Tenor

• 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig untersagt, die Antragstellerin auf Grundlage der Verfügung der Leiterin der K.                     C.      vom 17. November 2022 zu einer amtsärztlichen Untersuchung ihrer Dienstfähigkeit zu verpflichten.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

• 2.               Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der sinngemäß dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Er ist zulässig (1.) und begründet (2.).

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1.

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Der Antrag ist gemäß § 123 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – statthaft, da es sich bei der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung mangels Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – handelt, und auch im Übrigen zulässig.

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Der Zulässigkeit des Antrags steht insbesondere nicht § 44a S. 1 VwGO entgegen. Danach können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Das würde für den hier vorliegenden Fall bedeuten, dass eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit im Rahmen eines Reaktivierungsverfahrens nicht isoliert angreifbar wäre, sondern allein (inzidenter) Gegenstand eines gerichtlichen Rechtsbehelfs gegen die nachfolgende Reaktivierungsverfügung sein könnte.

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Die Norm ist hier aber nicht anzuwenden.

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Zwar sind die Voraussetzungen von § 44a S. 1 VwGO bei einer dienstlichen Anordnung, sich zur Feststellung der Dienstfähigkeit medizinisch untersuchen zu lassen, erfüllt. Zudem ist eine Ausnahme des § 44a S. 2 VwGO tatbestandlich nicht gegeben. Dementsprechend hatte das Bundesverwaltungsgericht zuletzt entschieden, dass eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten gemäß § 44a S. 1 VwGO nicht isoliert angreifbar und ein hierauf gerichteter Rechtsschutzantrag deshalb unzulässig ist.

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Vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019– 2 VR 5.18 –, juris Rn. 18 ff.

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Soweit die Kammer sich dieser Auffassung zur Wahrung der Rechtseinheit angeschlossen hatte,

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vgl. Beschluss der Kammer vom 27. August 2020– 12 L 1159/20 –, n. v.,

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hält sie hieran nicht mehr fest. Denn das Bundesverfassungsgericht hat jüngst festgestellt, dass der Ausschluss der isolierten Überprüfung der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens solch erhebliche und nicht reversible Nachteile für den Betroffenen mit sich zu bringen vermag, dass von Verfassungs wegen § 44a S. 1 VwGO in diesem Fall nicht anzuwenden ist. Die den Beamten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als einzige Möglichkeit der Herbeiführung einer (inzidenten) Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung verbleibende Nichtbefolgung der Anordnung ist ihnen nicht nur wegen ihrer Treuepflicht, sondern auch im Hinblick auf die drohenden disziplinarrechtlichen Sanktionen unzumutbar. Diese Nachteile können auch in späteren, gegen die auf dem Untersuchungsergebnis beruhenden beamtenrechtlichen Maßnahmen gerichteten, Rechtsmittelverfahren nicht mehr beseitigt werden.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2022– 2 BvR 1528/21 –, juris Rn. 18 ff., 27 ff.

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2.

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Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO – die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Nach diesen Maßgaben ist ein Anordnungsgrund gegeben, da die amtsärztliche Untersuchung bereits terminiert war und auch unter Berücksichtigung der derzeitigen Stillhaltezusage des Antragsgegners nach Verfahrensabschluss zeitnah bevorstehen würde.

18

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Die Befolgung der streitgegenständlichen Verfügung der Leiterin der K.                     C.      vom 17. November 2022 kann ihr nicht abverlangt werden, da die mit dieser Verfügung erfolgte Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist.

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Zwar findet sie in § 29 Abs. 5 S. 1 des Beamtenstatusgesetzes – BeamtStG – eine hinreichende Rechtsgrundlage. Nach dieser Norm kann die Dienstfähigkeit der Ruhestandsbeamtin oder des Ruhestandsbeamten nach Maßgabe des Landesrechts untersucht werden; sie oder er ist verpflichtet, sich nach Weisung der zuständigen Behörde ärztlich untersuchen zu lassen. Hierzu bestimmen die nordrhein-westfälischen Verwaltungsvorschriften zur Ausführung des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und des Landesbeamtengesetzes (LBG NRW) – VV des Innenministeriums – 24-42.01.04-03.02-101 – in der Fassung vom 11. Februar 2011, VV zu § 29 BeamtStG (Wiederherstellung der Dienstfähigkeit), dass die Behörde verpflichtet ist, wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzte Beamtinnen und Beamte spätestens 3 Jahre nach dem Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand aufzufordern, sich auf ihre Dienstfähigkeit hin untersuchen zu lassen. Dies gilt nicht, wenn nach den Umständen, insbesondere nach Art oder Schwere der Erkrankung, mit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit nicht zu rechnen ist.

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Allerdings muss die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung sowohl in formeller wie materieller Hinsicht bestimmten Anforderungen genügen.

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Untersuchungsanordnungen, die den Beamten verpflichten, sich einer (kompletten) körperlichen Untersuchung nebst Befragung zur gesundheitlichen, persönlichen und sozialen Situation im dienstlichen und privaten Umfeld zu unterziehen, greifen intensiv in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1,1 Abs. 1 GG ein. Dies gilt in besonderem Maße, wenn auch eine neurologische oder psychiatrische Untersuchung jedenfalls in Betracht kommt, da eine solche regelmäßig die Offenbarung höchstpersönlicher Angelegenheiten erfordert und damit tief in die private persönliche Sphäre des Betroffenen eingreift. Der Eingriff besteht dabei sowohl in der vorgesehenen Datenerhebung als auch in der geplanten Datenspeicherung und -verwendung. Solche Untersuchungen müssen daher besonderen formellen und inhaltlichen Anforderungen genügen. Unter anderem muss der Dienstherr dem Arzt Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung näher eingrenzend vorgeben. Die Behörde darf deren Bestimmung nicht dem Arzt überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene diese auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Die Anforderungen dürfen allerdings nicht so hoch sein, dass der Dienstherr sie praktisch nicht mehr erfüllen kann.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Oktober 2020– 2 BvR 652/20 –, juris Rn. 35 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2022 – 6 B 54/22 –, juris Rn. 3 sowie vom 21. November 2022 – 1 A 1314/19 –, juris Rn. 69 ff.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 24. Juni 2022– 1 L 795/22 –, S. 7 des Beschlussabdrucks.

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Dementsprechend darf der Dienstherr auch die letztendliche Entscheidung über die Einholung fachärztlicher Zusatzgutachten grundsätzlich, d.h. jedenfalls dann, wenn er über die erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse hierzu verfügt, nicht in das alleinige Ermessen des untersuchenden Amtsarztes stellen. Andernfalls überließe der Dienstherr dem Amtsarzt im Rahmen dessen selbstständiger Entscheidung über die Einholung von Zusatzgutachten ggfs. weitreichende Entscheidungen über den Umfang der Untersuchung.

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Vgl. BayVGH, Beschluss vom 28. März 2022– 3 CE 22.508 –, juris Rn. 17; einschränkend für den Fall eines Fehlens hinreichend tragfähiger Erkenntnisse über den Gesundheitszustand des Beamten: OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2022 – 6 B 54/22 –, juris Rn. 5 ff.

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Erweist sich eine Untersuchungsanordnung nach diesen Grundsätzen als fehlerhaft, kann eine unzureichende Begründung nicht durch das Nachschieben weiterer Gründe im Nachhinein, z.B. im Gerichtsverfahren, „geheilt“ werden.

27

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80.13 –, juris, Rn. 10, sowie Urteile vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 –, juris, Rn. 18 ff., und vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, juris.

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Ausgehend von diesen rechtlichen Maßgaben ist die hier streitgegenständliche Untersuchungsanordnung vom 17. November 2022 offensichtlich rechtswidrig, weil sie keinerlei Konkretisierung hinsichtlich Art und Umfang der Untersuchung enthält. Diese Würdigung wird durch die zum Verfahren gereichte Stellungnahme der Anstaltsleitung nicht entkräftet, sondern vielmehr gestützt. Nach Auffassung der Anstaltsleitung seien Art und Umfang der Untersuchung aufgrund des klar formulierten Zwecks, nämlich der Feststellung, ob weiterhin Dienstunfähigkeit vorliegt oder zwischenzeitlich eine (Teil-) Dienstfähigkeit eingetreten ist, hinreichend bestimmt. Dies gelte erst recht aufgrund der eindeutigen Bezugnahme auf das Zurruhesetzungsgutachten. Mit dem bloßen Verweis auf den Zweck der Untersuchung sowie das Zurruhesetzungsgutachten aber werden Art und Umfang der Untersuchung gänzlich der Bestimmung durch den Arzt überlassen. Denn der Dienstherr überlässt diesem die im Hinblick auf den Zweck der Untersuchung aus dem früheren Zurruhesetzungsgutachten zu ziehende Schlussfolgerung, welche Untersuchung(en) aktuell notwendig sei(en). Dies kann auch nicht mit fehlender Kenntnis des Dienstherrn begründet werden, da der Dienstherr aufgrund des vorangegangenen Zurruhesetzungsverfahrens einschließlich der dort eingeholten Gutachten über alle erforderlichen Kenntnisse zum Gesundheitszustand der Antragstellerin verfügt. Bei dieser Sachlage ist der Dienstherr nach den maßgeblichen rechtlichen Vorgaben gehalten, unter Berücksichtigung der ihm bekannten Diagnosen des Zurruhesetzungsgutachtens selbst entsprechende Vorgaben zu machen.

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Ferner erweist sich die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung auch deshalb als rechtswidrig, weil sie keine Aussagen über die Einholung fachärztlicher Zusatzgutachten enthält. Unter Berücksichtigung auch des Anschreibens an das Gesundheitsamt, in dem der Einholung fachärztlicher Zusatzgutachten bereits vorab zugestimmt wird, wird diese Entscheidung in das freie Ermessen des Amtsarztes gestellt. Dies gilt erst recht, da die vorab erteilte Zustimmung ohne Einschränkung erfolgte und sich mithin auf Gutachten jedweder Art oder Fachrichtung erstreckt. Eine solche Einschränkung ergibt sich auch nicht konkludent aus dem Gesamtzusammenhang des Anschreibens unter Berücksichtigung der eingangs erfolgten Bezugnahme auf das amtsärztliche Gutachten vom 18. Oktober 2021. Denn die vorab erteilte Zustimmung zur Einholung von Zusatzgutachten ist nicht auf solche der dem Gutachten vom 18. Oktober 2021 zugrunde liegenden Fachrichtungen beschränkt.

30

3.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes – GKG –.Wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens wurde der Streitwert entsprechend halbiert.

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Rechtsmittelbelehrung:

33

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

34

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

35

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichts-ordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

36

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

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Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

38

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

39

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.