Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 16 K 7626/20

Tenor

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird es eingestellt.

Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des M. (M1. ) vom16. November 2020 wird aufgehoben, soweit das Inverkehrbringen des Produkts „B. A. Kapseln“ in den Varianten „für kleine Hunde bis 10 kg“, „für mittelgroße Hunde von 10-35 kg“ und „für große Hunde von 35-50 kg“ untersagt wurde.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/8 und das beklagte Land zu 7/8.

Das Urteil ist wegen der Kosten für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages, für das beklagte Land ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt u.a. über ihre Internetseite Futtermittel, darunter das Produkt „B. A. Kapseln“, das in den Varianten „für kleine Hunde bis 10 kg“, „für mittelgroße Hunde von 10-35 kg“, „für große Hunde von 35-50 kg“ und „für Katzen“ angeboten wird. Die Kapseln bestehen aus Bierhefe-Pulver, dem Thiamin (Vitamin B1) zugesetzt ist. In der Produktbeschreibung für die Variante „für kleine Hunde bis 10 kg“ auf der Internetseite der Klägerin heißt es u.a. (www.xxxxxxxx.de; letzter Abruf am6. September 2021):

„Unterstützt den Schutz vor Zecken

B. A. Kapseln tragen dazu bei, den natürlichen Hautstoffwechsel zu unterstützen und können Deinem Vierbeiner helfen die natürliche Hautbarriere aufrecht zu erhalten.

Unterstützt einen normalen Vitamin-B Haushalt

Zur Aktivierung des Hautstoffwechsels für Vorbeugemaßnahmen bei Zecken“

Die Produktbeschreibungen für die zwei weiteren Varianten der „A. Kapseln“ für Hunde sind weitgehend inhaltsgleich. Die Beschreibung zu dem Produkt „A. Kapseln für Katzen“ beginnt mit dem abweichenden „Untertitel“

„Spezielle Kombination aus Bierhefe und Thiamin“

und stimmt im Übrigen im Wesentlichen mit den Beschreibungen der drei anderen Varianten überein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Gerichtsakte genommenen Ausdrucke Bezug genommen.

Mit E-Mail vom 27. April 2020 wies das M. (M1. ) die Klägerin – neben Hinweisen zu anderen Produkten – darauf hin, dass durch die Kennzeichnung der „A. “-Produkte, insbesondere durch den Eigennamen, eine antiparasitäre Wirkung suggeriert werde. Da kein wissenschaftlicher Nachweis vorliege, sei die Kennzeichnung irreführend. Das M1. kündigte an, der Klägerin das Inverkehrbringen der Produkte zu untersagen, falls die Kennzeichnung nicht korrigiert werde. Die Klägerin nahm mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Mai 2020 Stellung und legte die Studie „Effects of a standardized natural yeast-thiamine-complex in 34 dogs with tick infestation“ aus dem Jahr 2019 vor, die das Produkt „G. “ betrifft. Mit E-Mail vom 4. Juni 2020 erwiderte das M1. , es sei nicht ersichtlich, ob die „A. “-Produkte hinsichtlich des Gehalts an Bierhefe und Thiamin mit dem Produkt „G. “ vergleichbar seien. Zudem sei ein Produkt nicht mehr als Futtermittel, sondern als Arzneimittel oder Biozid einzuordnen, wenn es eine repellierende Wirkung gegen Zecken habe und damit beworben werde. Mit Schreiben vom 19. Juni 2020 stellte die Klägerin den Gehalt an Thiaminhydrochlorid der Produkte „G. “ und „A. “ gegenüber. Sie werde die Fütterungsempfehlung für „A. “ so deklarieren, dass die gleiche Aufnahme des Stoffes pro kg Körpergewicht wie bei „G. “ erreicht werde. Das Produkt sei ein Ergänzungsfuttermittel, kein Arzneimittel oder Biozid-Produkt. Dies ergebe sich aus der dem Schreiben beigefügten überarbeiteten Produktbeschreibung. Im Übrigen werde auch „G. “ als Ergänzungsfuttermittel vertrieben. Mit E-Mail vom 9. September 2020 bekräftigte das M1. seine Absicht, der Klägerin das Inverkehrbringen von Produkten, die mit einer antiparasitären Wirkung beworben werden, zu untersagen. Auch bei „G. “ handele es sich nicht um ein Futtermittel. Die zuständige Futtermittelüberwachungsbehörde sei bereits informiert. Hierzu nahm die Klägerin nochmals Stellung.

Mit Ordnungsverfügung vom 16. November 2020, den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 19. November 2020, traf das M1. folgende Anordnungen gegenüber der Klägerin:

„1. Hiermit untersage ich Ihnen das Inverkehrbringen sämtlicher Futtermittel mit der Auslobung ‚Zeckenschild‘ nebst der Bewerbung der Produkte mit dieser Angabe.

2. Weiter untersage ich Ihnen, Futtermittel mit einer antiparasitären Wirkung, also einer Wirkung gegen Parasiten, zu bewerben.

3. Für den Fall, dass Sie den vorgenannten Anordnungen unter Ziffer 1 und 2 nicht oder nicht vollständig nachkommen, drohe ich Ihnen ab Bestandskraft der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung an.“

Zur Begründung führte es aus: Durch die Verwendung des Begriffs „A. “ in der Kennzeichnung der Futtermittel und Angaben wie „Schutz gegen Zecken“ und „abstoßende Wirkung auf Zecken“ werde suggeriert, dass ein Zeckenbefall verhindert oder behoben werden könne. Gemäß Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 767/2009 dürften Kennzeichnung auf Aufmachung von Einzel- und Mischfuttermitteln die Aufmerksamkeit besonders u.a. auf eine spezifische Funktion lenken, sofern bestimmte Bedingungen erfüllt seien. Dazu gehöre, dass eine wissenschaftliche Begründung für die Angabe vorgelegt werden müsse. Die vorgelegte Studie zu „G. “ reiche nicht als wissenschaftlicher Nachweis aus. Deshalb sei die Kennzeichnung als irreführend im Sinne des Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 767/2009 zu bewerten. Da auch die verwendete Bierhefe Thiamin enthalte, sei für die Vergleichbarkeit nicht die Menge des zugesetzten Thiamins, sondern der Gesamthiamingehalt beider Produkte entscheidend. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Studie die Wirkung des Hefe-Thiamin-Komplexes in „G. “ untersucht habe. Hefe sei ein Naturprodukt, dessen Gehalt an Inhaltsstoffen je nach Qualität variieren könne. Daher sei auch die Vergleichbarkeit der in „G. “ und in „A. “ verwendeten Hefen zu belegen. Bei alledem sei ein weiter Begriff der Kennzeichnung zugrunde zu legen. Diese umfasse auch Ausführungen in dem „Magazin“-Teil der Internetseite der Klägerin sowie Kundenbewertungen zu den Produkten auf der Internetseite.

Die Klägerin hat am 18. Dezember 2020 Klage erhoben.

Sie macht im Wesentlichen geltend: Die „A. “-Produkte seien als Futtermittel einzuordnen. Daran ändere insbesondere die Bezeichnung „A. “ nichts. Diese Bezeichnung sei auch nicht als krankheitsbezogene Angabe nach Art. 13 Abs. 3 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 767/2009 unzulässig. Das ergebe sich aus einer Entscheidung des OLG Stuttgart zu dem Produkt „Anti-Zecken Snack“. Die Bezeichnung „A. “ im Zusammenhang mit der übrigen Artikelbezeichnung der Produkte sei als Angabe zu nährstoffbezogenen Merkmalen und damit verbundenen spezifischen Funktionen („functional claim“) nach Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 767/2009 zulässig. Eine wissenschaftliche Begründung für die Aussagen zur Wirkung gegen Zecken habe sie vorgelegt. Das beklagte Land stelle die Ergebnisse der Studie nicht in Abrede. Die Studienergebnisse seien auch auf „A. “ übertragbar, da das Produkt in seiner Zusammensetzung aus den Inhaltsstoffen Bierhefe und Thiamin dem Produkt „G. “ entspreche. Sie habe den Gesamtthiamingehalt beider Produkte untersuchen lassen. Die Untersuchungsergebnisse belegten, dass bei Einhaltung der Fütterungsempfehlung „A. “ mindestens die gleiche Aufnahmemenge an Thiamin pro kg Körpergewicht wie mit „G. “ erreicht werde. Aus der Studie zu „G. “ ergebe sich, dass die beobachtete Wirkung mit dem Inhaltsstoff Thiamin in Verbindung gebracht werde. Andere Inhaltsstoffe, die für die Wirkung verantwortlich sein könnten, würden dort nicht genannt. Bei Zweifeln an der wissenschaftlichen Begründung müsse das M1. die Frage der EU-Kommission vorlegen (Art. 13 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 767/2009). Im Übrigen könnten Kundenkommentare auf der Internetseite der Klägerin ihr nicht zugerechnet werden, da sie auf den Inhalt der Angaben Dritter keinen Einfluss habe.

Die Klägerin hat ursprünglich den Antrag angekündigt,

den Bescheid des M1. vom 16. November 2020 aufzuheben.

In der mündlichen Verhandlung hat das beklagte Land klargestellt, dass mit Ziffer 1 der Verfügung ausschließlich die gegenwärtig von der Klägerin in Verkehr gebrachten „A. “-Kapseln in den oben genannten vier Varianten gemeint seien. Es hat Ziffer 2 der Ordnungsverfügung sowie die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung, soweit sie sich auf Ziffer 2 bezieht, aufgehoben. Die Beteiligten haben das Verfahren insoweit für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Ordnungsverfügung des M1. vom 16. November 2020 in der Gestalt der Erklärung des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung aufzuheben.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es führt ergänzend zur Begründung des angefochtenen Bescheides aus: Die „A. “-Produkte seien schon keine Futtermittel, da nach der Kennzeichnung nicht die Ernährungsfunktion, sondern die Wirkung gegen Zecken im Vordergrund stehe. Zu der Kennzeichnung der Futtermittel gehörten auch die Kundenbewertungen auf der Internetseite der Klägerin. Die Klägerin eröffne eine Plattform, um lobende Bewertungen zu Werbezwecken zu nutzen. Sie könne die Beiträge beeinflussen, indem sie diese beispielsweise gar nicht erst zulasse. Selbst wenn man „A. “ als Futtermittel ansehe, sei die Übertragbarkeit der Studie zu „G. “ auf die „A. “-Produkte nicht hinreichend belegt. Dafür genüge auch die vergleichende Untersuchung des Gesamthiamingehalts nicht. Bierhefe enthalte weitere Inhaltsstoffe, die möglicherweise Einfluss auf die beobachtete Wirkung hätten. Zudem sei Bierhefe kein standardisierter Stoff, sondern ein Naturprodukt. Ob die in „G. “ und in „A. “ verwendeten Hefen qualitativ übereinstimmten, sei ungewiss. Die Definition des Begriffs „Hefe“ bzw. „Bierhefe“ im Katalog der Einzelfuttermittel mache deutlich, dass es sich um eine sehr heterogene Gruppe sehr verschiedener Hefestämme handele. Die Ordnungsverfügung sei dagegen nicht darauf gestützt, dass der Begriff „A. “ eine krankheitsbezogene Aussage darstelle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge des M1. sowie der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird es eingestellt (§ 92 Abs. 3 VwGO analog).

II. Im Übrigen ist die zulässige Klage überwiegend begründet.

Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des M1. vom 16. November 2020 wurde auf die zutreffende Ermächtigungsgrundlage gestützt, denn die Produkte der Klägerin sind Futtermittel (nachfolgend 1. a). Ziffer 1 des Bescheides in der Gestalt der Erklärung des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung ist indes rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit damit das Inverkehrbringen des Produkts „B. A. Kapseln“ in den Varianten „für kleine Hunde bis 10 kg“, „für mittelgroße Hunde von 10-35 kg“ und „für große Hunde von 35-50 kg“ untersagt wurde (nachfolgend 1. b). Ziffer 1 ist dagegen rechtmäßig, soweit das Inverkehrbringen des Produkts „B. A. Kapseln“ in der Variante „für Katzen“ untersagt wurde (nachfolgend 1. c). Über diese vier Produktvarianten hinaus hat die Untersagungsverfügung nach der Erklärung des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung keine Tragweite. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung ist rechtmäßig (nachfolgend 2.).

1. a) Das M1. hat die Verfügung in Ziffer 1 des Bescheids zutreffend auf Art. 138 Abs. 1 Satz 1 lit. b, Abs. 2 Satz 1 lit. d der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel (Kontroll-VO) gestützt.

Nach Art. 138 Abs. 1 Satz 1 lit. b Kontroll-VO ergreift die zuständige Behörde geeignete Maßnahmen, wenn ein Verstoß festgestellt wird, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Zu den in Betracht kommenden Maßnahmen gehört nach Abs. 2 lit. d die Einschränkung oder das Verbot des Inverkehrbringens von Waren.

Die Verordnung ist anwendbar. Sie gilt für die amtlichen Kontrollen, mit denen die Einhaltung der Vorschriften überprüft werden soll, die u.a. im Bereich der Futtermittel und der Futtermittelsicherheit erlassen wurden (Art. 1 Abs. 2 lit. c Kontroll-VO). Dazu gehört die Verordnung (EG) Nr. 767/2009 über das Inverkehrbringen und die Verwendung von Futtermitteln (Futtermittel-VO).

aa) Die „A. “-Produkte der Klägerin sind Futtermittel im Sinne der Kontroll-VO und der Futtermittel-VO.

Art. 3 Abs. 1 lit. a Futtermittel-VO verweist wegen der Definition des Begriffs „Futtermittel“ auf die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (Lebensmittel-Basis-VO). Gemäß Art. 3 Nr. 4 Lebensmittel-Basis-VO sind Futtermittel Stoffe oder Erzeugnisse, auch Zusatzstoffe, verarbeitet, teilweise verarbeitet oder unverarbeitet, die zur oralen Tierfütterung bestimmt sind. Unter „orale Tierfütterung“ ist nach Art. 3 Abs. 2 lit. b Futtermittel-VO die Aufnahme von Futtermitteln in den tierischen Verdauungstrakt durch das Maul bzw. den Schnabel, um den Nahrungsbedarf der Tiere zu decken oder die Produktivität von normal gesunden Tieren aufrechtzuerhalten, zu verstehen. Nach dieser Definition ist ein wesentliches Kriterium für die Zuordnung eines Produkts zu den Futtermitteln die Zweckbestimmung zur Deckung des Ernährungsbedarfs. Zum Ernährungsbedarf gehören der Bedarf der Tiere beispielsweise an Energie, Nährstoffen, Mineralstoffen oder Ballaststoffen.

Vgl. Erwägungsgrund 11 Futtermittel-VO; VG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Juli 2021 – 16 L 1057/21 –, juris, Rn. 34.

Im Anschluss an diese Begriffsbestimmungen stellt die Kommission in den unverbindlichen Leitlinien für die Unterscheidung zwischen Einzelfuttermitteln, Futtermittelzusatzstoffen, Biozid-Produkten und Tierarzneimitteln fest, neben dem üblicherweise vorrangigen Zweck, das Tier mit Nährstoffen zu versorgen, könnten Einzelfuttermittel auch anderen Zwecken dienen (Empfehlung der Kommission 2011/25/EU, Anhang, Ziffer 1.2.1 dritter Anstrich).

Für die Einordnung der Produkte der Klägerin als Futtermittel kommt es – wie für die weiteren Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung – auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung an. Das folgt daraus, dass die Untersagung des Inverkehrbringens der betroffenen Produkte in Ziffer 1 des Bescheides vom 16. November 2020 nicht nur einmalig, sondern ab Bestandskraft der Verfügung dauerhaft Wirkung entfaltet.

Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2012 – 8 B 62.11 –, juris, Rn. 13 m.w.N.

An diesen Kriterien gemessen sind die „A. “-Produkte Futtermittel. Sie sind dazu bestimmt, vor allem den Stoff Thiamin (Vitamin B1) dem Verdauungstrakt der Tiere auf oralem Weg, also vermittels oraler Tierfütterung, zuzuführen. Der Ernährungsbedarf der Tiere erstreckt sich auf die Aufnahme des Vitamins, da die Zufuhr dieses und anderer Vitamine für die Aufrechterhaltung der Funktionen des Körpers unentbehrlich ist. Die Klägerin schreibt den Produkten in der Beschreibung die Funktion zu, „den natürlichen Hautstoffwechsel zu unterstützen“ und „einen normalen Vitamin-B Haushalt“ zu unterstützen. Damit ist die Ernährungsfunktion, nämlich die Versorgung mit Thiamin, angesprochen. Für die Bestimmung zur Deckung des Ernährungsbedarfs spricht auch die Fütterungsempfehlung, die die kontinuierliche Gabe von einer Kapsel täglich vorsieht. Die geringe empfohlene Fütterungsmenge spricht nicht gegen die Ernährungsfunktion. Vitamine werden typischerweise in sehr geringen Mengen aufgenommen. Zudem dienen Ergänzungsfuttermittel, als die die „A. “-Produkte in den Verkehr gebracht werden, per Definition nicht dazu, den gesamten Ernährungsbedarf eines Tieres ohne zusätzliche Fütterung anderer Futtermittel zu decken (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. j Futtermittel-VO).

Vgl. wohl a.A., aber im Ergebnis offen gelassen OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 144/18 –, juris, Rn. 52.

Dass daneben – und als Folge der Unterstützung der Thiamin-Versorgung – ein abschreckender Effekt gegen Zecken erreicht werden soll, nimmt den Produkten nicht die Bestimmung zur Tierernährung. Für die Einordnung als Futtermittel genügt es, dass sie zumindest auch der Deckung des Nahrungsbedarfs dienen, auch wenn in der Kennzeichnung die vorbeugende Funktion gegen Zecken in den Vordergrund gestellt wird.

bb) Es kann offen bleiben, ob die „A. “-Produkte – wie das beklagte Land meint – (auch) Biozid-Produkte sind. Die Verordnung (EU) Nr. 528/2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozid-Produkten gilt u.a. nicht für Biozid-Produkte, die in den Geltungsbereich der Futtermittel-VO fallen (Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 lit. h VO 528/2012). Das ist – wie soeben dargelegt – hier der Fall.

cc) Das beklagte Land kann die Einordnung der Produkte der Klägerin auch nicht mit Erfolg mit seinen Erwägungen zu Pflegeprodukten in Zweifel ziehen. Wie das beklagte Land selbst ausführt, steht einer Subsumtion unter den Begriff „Tierpflegeprodukte“, die § 2 Abs. 3 Nr. 4 AMG vom Arzneimittelbegriff ausnimmt, schon entgegen, dass dieser Kategorie nur Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen unterfallen, die zur äußerlichen Anwendung am Tier bestimmt sind, was auf die „A. “-Produkte nicht zutrifft.

b) Die materiellen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage liegen bezüglich der Produkte „B. A. Kapseln für kleine Hunde bis 10 kg“, „für mittelgroße Hunde von 10-35 kg“ sowie „für große Hunde von 35-50 kg“ nicht vor. Es ist kein Verstoß gegen futtermittelrechtliche Vorschriften festzustellen.

aa) Es liegt kein Verstoß gegen Art. 13 Abs. 3 lit. a Futtermittel-VO vor.

Nach der Vorschrift darf durch die Kennzeichnung oder Aufmachung von Einzelfuttermitteln und Mischfuttermitteln – von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen – nicht behauptet werden, dass sie eine Krankheit verhindern, behandeln oder heilen.

Die Klägerin nimmt nicht für ihre Produkte in Anspruch, dass sie eine Krankheit verhindern, behandeln oder heilen können. Das beklagte Land hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es keine entsprechenden Behauptungen in der Kennzeichnung der Produkte erblickt. Diese übereinstimmende Auffassung der Beteiligten steht im Einklang damit, dass sowohl eine Zecke als auch ein Zeckenbiss als solcher – auch bei weitem Verständnis des Krankheitsbegriffs – keine Krankheit darstellen.

Vgl. in diesem Sinne, aber im Ergebnis offen gelassen OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2019 – 2 U 144/18 –, juris, Rn. 54 ff.

bb) Die Kennzeichnung und Aufmachung der „A. “-Produkte für Hunde verstoßen auch nicht gegen Art. 13 Abs. 1 Futtermittel-VO.

Danach dürfen Kennzeichnung und Aufmachung von Einzelfuttermitteln und Mischfuttermitteln die Aufmerksamkeit besonders auf Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines Stoffes in dem Futtermittel, auf ein spezifisches nährstoffbezogenes Merkmal oder Verfahren oder auf eine spezifische damit verbundene Funktion lenken, sofern folgende Bedingungen erfüllt sind: a) Die Angabe ist objektiv, durch die zuständigen Behörden nachprüfbar und für den Verwender des Futtermittels verständlich, und b) die für die Kennzeichnung verantwortliche Person legt auf Anfrage der zuständigen Behörde eine wissenschaftliche Begründung für die Angabe vor, entweder über öffentlich zugängliche wissenschaftliche Belege oder durch dokumentierte Forschungsarbeiten des Unternehmens. Kommt die zuständige Behörde zu dem Schluss, dass die Angabe nicht ausreichend begründet ist, gilt die betreffende Angabe in der Kennzeichnung als irreführend im Sinne des Art. 11 Futtermittel-VO (Art. 13 Abs. 1 lit. b Satz 4 Futtermittel-VO).

Es ist ein weiter Begriff der „Kennzeichnung“ zugrunde zu legen, der die Zuweisung von Angaben, Hinweisen, Warenzeichen, Markennamen, Abbildungen oder Zeichen umfasst, die sich auf ein Futtermittel beziehen, durch Anbringen dieser Informationen auf jeglicher Art von Medium, welches sich auf dieses Futtermittel bezieht oder dieses begleitet, wie etwa Verpackung, Behältnis, Schild, Etikett, Schriftstück, Ring, Verschluss oder im Internet, einschließlich zu Werbezwecken (Art. 3 Abs. 2 lit. s Futtermittel-VO). Der weite Begriff ist dadurch begrenzt, dass nur solche Angaben einbezogen werden, die sich auf ein konkretes Futtermittel beziehen und die dem für die Kennzeichnung verantwortlichen Futtermittelunternehmer zuzurechnen sind. Informationen Dritter zu einem Futtermittel werden nicht erfasst.

Vgl. zu den entsprechenden Vorschriften für Lebensmittel der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht (Werkstand: 179. EL März 2021), LMIV Art. 7 Rn. 13 ff.

Demnach sind vorliegend als Teil der Kennzeichnung insbesondere alle Informationen auf der Internetseite der Klägerin zu berücksichtigen, die sich auf die konkreten „A. “-Produkte beziehen, auch wenn sie sich nicht in den unmittelbar den Produkten zugeordneten Teilen der Internetseite wie der Produktbeschreibung finden, sondern als allgemeine Informationen, etwa unter dem Reiter „Magazin“, aufbereitet sind, soweit ein hinreichender Produktbezug, z.B. durch einen Link, erkennbar ist.

Entgegen der Auffassung des beklagten Landes sind auf der Internetseite der Klägerin eingestellte Kommentare von Kunden zu den Produkten nicht der Klägerin als Futtermittelunternehmerin zuzurechnen und nicht in die Kennzeichnung einzubeziehen. Zwar mag die Klägerin mit der Kommentarfunktion die Erwartung verbinden, positive Kundenkommentare trügen zur Werbung für die Produkte bei. Nach der Verkehrsanschauung werden die Zuschreibungen in den Kundenkommentaren aber nicht als Angaben der Klägerin zu den Produkten angesehen, sondern als subjektive Äußerungen der Kunden. Zudem hat die Klägerin keinen Einfluss auf den Inhalt der Kommentare. Es dürfte nicht in der Verantwortung der Klägerin liegen, Meinungsäußerungen der Kunden, die nach Auffassung der Klägerin nicht zutreffen, zu löschen oder diesen z.B. durch einen Hinweis entgegenzutreten.

Die Angaben auf der Internetseite der Klägerin und der Verpackung der „A. “-Produkte, die diesen einen vorbeugende Wirkung gegen den Zeckenbefall der Tiere zuschreiben, unterfallen der Regelung des Art. 13 Abs. 1 Futtermittel-VO. Sie lenken die Aufmerksamkeit auf eine besondere Funktion der Futtermittel. Das gilt insbesondere für die Produktbezeichnung „A. “ und Angaben wie „unterstützt den Schutz vor Zecken“, „für Vorbeugemaßnahmen bei Zecken“ und „abstoßende Wirkung auf Zecken“.

Diese Angaben sind zulässig. Sie sind objektiv, durch die zuständigen Behörden nachprüfbar und für den Verwender des Futtermittels verständlich (Art. 13 Abs. 1 lit. a Futtermittel-VO).

Die Klägerin hat zudem – entgegen der Auffassung des beklagten Landes – eine hinreichende wissenschaftliche Begründung für die behauptete Wirkung gegen Zecken bei der Fütterung an Hunde vorgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. b Futtermittel-VO).

Die vorgelegte Studie „Effects of a standardized natural yeast-thiamine-complex in 34 dogs with tick infestation“ aus dem Jahr 2019 gelangt anhand der Beobachtungen von Hundehaltern zu dem Ergebnis, dass der Zeckenbefall der Tiere bei Fütterung des Ergänzungsfuttermittels „G. “ im Vergleich zu dem Zustand vor der Gabe des Futtermittels um rund 70 % reduziert werden konnte. „G. “ besteht ausweislich der Studie aus einer getrockneten Bierhefeart (saccharomyces cerevisiae), die eine natürliche Vitamin-B-Quelle sei, sowie einem Zusatz von 7,0 g Vitamin B1 pro kg Trockenmasse. Das mit entsprechender fachlicher Expertise ausgestattete M1. zieht die Ergebnisse dieser Studie nicht in Zweifel. Deshalb legt das Gericht diese Ergebnisse zugrunde. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts, ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen, ist insoweit nicht geboten.

Die Erkenntnisse zu dem Produkt „G. “ sind auch auf die „A. “-Produkte übertragbar. Die Produkte der Klägerin sind in Zusammensetzung und Wirkung mit dem in der Studie untersuchten Produkt vergleichbar. Die Studie führt die beobachtete Wirkung von „G. “ auf die enthaltenen B-Vitamine, insbesondere Thiamin, zurück. Aus den von der Klägerin beauftragten Untersuchungen des Gehalts an Thiamin und weiterer Vitamine der Produkte „G. “ und „A. “ ergibt sich, dass die Aufnahme an Thiamin und anderen Vitaminen pro kg Körpergewicht bei Einhaltung der Fütterungsempfehlung bei „A. “ mindestens so hoch ist wie bei „G. “. Weder bringt das beklagte Land vor, noch ergibt sich aus der Studie, dass eine höhere Aufnahme von Thiamin und anderen B-Vitaminen die Wirkung gefährden würde.

Das beklagte Land kann nicht entgegenhalten, es sei nicht ersichtlich, ob weitere in der Hefe enthaltene Stoffe für den beobachteten Effekt verantwortlich seien, und die Klägerin habe nicht belegt, dass auch die verwendete Bierhefe mit der in „G. “ enthaltenen Hefe vergleichbar sei. Art. 13 Abs. 1 lit. b Satz 1 Futtermittel-VO erlegt es dem Futtermittelunternehmer auf, eine in der Kennzeichnung eines Futtermittels verwendete Angabe wissenschaftlich zu begründen. Legt er eine Begründung vor, hat die zuständige Behörde diese Begründung zu prüfen und, falls sie diese nicht für ausreichend hält, ihre Einschätzung zu begründen (Art. 13 Abs. 1 lit. b Satz 4 Futtermittel-VO). Dabei sind die Defizite der vorgelegten wissenschaftlichen Begründung fachlich fundiert aufzuzeigen. Die bloße Äußerung von nicht näher konkretisierten Zweifeln genügt nicht, um die Begründung zurückzuweisen. Das folgt schon daraus, dass Satz 5 der Vorschrift der Behörde bei Zweifeln die Möglichkeit eröffnet, die Kommission anzurufen. Zudem ist es einerseits der zuständigen Behörde aufgrund ihrer Fachkompetenz möglich und zumutbar, Defizite der vorgelegten Begründung substantiiert aufzuzeigen, und darf andererseits die Begründungslast des Futtermittelunternehmers nicht bis zur Unmöglichkeit der wissenschaftlichen Begründung erhöht werden, ohne dass der Forderung konkret benannte Defizite zugrunde liegen.

Daran gemessen genügen die von dem beklagten Land angeführten Zweifel nicht, um die Übertragbarkeit der Studie zu „G. “ auf die „A. “-Produkte der Klägerin in Frage zu stellen. Die Studie spricht dafür, dass B-Vitamine, insbesondere Thiamin (Vitamin B1), für die vorbeugende Wirkung gegen Zecken verantwortlich sind. Der Einwand des beklagten Landes, es könnten auch andere Inhaltsstoffe der Hefe für die Wirkung verantwortlich sein, beruht demgegenüber auf einer bloßen Vermutung und kann ohne weitere Begründung der Vergleichbarkeit nicht entgegengehalten werden. Aus demselben Grund ist die Klägerin ohne weitere Begründung seitens des beklagten Landes nicht gehalten, die Vergleichbarkeit der in den beiden Produkten verwendeten Hefen zu belegen. Spricht die Studie dafür, dass der Gehalt an B-Vitaminen, insbesondere Thiamin, für die Wirkung maßgeblich ist, käme einem Vergleich beider Produkte hinsichtlich weiterer Inhaltsstoffe nur Bedeutung zu, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass bestimmte andere Inhaltsstoffe zur Wirkung beitragen.

cc) Für Verstöße gegen andere futtermittelrechtliche Vorschriften bestehen keine Anhaltspunkte, insbesondere ist die Kennzeichnung und Aufmachung der „A. “-Produkte in den Varianten für Hunde nicht in sonstiger Weise irreführend im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Futtermittel-VO.

c) Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des M1. vom 16. November 2020 ist dagegen rechtmäßig, soweit das Inverkehrbringen des Produkts „B. A. Kapseln“ in der Variante „für Katzen“ untersagt wurde.

Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage in Art. 138 Abs. 1 Satz 1 lit. b, Abs. 2 Satz 1 lit. d Kontroll-VO liegen insoweit vor.

Die Kennzeichnung des Produkts „A. Kapseln für Katzen“ verstößt gegen Art. 13 Abs. 1 Futtermittel-VO, soweit dem Produkt in der Produktbeschreibung eine vorbeugende Wirkung gegen Zeckenbefall zugesprochen wird. Eine solche Wirkung wird mit der Bezeichnung des Produkts „A. “ und Angaben wie „für Vorbeugemaßnahmen bei Zecken“ und „abstoßende Wirkung auf Zecken“ suggeriert.

Die Klägerin hat keine hinreichende wissenschaftliche Begründung der genannten Wirkung vorgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. b Satz 1 Futtermittel-VO). Die vorgelegte Studie „Effects of a standardized natural yeast-thiamine-complex in 34 dogs with tick infestation“ betrifft eine Untersuchung zur Wirkung des Produkts „G. “ bei Hunden. Eine Aussage zur Wirkung bei Katzen kann aus der Studien nicht abgeleitet werden. Die Klägerin hat auch keine ergänzende Begründung vorgebracht, die eine Übertragung der Ergebnisse der Studie auf Katzen erlauben würde.

Fehler bei der Ausübung des Auswahlermessens sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Untersagung des Inverkehrbringens des Produkts „A. Kapseln für Katzen“ verhältnismäßig. Ein anderes Mittel zur Beseitigung des Rechtsverstoßes ist nicht ersichtlich.

2. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides vom 16. November 2020 in der Gestalt der Erklärung des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie beruht auf §§ 55 Abs. 1, 60 und 63 VwVG NRW. Einer teilweisen Aufhebung infolge der teilweisen Rechtswidrigkeit der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung bedarf es nicht. Aufgrund der abstrakten Formulierung der Zwangsgeldandrohung bezieht sie sich nach Aufhebung der Ziffer 2 des Bescheides durch das beklagte Land in der mündlichen Verhandlung und nach teilweiser Aufhebung der Ziffer 1 durch dieses Urteil nur noch auf die mit Ziffer 1 der Verfügung ausgesprochene Untersagung des Inverkehrbringens des Produkts „A. Kapseln für Katzen“, ohne dass es einer Teilaufhebung der Zwangsgeldandrohung bedarf. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist nicht zu beanstanden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des erledigten Teils (Ziffer 2 des Bescheides vom 16. November 2020 und Ziffer 3 des Bescheides, soweit sich die Zwangsgeldandrohung auf Ziffer 2 bezieht) entspricht es billigem Ermessen, dem beklagten Land die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da es die Ordnungsverfügung insoweit aufgehoben und damit der Klage abgeholfen hat. Bei der Quotenbildung wurden die Verfügungen in Ziffern 1 und 2 gleich gewichtet. Der Bildung der Teilquoten bezüglich Ziffer 1 beruht darauf, dass die Untersagung des Inverkehrbringens vier Produktvarianten betrifft.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 bzw. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG erfolgt. Das Gericht legt entsprechend der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in Verfahren, die eine arzneimittelrechtliche Zulassung betreffen, den geschätzten mit dem streitigen Produkt erzielten Jahresgewinn zugrunde. Mangels konkreter Angaben zum Gewinn ist dabei von einem Drittel des Jahresumsatzes auszugehen. Fehlt es – wie hier – an Anhaltspunkten für die Höhe des Jahresgewinns, wird dieser pauschal auf 50.000,00 Euro geschätzt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2010 – 13 E 1223/10 – und vom 26. August 2010 – 13 E 1553/09 –, jeweils juris.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Referenzen

13 E 1553/09 1x (nicht zugeordnet)
§§ 55 Abs. 1, 60 und 63 VwVG 3x (nicht zugeordnet)
VwGO § 67 1x
ZPO § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung 1x
16 L 1057/21 1x (nicht zugeordnet)
13 E 1223/10 1x (nicht zugeordnet)
Urteil vom Oberlandesgericht Stuttgart - 2 U 144/18 2x
VwGO § 154 1x
VwGO § 92 1x
VwGO § 113 2x
VwGO § 167 1x
VwGO § 161 1x