einer Erwerbstätigkeit angetroffen wurde, ergeben sich dafür - entgegen den Ausführungen der Beklagten in der angefochtenen Ordnungsverfügung - keine belastbaren Anhaltspunkte. Der Kläger hat gegenüber den Bediensteten des Hauptzollamts L und der Beklagten angegeben, er sei eingereist, um Frau D zu besuchen, die diese Angaben bestätigt hat. Andere Feststellungen lassen sich zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht treffen. Auf die Frage, ob die Absicht, im Bundesgebiet ohne weitere ausdrückliche Erlaubnis erwerbstätig zu werden, bereits das Recht auf Einreise nach diesen Vorschriften ausschließt, kommt es daher an dieser Stelle nicht an. Bedurfte der Kläger somit keines besonderen Aufenthaltstitels, ist er nicht im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG unerlaubt eingereist.

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Auch der Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG liegt nicht vor. Dieser setzt voraus, dass sich der Kläger ohne erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG im Bundesgebiet aufgehalten hat und a) vollziehbar ausreisepflichtig war, b) ihm eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen war und c) die Abschiebung nicht ausgesetzt war.

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Es kann letztlich auch insoweit offen bleiben, ob der Kläger am 10. April 2010 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. In diesem Fall könnte sein Aufenthaltsrecht nach Art. 21 Abs. 1 SDÜ i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SGK erloschen sein, weil er damit den Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III verwirklicht haben könnte. Dieses könnte eine Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Buchstabe e) SGK darstellen, weil er entgegen § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eine Beschäftigung ausgeübt hätte, für die er nicht über die nach § 4 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erforderliche (Aufenthalts-) Erlaubnis verfügt hätte.

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Jedoch sind, auch wenn man vom Vorliegen dieser Voraussetzungen und daraufhin von einem unmittelbaren Erlöschen des Aufenthaltsrechts des Klägers aus Art. 21 SDÜ ausginge -

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so: VG München, Urteil vom 27. Juli 2010 – M 10 K 09.3655 -, juris -

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die Voraussetzungen des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zum jetzigen - für die rechtliche Beurteilung der angefochtenen Ausweisung entscheidungserheblichen - Zeitpunkt nicht gegeben.

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Denn die weitere Voraussetzung für die Annahme des Straftatbestandes des § 95 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b) AufenthG, eine ausländerbehördliche Entscheidung, dass dem Kläger eine Ausreisefrist nicht gewährt würde, lag nicht vor. Der Aufenthalt des Klägers war nach Art. 21 SDÜ bis zum Zeitpunkt der - hier unterstellten – Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erlaubt, ohne dass er sich bis dahin der ausländerbehördlichen Überwachung stellen musste. Er hat sich weder der ausländerbehördlichen Überwachung entzogen noch gegen sonstige ausländerrechtliche Ordnungsvorschriften verstoßen. Die Ausländerbehörde hatte bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Ausweisungsverfügung weder über seine Ausreiseverpflichtung entschieden noch die Gewährung einer Ausreisefrist abgelehnt. Der Kläger wäre nach Umsetzung der Richtlinie 2008/115/EG - Rückführungsrichtlinie - nach § 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG in der seit dem 22. November 2011 geltenden Fassung aufzufordern gewesen wäre, sich unverzüglich nach Italien zu begeben. Unabhängig von der Frage, ob Art. 6 der Rückführungsrichtlinie mit dieser Vorschrift ausreichend umgesetzt wurde, sind die Voraussetzungen für die Erfüllung des Straftatbestands des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht gegeben, denn die Ausländerbehörde hatte vor Erlass der Ausweisung keine auf eine Ausreiseverpflichtung des Klägers nach Italien gerichtete Entscheidung getroffen, sondern ihn vielmehr gleichzeitig mit der Ausweisung (generell) zur Ausreise aufgefordert.

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Vergl. Hierzu Zeitler, HTK-AuslR / §95 AufenthG / zu Abs. 1 Nr. 2 04/21012 Nr. 5.

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Als Grundlage einer Ausweisung des Klägers kommt daher nur eine vom Kläger begangene Ordnungswidrigkeit nach § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III in Betracht. Nach dieser Vorschrift handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eine Beschäftigung ausübt. Gemäß § 4 Abs. 3 AufenthG dürfen Ausländer eine Erwerbstätigkeit nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 AufenthG hätte der Kläger einer Erlaubnis bedurft, weil sein Aufenthaltsrecht aus Art. 21 SDÜ eine derartige Erlaubnis nicht beinhaltete. Wie dargelegt, verhält sich diese Vorschrift zur Frage der Erwerbstätigkeit eines Drittausländers neutral. Dieser Verstoß gegen § 4 Abs. 3 AufenthG erfüllt den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III.

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Geht man davon aus, dass der Kläger im Lagerhaus der G einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, als er dort Kartons auspackte, hat er diesen Ordnungswidrigkeitstatbestand nach § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III erfüllt, wobei ihm möglicherweise der Vorwurf der Fahrlässigkeit zu machen wäre.

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Die Frage, ob ein solcher Rechtsverstoß des Klägers vorgelegen hat, kann jedoch letztlich offen bleiben. Denn selbst bei Zugrundelegung der vom Hauptzollamt L ermittelten Umstände und ihrer Qualifizierung als Erwerbstätigkeit ist dieser am Tag nach der Einreise des Klägers am 10. April 2010 erstmalig begangene und – bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung – einmalige Rechtsverstoß als vereinzelt auch als geringfügig anzusehen. Diese Ordnungswidrigkeit ist gemäß § 404 Abs. 3 SGB III mit einer Geldbuße von bis zu fünftausend Euro sanktioniert und liegt daher allenfalls im mittleren Bereich der Sanktionierung von Ordnungswidrigkeiten. Daraus folgt, dass der Gesetzgeber diesem Rechtsverstoß keine besondere Schwere beimisst. Für die Wertung des Rechtsverstoßes des Klägers als geringfügig spricht auch die Entscheidung der Staatsanwaltschaft N, das Ermittlungsverfahren gegen ihn, das wegen – des rechtlich schwerer wiegenden - Verstoßes gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG eingeleitet worden war, ohne weitere Prüfung durch Verfügung vom 15. Juli 2010 gemäß § 153 a StPO einzustellen, nachdem der Kläger eine Sicherheitsleistung in Höhe von 100,00 Euro geleistet hatte.

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Darüber hinaus hat die Beklagte das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Ermessensentscheidung der Behörde ist durch das Gericht darauf zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch wurde, § 114 S. 1 VwGO, § 40 VwVfG NRW. Die Beklagte hat mit der Ausweisung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, indem sie ihrer Entscheidung zu Lasten des Klägers eine fehlerhafte rechtliche Bewertung seines Verhaltens zu Grunde gelegt hat. Bei ihrer Entscheidung ist sie fälschlich von der rechtlichen Annahme ausgegangen, der Kläger habe die Straftatbestände des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG und § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG verwirklicht und sich zweier Vergehen schuldig gemacht. Dies beeinflusst die Bewertung der Schwere des dem Kläger vorgeworfenen Rechtsverstoßes grundlegend, sodass von einer ordnungsgemäßen Abwägung der öffentlichen Interessen mit den Interessen des Klägers nicht mehr gesprochen werden kann. Hinzu kommt, dass der Kläger bereits bei Erlass der Ausweisungsverfügung glaubhaft versichert hatte, ausreisen zu wollen und eine Bahnfahrkarte für die Reise von W nach Mailand mit Reservierung für den 16. April 2010 vorgelegt hatte, sodass die Ausweisung insgesamt nicht mehr den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit entspricht.

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Erweist sich die Ausweisung somit als rechtswidrig und ist diese aufzuheben, gilt dies ebenfalls für die aufgrund der Ausweisung ausgesprochene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 711, 708 Nr. 11 ZPO.