Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 12.02.2021 gegen die Zuweisungsverfügung der X.        Y.      AG, vom 26.01.2021 wird wiederhergestellt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 12.02.2021 gegen die Zuweisungsverfügung der X.       Y.      AG, vom 26.01.2021 wiederherzustellen,

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hat Erfolg.

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Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet.

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Formell bestehen gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Verfügung vom 26.01.2021 keine Bedenken. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Sie stützt sich darauf, dass sowohl ein Interesse daran besteht, den beschäftigungslosen Antragsteller amtsgemessen zu beschäftigen, wie auch ein Interesse, die vorhandenen Aufgaben durch das vorhandene Personal - und damit ohne zusätzliches Personal vom Arbeitsmarkt - wahrzunehmen. Insgesamt entspricht diese Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Dass die Formulierungen von der Antragsgegnerin in vergleichbaren Fällen nahezu gleichlautend verwendet werden, macht sie nicht fehlerhaft,

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vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 30.09.2014 - 1 B 1001/14 -.

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Der Antrag hat aber in der Sache Erfolg. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Bescheid, dessen sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet ist, wiederherstellen, wenn bei der dabei vorzunehmenden Interessenabwägung das private Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides überwiegt. Diese gerichtliche Ermessensentscheidung hat sich in erster Linie an den Erfolgsaussichten des vom Antragsteller in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs – hier des Widerspruchs - gegen den belastenden Verwaltungsakt zu orientieren. Das private Interesse überwiegt in der Regel dann, wenn der Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist, denn dann liegt dessen sofortiger Vollzug nicht im öffentlichen Interesse. Dagegen überwiegt regelmäßig ein öffentliches Interesse, wenn sich der Widerspruch wegen offensichtlicher Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides als aussichtslos erweist und die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Prüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

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Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das private Interesse an der Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, da dieser bei summarischer Prüfung erfolgreich sein dürfte.

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Zwar ist die Zuweisungsverfügung vom 26.01.2021 nicht offensichtlich rechtswidrig.

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Rechtsgrundlage der streitigen Zuweisungsverfügung ist § 4 Abs. 4 Satz 2, Satz 3 i.V.m. § 6 Satz 1 PostPersRG. Danach ist eine vorübergehende Zuweisung einer dem Amt nicht entsprechenden Tätigkeit auch ohne Zustimmung des Beamten zulässig, wenn die Zuweisung der Tätigkeit bei einem Unternehmen erfolgt,

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    1. dessen Anteile ganz oder mehrheitlich dem Postnachfolgeunternehmen gehören,

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    2. dessen Anteile ganz oder mehrheitlich Unternehmen nach Nummer 1 gehören,

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    3. dem die Anteile des Postnachfolgeunternehmens ganz oder mehrheitlich gehören oder

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   4. dessen Anteile ganz oder mehrheitlich Unternehmen nach Nummer 3 gehören,

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und wenn betriebliche Gründe es erfordern und die Tätigkeit auf Grund der Vorbildung oder Berufsbildung zumutbar ist.

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Der Zweck des § 6 PostPersRG liegt darin, dem privatisierten, zuvor öffentlichen Unternehmen, das grundsätzlich nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten geführt werden muss, rechtliche Möglichkeiten zu geben, die erforderliche betriebliche Flexibilität herzustellen.

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Die formellen Voraussetzungen für den Erlass der streitigen Zuweisung liegen vor. Der Antragsteller ist insbesondere hinreichend angehört (§ 28 VwVfG) und die Betriebsräte sind ordnungsgemäß beteiligt worden (§§ 28 Abs. 1 S. 1, 29 Abs. 1, 4 Abs. 4 S. 2 PostPersRG i.V.m § 76 Abs. 1 BPersVG; § 99 BetrVG).

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Ob aber alle materiellen Voraussetzungen für den Erlass der Zuweisung vorliegen, ist hier indes offen.

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Zunächst ist die X.       Y.     Z.      (E.   ) GmbH als 100%ige Tochter der Y.     E1.           GmbH, welche wiederum zu 100% im Eigentum der X.        Y.     AG steht, „Mehrheitsenkelgesellschaft“ und erfüllt damit jedenfalls die Voraussetzung des § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 PostPersRG. § 4 Abs. 4 PostPersRG ist entgegen der Ansicht des Antragstellers auch die richtige Rechtsgrundlage. Der Antragsteller war zum Zeitpunkt der strittigen Zuweisungsverfügung nicht (mehr) Angehöriger der E.   GmbH und war auch keinem anderen Unternehmen zugewiesen. Zwar war er mit Verfügung vom 13.06.2017 der E.   GmbH dauerhaft zugewiesen worden. Diese Zuweisung wurde aber durch die – ihrerseits am 29.01.2020 aufgehobene – Zuweisung vom 04.09.2018 ersetzt. Des isolierten Widerrufs der Zuweisung vom 13.06.2017 mit Bescheid vom 08.02.2021 bedurfte es nicht. Bei einer erneuten Zuweisung verliert ein Beamter nämlich – unter Fortdauer seines Beamtenverhältnisses – seine bisherige Tätigkeit in einem der in § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG genannten Unternehmen und erhält eine neue seinem Amt entsprechende Tätigkeit gegebenenfalls in einem anderen Unternehmen übertragen

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vgl. Plog/Wiedow, BBG, § 28 Rn. 14 zur insoweit vergleichbaren Versetzung.

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Die Übertragung eines anderen „Funktionspostens“ ist damit nicht im Wege des Widerrufs der früheren Zuweisung, sondern nur im Rahmen einer anderweitigen Zuweisung oder einer Versetzung möglich

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BayVGH, B.v. 29.7.2009 – 15 CS 09.1174 – juris Rn.19; vgl. auch BayVGH, B.v. 12.10.2010 – 6 CS 10.1850 – juris.

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Der Widerruf vom 08.02.2021 ging damit ins Leere.

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Auch wird der mit der Besoldungsgruppe A 12 in Diensten der Antragsgegnerin stehende Antragsteller nicht - wie von ihm vorgetragen - laufbahnfremd eingesetzt. Dem Antragsteller wird vorübergehend die Tätigkeit als Technischer Kundenberater III im Unternehmen E.   GmbH am Standort E2.        zugewiesen. Die Antragsgegnerin hat mitgeteilt, dass diese Tätigkeit arbeitsrechtlich mit KS4 bewertet ist und gemäß der freiwilligen Konzernbetriebsvereinbarung Beamtenbewertung samt Anlage (letzter Stand: 04.05.2012) einer beamtenrechtlichen Bewertung mit A 10 gehobener Dienst entspricht. Das Gericht hat keinen Anlass, an dieser Einordnung zu zweifeln. Auch entspricht die Tätigkeit als Technischer Kundenberater der Fachrichtung des Antragstellers.

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Die Antragsgegnerin hat auch nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass an der vorübergehenden Zuweisung der Tätigkeit Technischer Kundenberater III am Standtort E2.        für sie ein betriebliches Interesse besteht, weil der der Antragsteller seit längerem (nämlich seit Februar 2020) beschäftigungslos bei voller Alimentation ist und die Tätigkeit als Technischer Kundenberater III bei der E.   GmbH dringend wahrzunehmen sei.

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Die Dauer der Zuweisung ohne Zustimmung des Antragstellers überschreitet hier auch nicht die in § 6 Satz 3 PostPersRG vorgesehene Dauer von maximal 2 Jahren. Zwar war der Antragsteller mit Zuweisung vom 04.09.2018 schon einmal für die Dauer von 2 Jahren unterwertig zugewiesen gewesen und hat diese Tätigkeit auch für 16 Monate wahrgenommen. Diese Zuweisung wurde aber unter dem 29.01.2020 aufgehoben. Zwischen der Aufhebung und der erneuten, hier strittigen Zuweisung lag eine Unterbrechung von fast einem Jahr, so dass man die Zuweisungen in zeitlicher Hinsicht nicht als Einheit sehen und von einer (möglicherweise unzulässigen) „Kettenzuweisung“, die eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der vorgesehenen Dauer der unterwertigen Zuweisung in § 6 Satz 3 PostPersRG ohne Zustimmung des Antragstellers darstellen könnte, ausgehen kann. Die Zuweisung vom 26.01.2021 stellt sich auch nach der Art der zugewiesenen Tätigkeit nicht als Wiederholung oder Fortsetzung der Zuweisung vom 04.09.2018 dar.

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Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist aber die Erkrankung des Antragstellers in diesem Verfahren durchaus von Belang, auch wenn sie vorträgt, von dieser bei Zuweisung keine Kenntnis gehabt zu haben (, was im Rahmen der summarischen Prüfung nicht aufzuklären ist). In dem hier maßgeblichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung und – wie oben dargelegt – auf die Erfolgsaussichten des vom Antragsteller in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs – hier des Widerspruchs – an. Dessen Erfolgsaussichten sind hier offen. Ob die streitige Zuweisung dem Antragsteller nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht zumutbar ist und daher ein Ermessensfehler einer mangelnden Berücksichtigung der möglichen Erkrankung vorliegt, kann nämlich vor dem Hintergrund der im Eilverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht abschließend geklärt werden. Als Beamter des Bundes hat der Antragsteller im Grundsatz mit der Möglichkeit seiner Versetzung - und damit auch mit einer wesensgleichen Maßnahme wie einer Zuweisung – zu rechnen und kann deshalb regelmäßig nur bei Vorliegen schwerwiegender persönlicher Gründe oder außergewöhnlicher Härten geltend machen, dem dienstlichen Interesse sei in unzumutbarer Weise gegenüber seinen privaten Belangen der Vorrang gegeben worden.

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Vgl. beispielhaft Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 07. Januar 2016 – 12 B 87/15 –, juris.

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Solche möglichen schwerwiegende persönliche Belange oder außergewöhnliche Härten könnten hier vorliegen. Der Antragsteller hat Bezug genommen auf ein Gutachten der I.            Reha Klinik, in welcher er vom 24.09.2019 bis 22.10.2019 stationär im Rahmen einer Rehalbiliationsbehandlung aufgenommen war, welches im Rahmen einer Untersuchung nach beamtenrechtlichen Regelungen zur Prüfung der dauernden Dienstunfähigkeit Beachtung gefunden habe. Die beauftragte C.   GmbH sei zu dem Ergebnis einer mittelschweren psychischen Erkrankung mit Leistungseinschränkungen betreffend die psychische Belastbarkeit gekommen. Durch den starken Tinnitus sei das Telefonieren in großen Mehrpersonenbüros deutlich eingeschränkt. Genau dieses werde ihm aber weiterhin abverlangt.

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Einen etwaigen schlechten Gesundheitszustand des Beamten, der die Belastung durch einen Ortswechsel und eine neue Tätigkeit verstärken würde, muss der Dienstherr in seine Prüfung der Zumutbarkeit einbeziehen. Die Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung, etwa gar einer dauernden vorzeitigen Dienstunfähigkeit des Beamten, wird der Dienstherr im Allgemeinen nicht in Kauf nehmen dürfen. Dagegen muss ihn nicht jede Möglichkeit einer solchen Gesundheitsbeeinträchtigung von einer Zuweisung aus dienstlichem Bedürfnis abhalten.

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Die Frage, ob die Erkrankung des Antragstellers derart schwerwiegend ist, dass ihm eine Verwendung auf dem zugewiesenen Arbeitsposten nicht zumutbar ist, lässt sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht hinreichend klären, da weitere Ermittlungen wie eventuell auch die Einholung eines weiteren amtsärztlichen Gutachtens notwendig sein können. Davon geht wohl auch die Antragsgegnerin aus, wenn sie in ihrem Schreiben vom 22.06.2021 an das erkennende Gericht vorträgt, dass „eine abschließende Berücksichtigung im Ermessenswege und eine förmliche Entscheidung im Widerspruchsverfahren (…) zu erwarten sein (dürfte), wobei wir einen Zeitpunkt derzeit nicht benennen können.“ Es ist aber nach dem oben Gesagtem durchaus möglich, dass hier die maßgebliche Schwelle der erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung überschritten wird. Dies aufzuklären ist dem Widerspruchsverfahren vorbehalten.

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Sind damit die Erfolgsaussichten des Widerspruchs offen, hat das Gericht eine isolierte Interessenabwägung vorzunehmen. Diese fällt zugunsten des Antragstellers aus. Das Interesse des Dienstherrn, unter gleichzeitiger Deckung eines konkreten personalwirtschaftlichen Bedarfs einem zurzeit beschäftigungslosen, aber voll alimentierten Beamten möglichst ohne (weitere) zeitliche Verzögerung wieder eine auf Dauer angelegte amtsangemessene Funktion zu übertragen, muss hier zurücktreten. Dem Antragsteller kann ein sofortiger Vollzug auf der Grundlage der vorhandenen Erkenntnisse nicht zugemutet werden. Wie oben dargelegt kann derzeit nicht ausgeschlossen werden, dass der sofortige Vollzug der Zuweisungsverfügung jedenfalls in einem Übergangszeitraum zu einer akuten Gefährdung des bereits angeschlagenen Gesundheitszustandes des Antragstellers führt. Kann die Wahrscheinlichkeit von Gesundheitsschäden und deren mögliches Ausmaß jedoch wie hier bei einem vorläufigen Vollzug einer Zuweisungsverfügung – ggf. auch wegen fehlender genauerer Abklärung – nicht von vornherein als gering eingestuft werden, so kommt der Wahrung der gesundheitlichen Belange des betroffenen Beamten in Anbetracht des Rangs dieses auch grundrechtlich geschützten Rechtsguts im Rahmen der Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO ein prinzipiell hoher Stellenwert zu.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Dezember 2018 – 1 B 23/18 –, juris, Rn. 22, und vom 2. Dezember 2014 – 1 B 751/14 –, juris, Rn. 25 ff., m. w. N.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

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Rechtsmittelbelehrung:

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(1)       Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

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Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

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Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

40

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

41

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

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Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

43

(2)       Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

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Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

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Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

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Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

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War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.