Tenor

1. Das in der Hauptsache erledigte Verfahren wird eingestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und 2), die diese selbst tragen.

2. Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

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Gründe: In entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist das übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärte Verfahren einzustellen. Unter den gegebenen Umständen entspricht es billigem Ermessen i. S. v. § 161 Abs. 2 VwGO, die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

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Denn der Antrag war bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses wahrscheinlich begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung wäre zugunsten der Antragstellerin ausgefallen. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides hätte hinter dem Interesse der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2), vorläufig von der Vollziehung verschont zu bleiben, zurücktreten müssen. Denn bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischer Prüfung war nicht eindeutig festzustellen, dass der Bescheid vom 10. Oktober 2003 rechtmäßig ist. Das hätte dazu geführt, es bei dem Regelfall der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 1 VwGO zu belassen..

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Mit Bescheid vom 10. Oktober 2003 hatte die Antragsgegnerin der Antragstellerin aufgegeben, es zu unterlassen, die Trassenanmeldung der Beigeladene zu 1) unter Anwendung ihrer Konstruktionsprioritäten b) und d) der "Allgemeinen Bedingungen für die Benutzung des Eisenbahninfrastruktur" vom 27. 4. 2001, Bundesanzeiger Nr. 118 S. 13179 - Allgemeinen Nutzungsbedingungen - ABN - abzulehnen und festgestellt, dass die Entscheidung der Antragstellerin vom 18. Juni 2003 über die Vergabe der Trasse nichtig sei. Außerdem hatte sie der Antragstellerin aufgegeben, bis zum 24. Oktober 2003 die Entscheidung über die streitbefangene Trasse unter Berücksichtigung der Vorrangregelungen in der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001, ABl. L 75 vom 15. März 2001, S. 29ff. - RL 2001/14/EG - und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung vom 17. Dezember 1997, BGBl. I, S. 3153, - EIBV - neu zu treffen. Sie hatte die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet und für den Fall des Nichtbefolgens der Maßnahme ein Zwangsgeld von 50.000,00 EUR angedroht.

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Die angefochtene Verfügung beruhte auf § 14 Abs. 3a des Allgemeinen Eisenbahngesetzes vom 27. Dezember 1993, BGBl. I S. 2378, in der Fassung vom 21. Juni 2001, BGBl. I S. 2191 - AEG -. Nach dieser Vorschrift hat das Eisenbahnbundesamt einzuschreiten, wenn ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen das Recht auf diskriminierungsfreien Benutzung der Infrastruktur beeinträchtigt. Damit können Verstöße gegen das geltende Recht wie zum Beispiel Entscheidungen auf Grund von diskriminierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Trassenpreisen von Amts wegen verfolgt und untersagt werden. Einzelheiten des Verfahrens sind in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung geregelt. Die Regelungen der Richtlinie 2001/14/EG waren zur Zeit der Entscheidung noch nicht förmlich in das nationale Recht umgesetzt, obwohl dies bis zum 15. März 2003 geschehen musste.

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Hier sprach einiges dafür, dass die Entscheidung der Antragstellerin, der Beigeladene kein Angebot zu machen, nicht diskriminierend war und damit kein Anlass für den Erlass des Bescheides der Antragsgegnerin vom 10. Oktober 2003 bestand.

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Nach § 14 AEG besteht ein Anspruch auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Bei Vorlage einer ordnungsgemäßen Anmeldung muss das Strukturunternehmen ein Angebot abgeben, das das Verkehrsunternehmen dann annehmen kann. Dabei darf es nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich unterscheiden. Nach § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG sind vertaktete oder ins Netz eingebundene Verkehre "angemessen zu berücksichtigen". Die Taktgebundenheit und die Vernetzung stellen damit sachlichen Unterscheidungsgründe i. S. des § 3 Abs. 1 Ziff. 1 EIBV dar, die es rechtfertigen, einer Trassenanmeldung Vorrang einzuräumen. Darüber hinaus können betriebliche Besonderheiten, die für einen sicheren Betrieb erforderlich sind, nach § 3 Abs. 1 Ziff 3 EIBV eine Beschränkung erfordern. Dieses normativ vorgegebene Konfliktlösungsprogramm ist aber nicht abschließend.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2003 - 20 B 113/03 - S. 7 f.

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Auch § 3 Abs. 1 Ziff. 1 EIBV verweist allgemein auf "sachlich gerechtfertigte" Unterscheidungen und Art. 22 und 24 der RL 2001/14/EG sehen vor, dass der Infrastrukturbetreiber selbst Nutzungsbedingungen und - sachgerechte - Vorrangkriterien festlegen kann.

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Die Antragstellerin räumte mit der Konstruktionspriorität b) allen vorjährigen Trassenbenutzern Vorrang ein, statt das Höchstpreisverfahren nach § 4 Abs. 5 EIBV durchzuführen. Dabei ging sie davon aus, dass dieser Vorrang die optimalen Netzauslastung sicherstelle, weil ohne Planungssicherheit ein leistungsfähiger Eisenbahnverkehr nicht denkbar sei. Dies erscheint nicht von vorne herein sachwidrig. Denn trotz des Gebotes der Wettbewerbsförderung sehen auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2 und 17 der RL 2001/14/EG die Berücksichtigung von längerfristigen Rahmenverträgen vor, um den nach dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie "legitimen kommerziellen Erfordernissen" der Antragsteller entgegenzukommen. Auch vor Umsetzung einer Richtlinie ist das geltende nationale Recht richtlinienkonform auszulegen.

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Es ist auch fraglich, ob die Antragstellerin nach dem 15. März 2003, dem Zeitpunkt, in dem die RL 2001/14/EG umgesetzt sein musste, verpflichtet war, ohne Rücksicht auf ihre Konstruktionsprioritäten zu entscheiden. Richtlinien begründen nach Art. 248 Abs.3 EGV zunächst nur eine Umsetzungspflicht des Mitgliedstaates. Sie können nur dann ohne Umsetzung unmittelbar in nationales Recht durchgreifen, wenn sie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind und keine gestalterischen Maßnahmen des Mitgliedsstaates erfordern

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Vgl. Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. 2 Art. 249 EGV Rd. 167 m. w. Nw.

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Eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie erscheint schwierig. Denn dazu müssen neue Verfahren nach Art. 22 oder 25 RL 2001/14/EG geschaffen werden, deren Voraussetzungen und Ausgestaltung im Einzelnen wahrscheinlich der Ausfüllung durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber bedarf. Art. 22 Abs. 3 RL 2001/14/EG verweist z. B. auf Vorrangkriterien, ohne sie zu benennen und Abs. 4 verweist auf mögliche Maßnahmen der Mitgliedsstaaten.

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Es ist außerdem fraglich, ob sich ein Mitgliedstaat und seine Organe auf eine unmittelbare Wirkung berufen können, obwohl der Staat es selbst in der Hand hat, die Richtlinie umzusetzen. Dies gilt insbesondere hier, wo sich hier mit der Antragstellerin, einem Unternehmen im Mehrheitseigentum des Bundes, und der Antragsgegnerin als Bundesbehörde Aufgabenträger des Staates im Geschäftsbereich der selben obersten Bundesbehörde gegenüberstehen.

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Auf die Frage, ob die Antragstellerin der Beigeladenen zu 1) die Zuteilung von Trassen verweigern durfte, weil die Beigeladenen zu 1) keine eigenen Verladerampen hat, kommt es in diesem Verfahren nicht an. Denn die Antragstellerin hat ihre Entscheidung in erster Linie auf die Konstruktionspriorität nach Ziff.2 b ABN gestützt und die Zweifel über die Ernsthaftigkeit der Anmeldung nur hilfsweise als Begründung herangezogen. Sie hat der Beigeladenen zu 1) auch ohne Rücksicht auf diese Bedenken andere Trassen für diese Relation angeboten.

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Auch die Interessenabwägung im Übrigen - unabhängig von den Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Verfügung - hätte wahrscheinlich zur Aussetzung der Vollziehung geführt.

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Ein vorrangiges öffentliches Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung bestand nicht. Der Antragsgegnerin war bekannt, dass die Antragstellerin die Trassen nach ihren "Allgemeinen Bedingungen für die Benutzung des Eisenbahninfrastruktur" vergibt und dabei auch nach Ziff. 2 (3) 2 b) ABN vertraglich gebundene Trassen vor Neuanmeldungen berücksichtigt. Dies hatte die Antragstellerin der Antragsgegnerin schon am 28. März 2003 auf deren Anfrage hin mitgeteilt. Deshalb hatte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 17. April 2003 angeordnete, dass die Antragstellerin ihr rechtzeitig vor Abschluss eines Trassenvertrages Auskunft zu beabsichtigten Entscheidungen über eine Trassenvergabe zu erteilen habe, wenn der Antragstellerin mindestens zwei Anmeldungen zugegangen seien, die auf zeitgleiche, miteinander nicht zu vereinbarende Benutzungen der selben Infrastruktur gerichtet seien und wenn die Antragstellerin ihrer Vergabeentscheidung die in ihren Schienennutzungsbedingungen enthaltenen Konstruktionsprioritäten zugrunde legen wolle. Der Streit, ob diese angewendet werden dürfen, zeichnete sich damit spätestens im Frühjahr 2003 ab. Die Antragsgegnerin hat aber nicht schon damals auf eine Änderung der Nutzungsbedingungen als solche hingewirkt, sondern hat mit Bescheid vom 17. April 2003 nur eine Auskunftspflicht der Antragstellerin begründet. Weitergehend ist sie erst zu einem Zeitpunkt tätig geworden, an dem eine Umplanung für alle Beteiligten zeitlich kaum mehr möglich war.

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Es ist auch nicht sinnvoll, grundsätzliche Fragen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren unter erheblichem Zeitdruck zu klären. Dafür ist das Klageverfahren gegen den Bescheid als solchen, gegebenenfalls als Fortsetzungsfeststellungsverfahren, vorgesehen.

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Ein überwiegendes Interesse eines der beiden Beigeladenen an der sofortigen Durchführung ihres Verkehrs war nicht erkennbar. Während die Forderung nach mehr Wettbewerb für die vorrangige Zulassung der Beigeladenen zu 1) sprach, war zugunsten der Beigeladenen zu 1) zu berücksichtigen, dass der Gewährleistung eines ausreichenden Zugverkehrs wegen der Insellage Sylts besondere Bedeutung zukommt. Angesichts der damit gleichgewichtigen Interessen beider Beigeladenen bestand für die Antragsgegnerin kein erkennbarer Anlass, die sofortige Vollziehung ihres Bescheides anzuordnen. Sie hätte es vielmehr bei dem Regelfall der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs belassen müssen.

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Die außergerichtlichen Kosten beider Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keine eigenen Anträge gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben. Die Beigeladene zu 2), die interessenmäßig der Antragstellerin zugeordnet war, konnte auch nicht darauf vertrauen, dass sie nach ihrem ersten Schriftsatz vom 4. November 2003 noch Gelegenheit zur Antragstellung haben würde. In den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird häufig ohne mündliche Erörterung entschieden und das Risiko einer tatsächlichen Erledigung des Rechtstreits durch außerprozessuale Gründe besteht in allen Verfahren zu jedem Zeitpunkt. Dies kann sich nach dem jeweiligen Stand der Sache und den zu diesem Zeitpunkt bereits abgegebenen Prozesserklärungen jeweils zu Gunsten oder zu Lasten des Betroffenen auswirken und ist ein Risiko, auf das sich die Betroffenen einstellen müssen.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.