[Grunde]

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Besetzung des Dienstpostens "Grundsatzsachbearbeitung HHV-Bau" im Teilreferat "BLD 142" des Antragsgegners, der entsprechend A13/E13 bewertet ist, mit der Beigeladenen.

Der Antragsteller ist seit dem 01.01.1993 als Bauingenieur beim Antragsgegner angestellt und erhält derzeit Entgelt nach TV-L E12. Organisatorisch ist er dem Teilreferat "BLD 142" zugeordnet und war dort zuletzt für das Vergabemodul für Bauleistungen und die Dokumentenvorlageverwaltung des Programms "HHV-Bau" zuständig. Spätestens seit dem 01.11.2020 ist er für seine Personalratsarbeit vollständig freigestellt. Aktuell verteilt sich die Freistellung auf 80% für die Tätigkeit im Hauptpersonalrat (Bescheid vom 07.05.2024, Blatt 215 der Personalakte) und 20% für die Tätigkeit im Bezirkspersonalrat (Bescheid vom 24.04.2024, Blatt 213 der Personalakte). Beide Gremien sind derzeit für den Zeitraum von 2024-2028 gewählt.

Am 01.10.2017 wurde der Antragsteller zuletzt in seiner alten Funktion dienstlich beurteilt. Anlässlich seiner Bewerbung auf den streitbefangenen Dienstposten wurde am 18.09.2024 (Erstbeurteiler) bzw. 20.09.2024 (Zweitbeurteiler) eine dienstliche Beurteilung erstellt, die in ihren Abschnitten 3 und 10 angibt, die Beurteilung des Antragstellers von 2017 sei ohne Änderungen fortgeschrieben worden.

Die Beigeladene ist als Bauamtsrätin ebenfalls dem Teilreferat "BLD 142" des Antragsgegners zugewiesen und dort hauptsächlich für das Vergabemodul für Bauleistungen zuständig.

Der Antragsgegner hat im Verlauf des Sommers 2024 den streitgegenständlichen Dienstposten intern ausgeschrieben und Mitarbeiter mit Status nach A12/E12 zu Bewerbungen bis zum 28.07.2024 aufgefordert. Auf diese Ausschreibung bewarb sich der Antragsteller unter dem 22.07.2024, elektronisch signiert am 23.07.2024. Insgesamt haben sich fünf Mitarbeiter beworben. Der Antragsgegner wertete die eingeholten Beurteilungen dergestalt, dass danach der Antragsteller und die Beigeladene ohne nennenswerten Unterschied den ersten Rang im Auswahlverfahren einnehmen würden. Am 23.10.2024 fanden Auswahlgespräche statt, zu denen neben dem Antragsteller auch die Beigeladene sowie ein weiterer Bewerber eingeladen wurden. Der weitere Bewerber erfüllte nach Angaben der Antragsgegnerin die Anforderungen der Ausschreibung nicht und sei schlechter bewertet, sei aber aufgrund seiner Schwerbehinderung dennoch eingeladen worden. Mit E-Mail vom 24.10.2024 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass die Wahl auf einen anderen Bewerber gefallen sei. Grund hierfür war nach Angaben des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren, dass die Beigeladene sich im Vorstellungsgespräch besser habe präsentieren können. Der Antragsgegner führte den Antragsteller als ersten Nachrücker für die Besetzung des Dienstpostens.

Der Personalrat, die Gleichstellungsbeauftragte sowie die Vertrauensperson schwerbehinderter Menschen stimmten der Auswahl zu.

Der Antragsteller hat am 07.11.2024 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

Er ist der Auffassung, er habe nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf erneute und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle. Er sei fachlich und persönlich geeignet für die ausgeschriebene Stelle, wie sich aus seinem beruflichen Werdegang entnehmen lasse. Die Auswahl der Beigeladenen widerspreche dem Benachteiligungsverbot nach dem NPersVG, weil der Antragsgegner seine dienstliche Beurteilung nicht unter der Hypothese der unterbliebenen Freistellung fortgeschrieben habe. Dabei sei auch eine mögliche Fortentwicklung der Leistungen zu berücksichtigen. Wäre er zutreffend beurteilt worden, so hätte bereits ein Vorsprung in den Beurteilungen bestanden, sodass es nach dem antragsgegnerseits dargestellten mehrstufigen Auswahlverfahren gar nicht zu einem Vorstellungsgespräch gekommen wäre. Außerdem habe die Beigeladene auch im Vorstellungsgespräch einen Vorsprung gehabt, weil sie bereits seit einem Jahr mit den entsprechenden Aufgaben befasst gewesen sei, während er aktuelle Entwicklungen etwa hinsichtlich des erfragten Ablaufs eines Releasewechsels als freigestellter Personalrat nicht mitbekommen habe. Er habe als freigestellter Personalrat auch nicht die Chance gehabt, auf die entsprechenden fachlichen Informationen zur Vorbereitung des Vorstellungsgesprächs zuzugreifen. Dass er im Auswahlgespräch die Beteiligung des HPR-Bau beim Releasewechsel nicht erwähnt habe, liege daran, dass er geglaubt habe, der Auswahlkommission sei bekannt, dass er dessen Vorsitzender sei. Es bestehe Eilbedürftigkeit, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern, damit nicht unumkehrbare Tatsachen geschaffen würden.

Der Antragsteller beantragt daher,

Der Antragsgegner beantragt,

Er ist der Auffassung, die Auswahlentscheidung genüge den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG. Die erfolgte Fortschreibung der Beurteilung des Antragstellers sei rechtsfehlerfrei. Es entspräche gerade nicht der durchschnittlichen Fortentwicklung, dass der bereits überdurchschnittlich gut beurteilte Antragsteller sich in die Rangstufe "A", welche üblicherweise nur von 2-3% der Beschäftigten erreicht werde, verbessert hätte. Der Vorsprung der Beigeladenen im Auswahlgespräch entspreche der allgemeinen Haltung des Auswahlgremiums einschließlich der Vertretung des Personalrats, auch wenn außer Frage stehe, dass auch der Antragsteller fachlich und persönlich geeignet gewesen wäre. Fehler im Auswahlermessen seien nicht ersichtlich. Insbesondere werde der Antragsteller nicht aufgrund seiner Personalratstätigkeit benachteiligt, denn es sei rein spekulativ, dass er ohne diese Tätigkeit mit TV-L E13 die höchste seiner Qualifikation zugängliche Entgeltgruppe erreicht hätte. Auch habe der Antragsteller Zugriff auf alle einschlägigen Laufwerksordner des Teilreferats, dem er organisatorisch weiterhin zugeordnet sei, gehabt. Außerdem habe er zur Vorbereitung den Dienst- und Fachvorgesetzten kontaktieren können. Die abgefragten Abläufe seien zudem schon seit Jahren geübte Praxis. Insgesamt dürfe das Benachteiligungsverbot von Personalratsmitgliedern nicht zu einer Übervorteilung des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen führen.

Mit Schriftsatz vom 02.01.2025 hat der Antragsteller erklärt, dass er auch im Falle der Auswahl bis ins Jahr 2028 freigestellt bleiben möchte.

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Verfahrensakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet, da keine echte Bewerberkonkurrenz um den streitgegenständlichen Dienstposten besteht, den der Antragsteller tatsächlich gar nicht besetzen will.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache (hierzu 1.) auf Antrag und bereits vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Wer vorläufigen Rechtsschutz begehrt, muss gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch, hierzu 2.) und dass ein Grund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht (Anordnungsgrund, hierzu 3.). Maßgebend sind hierbei die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.

1.

Das Verwaltungsgericht Göttingen wäre als Gericht der Hauptsache zuständig.

Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig, denn es ist mit der Beigeladenen eine Beamtin ausgewählt worden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.03.2021, 2 B 3/21, juris Rn. 20). Der Antrag wendet sich in diesem Fall gegen die beabsichtigte Dienstpostenübertragung an einen Beamten, die öffentlich-rechtlicher Natur ist.

Das Verwaltungsgericht Göttingen ist auch örtlich gem. § 52 Nr. 4 VwGO zuständig, denn der Antragsteller hat seinen dienstlichen Wohnsitz in A-Stadt, da die ursprüngliche Zuweisung des Dienstortes A-Stadt nach Auskunft des Antragsgegners auch nach Freistellung des Antragstellers nicht geändert wurde.

2.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn er hat als freigestelltes Personalratsmitglied- auch in einer auf den Bewerbungsverfahrensanspruch reduzierten Form und unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung - keinen Anspruch auf die Übertragung des konkreten streitbefangenen Dienstpostens, weil er diesen Dienstposten nicht tatsächlich ausüben will; eine entsprechende Übertragung wäre mithin gegenstandslos.

Eine Zuweisung eines bestimmten Arbeitsgebietes wird mit Beginn der Freistellung gegenstandslos und lebt nach Beendigung der Freistellung nicht automatisch wieder auf; stattdessen hat die Dienststelle unter Beachtung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes nach dem Ende der Freistellung erneut über eine Zuweisung zu entscheiden, wobei Schutz gegen die Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit besteht (BVerwG, Beschluss vom 02.05.2012, 6 PB 26/11, NZA-RR 2012, 499, Rn. 6). Dementsprechend hat ein freigestelltes Personalratsmitglied auch keinen Anspruch darauf, dass sein Dienstposten oder Arbeitsplatz unbesetzt bleibt und nur von einer Vertretungskraft wahrgenommen wird (Dembowski/Ladwig/Sellmann: Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, 1. Ergänzungslieferung 2021, § 39 Rn. 89). In der Folge kann ein freigestelltes Personalratsmitglied, welches weiterhin freigestellt bleiben möchte, auch nicht verlangen, dass der Dienstposten, auf den es sich beworben hat, nicht endgültig mit einer anderen Person besetzt wird, denn ansonsten würde es gerade verlangen, dass der Dienstposten unbesetzt bleibt. Rechtsfolge einer Verletzung des Benachteiligungsverbots ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vielmehr für Tarifbeschäftigte ein unmittelbarer Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach der höheren Vergütungsgruppe (exemplarisch BAG, Urteil vom 14.07.2010, 7 AZR 359/09, NJOZ 2011, 272, Rn. 19), während für Beamte aufgrund der gesetzlich abschließend geregelten Besoldung und Versorgung zunächst eine "fiktive" Beförderung auf einen höherwertigen Dienstposten vorzunehmen ist (zu letzterem exemplarisch BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991, 1 WB 160/90; insgesamt zu dieser Thematik Dembowski/Ladwig/Sellmann: Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, 1. Ergänzungslieferung 2021, § 39 Rn. 87 m. w. N.). Hierzu sind nach § 39 Abs. 6 Satz 1 NPersVG entsprechende Planstellen bereitzustellen. Diese Stellen stehen neben den konkret zu besetzenden Stellen; dies hat bei Beamten zur Folge, dass bei Auswahl eines freigestellten Personalratsmitglieds der Zweitplatzierte die ausgeschriebene Stelle erhält und das freigestellte Personalratsmitglied eine Stelle aus dem Kontingent für freigestellte Personalratsmitglieder erhält (OVG Münster, Beschluss vom 15.11.2022, 1 B 1554/02, NVwZ-RR 2003, 373, 373 [OVG Nordrhein-Westfalen 15.11.2002 - 1 B 1554/02] zur entsprechenden Situation unter dem BPersVG, nach dem eine entsprechende Ausweisung von Stellen nicht gesetzlich vorgegeben, aber üblich ist). Durch die entsprechende Gewährung einer "fiktiven" Beförderung (für Beamte) bzw. entsprechenden Bezahlung (für Tarifbeschäftigte) ist auch sichergestellt, dass eine Benachteiligung des freigestellten Personalratsmitglieds im beruflichen Werdegang, welche nach § 39 Abs. 5 Satz 1 NPersVG nicht erfolgen darf, ausgeschlossen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Ergebnis eines Bewerbungsverfahrens für einen gewöhnlichen Dienstposten eine Vorfrage des oben skizzierten Anspruchs auf höheres Entgelt bzw. auf "fiktive" Beförderung sein kann oder zumindest ein deutliches Indiz für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Maßnahmen ist; diese Wirkung betrifft infolge der gesetzlichen Wertung des § 39 Abs. 6 Satz 1 NPersVG, nach dem getrennte Planstellen zu schaffen sind, aber formell gerade nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch hinsichtlich des gegenständlichen Dienstpostens, sondern einen etwaigen Bewerbungsverfahrensanspruch oder personalvertretungsrechtlichen Anspruch auf höheres Entgelt bzw. Beförderung auf die für freigestellte Personalräte geschaffenen Planstellen höherer Wertigkeit.

Der Antragsteller will nach seinen Angaben seine Freistellung fortführen, hat nach vorstehendem Maßstab also keinen Anspruch auf Übertragung des konkreten Dienstpostens. Selbst wenn der Antragsteller tatsächlich aus Rechtsgründen als Erstplatzierter hätte abschneiden müssen, wäre demnach der Beigeladenen als Zweitplatzierter der begehrte Dienstposten zu übertragen.

3.

Jedenfalls steht dem Antragsteller kein Anordnungsgrund zur Seite, denn es besteht tatsächlich keine Bewerberkonkurrenz, da er als freigestelltes Personalratsmitglied, welches seine Freistellung weiterhin erhalten möchte, nach den bereits unter 2. dargelegten Erwägungen auch ohne Übertragung des konkreten Dienstpostens unabhängig vom Ausgang dieses Eilverfahrens in eine Planstelle der entsprechenden Wertigkeit eingewiesen werden kann, die für diese Zwecke nach § 39 Abs. 6 Satz 1 NPersVG bereitgestellt wird; in einer derartigen Situation wäre ohnehin dem Zweitplatzierten der konkrete Dienstposten zu übertragen (OVG Münster, Beschluss vom 15.11.2022, 1 B 1554/02, NVwZ-RR 2003, 373, 373 [OVG Nordrhein-Westfalen 15.11.2002 - 1 B 1554/02] zur entsprechenden Situation unter dem BPersVG, nach dem eine entsprechende Ausweisung von Stellen nicht gesetzlich vorgegeben, aber üblich ist). Der Antragsteller bleibt nicht rechtsschutzlos, sondern ist wegen fehlenden Bedarfs an einer vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Regelung insoweit auf die Inanspruchnahme von (arbeitsgerichtlichem) Rechtsschutz in der Hauptsache zu verweisen.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen beruht die Kostenentscheidung auf § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und somit nicht das Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO auf sich genommen. Es entspricht deshalb nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu halten.

5.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Bei der Ausübung des gerichtlichen Ermessens orientiert sich die Kammer an § 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG, der nicht unmittelbar anwendbar ist, weil die gegenständliche Dienstpostenübertragung bei Auswahl des Antragstellers privatrechtlicher Natur wäre. Bei Streitigkeiten um die Besetzung einer Beförderungsstelle ist im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes die Summe der für sechs Monate zu zahlenden Bruttobezüge der jeweiligen Endstufe zu Grunde zu legen, denn es ist insoweit von dem im Zeitpunkt der Einleitung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens maßgeblichen Endgrundgehalt auszugehen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.01.2017, 5 ME 157/16, juris Rn. 93 m. w. N.). Eine Reduzierung dieses Werts im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilrechtsschutzverfahrens erfolgt nicht, da dieses Verfahren in Konkurrentenstreitverfahren die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 16.05.2013 - 5 ME 92/13 -, juris, Rn. 28 f). Vorliegend ist demnach auf das Endgrundgehalt nach TV-L E13 bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung am 07.11.2024 abzustellen, also von 6 x 6.037,38 € = 36.224,28 € auszugehen.