Urteil vom Verwaltungsgericht Minden - 10 K 2200/04

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Zollkriminalamtes vom 22. April 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Zollkriminalamtes vom 19. Mai 2004 rechtswidrig war.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Präsident der Oberfinanzdirektion N... ernannte den am 19 geborenen Kläger mit Wirkung vom 19 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Zollanwärter, mit Wirkung vom 19 - nachdem dieser am 19 die Laufbahnprüfung für den mittleren Grenzzolldienst des Bundes bestanden hatte ("c...") - unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Zollassistenten zur Anstellung, mit Wirkung vom 19 zum Zollassistenten, am 19 zum Zollsekretär und am 19 - nachdem diesem am. 19 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen worden war - zum Zollobersekretär. Unter dem 19 erkannte der Bundesminister der Finanzen dem Kläger die Befähigung für die Laufbahn des mittleren Binnenzolldienstes des Bundes mit der Maßgabe zu, dass dieser vor einer anderweitigen Verwendung im Binnenzolldienst noch ergänzend bei einer Binnenzolldienststelle unterwiesen wird. Der Kläger wurde am 19 zum Zollhauptsekretär sowie 20 zum Zollbetriebsinspektor ernannt und zum 20 an das Zollfahndungsamt I. - Ermittlungsgruppe C. - versetzt.

Die ihm für die Zeiten vom 19 bis, 19 bis 19 und 19 bis 19 erteilten Regelbeurteilungen enthalten jeweils die Gesamtwertung "tritt hervor". In der Letztgenannten heißt es unter IV. ("Zusammenfassende Wertung der Leistung und Eignung"):

"A. E. ist ein freundlicher, aktiver, zuverlässiger und unbedingt einsatzbereiter Ermittlungsbeamter, der völlig selbständig, sicher und gründlich seine Ermittlungen plant. Mit Biss, Ausdauer, Entschlossenheit und Übersicht führt er die Einsätze und Verfahren durch und zeigt großes Engagement und uneingeschränkte Leistungsbereitschaft. Unter Einsatz seiner umfangreichen Fachkenntnisse und vielseitigen Erfahrungen löst er bei seinen Ermittlungen auch schwierige Problemstellungen. Insbesondere bei der Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität und des organisierten Zigarettenschmuggels erzielt er außerordentliche Ergebnisse, wobei ihm seine Teamfähigkeit zugute kommt. Leistung und Eignung des Beamten waren im gesamten Beurteilungszeitraum überdurchschnittlich."

Die Regelbeurteilung, die er für die Zeit vom 19 bis 20 bekommen hat, enthält die Gesamtwertung "entspricht den Anforderungen".

Unter dem 20 bewarb sich der Kläger für den Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst. Unter dem 20 teilte ihm das Zollkriminalamt mit: Im Vorgriff auf die Neuregelung des Aufstiegsverfahrens habe das Bundesministerium der Finanzen (künftig: BMF) die Verfahrensweise geregelt. Danach müssten die Bewerber/innen, die die gesetzlichen Voraussetzungen des § 33 b der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) erfüllten, bei der letzten Regelbeurteilung mindestens mit der Gesamtnote "tritt hervor" beurteilt worden sein, sofern ihre letzte Beförderung nicht weniger als ein Jahr vor dem letzten Beurteilungsstichtag ausgesprochen worden sei. Da er diese Voraussetzung zur Zeit noch nicht erfülle, könne man seine Bewerbung in diesem Jahr nicht berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 20 wandte sich der Kläger an den Bundesminister der Finanzen: Seit dem 19 sei er bei der Zollverwaltung und seit 19 bei der Zollfahndung. Bereits im 20 sei er zum Zollbetriebsinspektor ernannt worden - im Vergleich zu den Kollegen, die ebenfalls am 19 ernannt worden seien, eine gute Karriere. Kollegen seiner Einstellungsgruppe und auch dienstältere Kollegen, die noch der Besoldungsgruppe A8 angehörten und bei der vierten oder fünften Beurteilung endlich positiv beurteilt worden seien, seien seit dem 20 im Aufstiegsverfahren. Das sei für ihn nicht nachvollziehbar, und er fühle sich ungerecht behandelt. Es könne und dürfe nicht sein, dass Beamte, die schon vor langer Zeit in der Besoldungsgruppe A8 mit "tritt hervor" beurteilt und bereits zum Zollbetriebsinspektor befördert worden seien, hinter den "langsameren" Beamten herhinkten.

Darauf entgegnete das BMF unter dem 20: Es erscheine im Hinblick auf die hohen Qualitätsanforderungen, die an Aufstiegsbewerber/innen zu stellen seien, grundsätzlich nicht sachgerecht, Beamtinnen und Beamte mit einer Beurteilungsnote unterhalb der Wertung "tritt hervor" für ein Aufstiegsverfahren in Betracht zu ziehen. Sei die Beamtin oder der Beamte im aktuellen Amt bereits beurteilt, sei es mit Blick auf den Leistungsgrundsatz nicht zu rechtfertigen, diese Beurteilung unberücksichtigt zu lassen.

Unter dem 20 gab die Leitung des Zollfahndungsamtes I1. intern bekannt: Allen Beamtinnen und Beamten des einfachen und mittleren Dienstes sei bekannt zu geben, dass voraussichtlich auch im Jahre 20 ein Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg in den mittleren und gehobenen Zolldienst vorgesehen sei. Der schriftliche Teil werde am 20 stattfinden, der mündliche vom 20. Für den Praxisaufstieg im Jahre 20 liege z.Z. noch kein Erlass bzgl. des zeitlichen Ablaufs und der inhaltlichen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens vor. Ebenso seien die überarbeiteten Aufstiegsrichtlinien für den Ausbildungs- und Praxisaufstieg noch nicht bekannt. Bewerbungen bzw. Vorschläge für den Ausbildungs- oder Praxisaufstieg seien bis zum 20 vorzulegen.

Am 20 bewarb sich der Kläger unter Bezugnahme auf dieses Schreiben erneut für den Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst.

Unter dem 20 teilte ihm das Zollkriminalamt mit: Im Vorgriff auf die Neuregelung des Aufstiegsverfahrens habe das BMF mit Erlassen vom und 20 für die Zulassung zum Praxisaufstieg im Jahre 20 die Verfahrensweise geregelt. Hierbei sei es nicht von der Regelung für das Jahr 20 abgewichen. Danach müssten die Bewerber/innen, die die gesetzlichen Voraussetzungen des § 33 b BLV erfüllten, bei der letzten Regelbeurteilung mindestens mit der Gesamtnote "tritt hervor" beurteilt worden sein, sofern ihre letzte Beförderung nicht weniger als ein Jahr vor dem letzten Beurteilungsstichtag ausgesprochen worden sei. Da er diese Voraussetzung weiterhin noch nicht erfülle, könne man seine Bewerbung auch in diesem Jahr nicht berücksichtigen.

Am 20 erhob der Kläger Widerspruch verbunden mit dem Antrag, ihn unverzüglich zur Teilnahme an dem Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst zuzulassen: Zum Zeitpunkt seiner Bewerbung hätten noch keine Festsetzungen für eine Vorauswahl für die Teilnahme am Auswahlverfahren vorgelegen. Diese seien erst nachträglich geschaffen worden. Damit solle eine nachträgliche Regelung in ein bereits laufendes Verfahren eingreifen. Dies sei eine rechtswidrige Benachteiligung zu seinen Lasten. Er habe davon ausgehen können und dürfen, dass es eine Vorauswahl zu seinen Lasten nicht geben werde. Erst am 20- und damit nach Ablauf der Bewerbungsfrist - seien Regularien durch das Ministerium aufgestellt worden. Bei einem Bewerber wie ihm, der zuletzt im aktuellen Amt im Rahmen der Regelbeurteilung nicht mit wenigstens "tritt hervor" beurteilt worden sei, sei gemäß dem Erlass vom 20 zu prüfen, ob er nach wie vor für den Praxisaufstieg geeignet sei (z.B. aufgrund der letzten Vorbeurteilung mit einer Gesamtnote "tritt erheblich hervor" oder besser). Im Zweifelsfalle solle berichtet werden. Danach werde abgestellt auf eine vom Dienstherrn abzugebende Geeignetheitsprüfung bei kurzer Verweildauer im aktuellen Amt. Dies sei jedoch nicht ausreichend, um den zu berücksichtigenden Auswahlkriterien gerecht zu werden, weil seine langjährige Erfahrung und die über eine Vielzahl von Beurteilungszeiträumen ausgesprochene Beurteilung mit "tritt hervor" nicht berücksichtigt worden sei. In einer aktuellen Leistungsbewertung wäre er mit "tritt hervor" einzustufen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 20, zugestellt am 20, wies das Zollkriminalamt den Widerspruch zurück: Die Bewerbungsfrist sei mehrfach, zuletzt bis 20 verlängert worden, woraus folge, dass die Bestimmungen für das Auswahlverfahren nicht nach deren Ende erlassen worden seien. Der Kläger hätte davon ausgehen können, dass es auch im Jahre 20 eine Vorauswahl geben werde, die im Übrigen nach § 33 Abs. 4 BLV zulässig sei. Eine Berücksichtigung früher ihm erteilter Beurteilungen komme nicht in Betracht. Ihm sei niemals die Gesamtwertung "tritt erheblich hervor" oder besser in einer Regelbeurteilung zuerkannt worden, welche ihn zum jeweiligen Beurteilungsstichtag als Spitzenkraft seiner Laufbahn ausgewiesen hätte. Unter Berücksichtigung des BMF-Erlasses habe er nicht zum Auswahlverfahren zugelassen werden dürfen.

Der Kläger hat am 2004 Klage erhoben. Er wiederholt und vertieft früheres Vorbringen: Es entspreche gängiger Praxis bei dem Zollkriminalamt, dass Beamte anlässlich der ersten auf die Beförderung folgenden Regelbeurteilung besonders zurückhaltend bewertet würden, allenfalls mit "entspricht den Anforderungen". Auch die neue Fassung der Aufstiegsrichtlinien vom 20 für den Praxisaufstieg gehe davon aus, dass "bei einer erstmaligen Beurteilung in einem Beförderungsamt" mit einer geringeren Gesamtbewertung die Zulassung zu dem Auswahlverfahren eröffnet werde. Zudem gebe es weitere Bewertungskriterien, die zu seinen Lasten keine Berücksichtigung gefunden hätten. - Er sei durch Verfügung des Zollfahndungsamtes N... vom 20 hervorgehoben worden; ihm sei in Anerkennung einer herausragenden besonderen Einzelleistung eine Leistungsprämie in Höhe von -.--DM als Einmalzahlung gewährt worden. Nach alldem hätte er zur Auswahlprüfung für den Praxisaufstieg zugelassen werden müssen.

Der Kläger, der inzwischen in der ihm für die Zeit vom 20 bis 20 erteilten Regelbeurteilung die Gesamtwertung "tritt hervor" erhalten hat, beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 20 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20 zu verpflichten, ihn für den Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst zuzulassen,

hilfsweise, ihn zur Teilnahme an dem Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst zuzulassen,

äußerst hilfsweise, festzustellen, dass die Verweigerung der Teilnahme an dem Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst vom 20 rechtswidrig war.

Dazu hat er in der mündlichen Verhandlung erklärend bemerkt, mit dem Hauptantrag gehe es ihm darum, überhaupt zum Praxisaufstieg in den gehobenen Dienst zugelassen zu werden. Das müsste dann in diesem Jahr beginnen. Er wolle nicht etwa erreichen, dass er noch den Leuten zugeordnet werde, die im 20 den Praxisaufstieg begonnen hätten. Die seien ja mit der vorgesehenen Einführung bald zu Ende. Mit dem Hilfsantrag wolle er auch nicht zu einem Auswahlverfahren zugelassen werden, das im Jahre 20 stattgefunden habe; er wolle vielmehr damit erreichen, dass er alsbald zu einem Auswahlverfahren zugelassen werde. Bei dem zweiten Hilfsantrag handele es sich um einen Fortsetzungsfeststellungsantrag. Er, der Kläger, habe die Absicht, gegen die Beklagte einen Folgenbeseitigungsanspruch bzw. einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die durch Erlass vom 20 für die Zulassung zum Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg getroffene Regelung sei gemäß § 33b BLV zulässig und auch sachgerecht. Sofern im aktuellen Amt noch keine Beurteilung erfolgt sei, werde auf die letzte Beurteilung vor der Beförderung zurückgegriffen. Sei jedoch die Beamtin oder der Beamte im aktuellen Amt beurteilt, so könne diese Beurteilung nicht unberücksichtigt bleiben. Auch von einem Beamten, der dem Endamt der Laufbahn des mittleren Dienstes angehöre, müsse mit Blick auf den Leistungsgrundsatz eine besondere Qualifikation für den Praxisaufstieg verlangt werden. - Voraussetzung für die Zuerkennung einer Leistungsprämie sei eine herausragende Einzelleistung und damit eine zeitlich eingegrenzte Leistung, die honoriert werde. Die dem Kläger für eine solche Einzelleistung gewährte Prämie habe bei der Regelbeurteilung Berücksichtigung gefunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die über den Kläger geführte Personalakte (3 Hefte) und einen weiteren von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Hauptantrag ist unzulässig.

Allerdings ist eine Verpflichtungsklage insoweit statthaft. Der Kläger erstrebt die Zulassung zum Praxisaufstieg. Dabei würde es sich um einen Verwaltungsakt handeln

- vgl. OVG Münster, Urteil vom 23. August 1989 - 1 A 490/87 - -.

Es fehlt aber an einem vor Klageerhebung im Verwaltungsverfahren an die Beklagte gerichteten korrespondierenden Antrag. Die Notwendigkeit eines solchen ergibt sich z.B. aus § 68 Abs. 2 VwGO ("... wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.") sowie aus § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ("... den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat.")

- vgl. in diesem Zusammenhang Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, Vorb. § 68 Rdnr. 5a; siehe auch OVG Münster, Urteil vom 19. November 1981 - 1 A 1450/80 - und Beschluss vom 03. September 1998 - 4 A 6090/96 - -.

Angesichts der Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung, es gehe ihm mit dem Hauptantrag darum, überhaupt zum Praxisaufstieg zugelassen zu werden, er wolle mit diesem nicht etwa erreichen, dass er noch den Leuten zugeordnet werde, die im August 20 mit dem Praxisaufstieg begonnen hätten, ist festzustellen, dass er eine solche Zulassung (zu einem im Jahre 2006 beginnenden Praxisaufstieg) Ende 20/Anfang 20 gegenüber der Beklagten nicht erstrebt hat. Vielmehr ging es ihm seinerzeit allein um Zulassung zu einem Praxisaufstieg, der mit einer im Jahre 20 beginnenden Einführung verbunden war. Das folgt daraus, dass er sich im Rahmen seiner Bewerbung auf das vorangegangene Schreiben des Zollfahndungsamtes I1. vom 20 bezogen hat und dieses sich allein zu einem im Jahre 20 beginnenden Praxisaufstieg verhielt.

Danach ist der erste Hilfsantrag ebenfalls unzulässig. Mit ihm will der Kläger nach der in der mündlichen Verhandlung gegebenen Erläuterung erreichen, dass er alsbald überhaupt zu einem Auswahlverfahren für den Praxisaufstieg zugelassen wird, nicht etwa zu demjenigen, welches im Jahre 20 stattfand. Indessen hat er Ende 20/Anfang 20, wie bereits dargelegt, gerade die Teilnahme an diesem (und nicht an irgend einem, zu dem es irgendwann einmal kommen würde) erstrebt.

Der zweite Hilfsantrag ist zulässig. Es handelt sich um einen Fortsetzungsfeststellungsantrag, der an die Stelle eines Anfechtungsantrags tritt (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Die Ablehnung eines Bewerbers für den Praxisaufstieg bereits in der Vorauswahl ist ein Verwaltungsakt

- vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Kommentar, Stand: 22. Ergänzungslieferung (Oktober 2005), § 33 Rdnr. 6 (a.E.) -.

Aus der Sicht des Betroffenen reicht es nach Ansicht der Kammer aus, diesen im Wege der Anfechtungsklage beseitigen zu lassen, weil der Beamte dann im Verfahren bleibt; er braucht nicht weitergehend die Zulassung zu dem Auswahlverfahren i.S.d. § 33 Abs. 2 BLV zu erstreben, weil eine solche nicht vorgesehen ist. Der Kläger besitzt ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse; dieses ergibt sich aus seiner Bekundung in der mündlichen Verhandlung, er habe die Absicht, gegen die Beklagte einen Folgenbeseitigungsanspruch bzw. einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Gegen die Zulässigkeit des Antrags bestehen auch sonst keine Bedenken. Namentlich hat sich die Hauptsache erledigt; der Kläger kann nicht mehr sinnvoll die Zulassung zu dem Praxisaufstieg erstreben, welcher im Jahre 20 begann und in wenigen Monaten beendet sein wird.

Der Antrag ist auch begründet.

Ausgangspunkt der Beurteilung des von dem Kläger geltend gemachten Anspruchs sind §§ 25 BBG, 33, 33b BLV. Gemäß § 25 BBG ist der Aufstieg von einer Laufbahn in die nächsthöhere auch ohne Erfüllung der Eingangsvoraussetzungen möglich; für den Aufstieg soll die Ablegung einer Prüfung verlangt werden; die Laufbahnvorschriften können Abweichendes bestimmen. § 33 Abs. 1 BLV zufolge können Beamtinnen und Beamte von Vorgesetzten für die Zulassung zum Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn vorgeschlagen werden oder sich bewerben. In einem Auswahlverfahren wird, gemessen an den Anforderungen der künftigen Laufbahnaufgaben, die Eignung der Beamtinnen und Beamten überprüft (§ 33 Abs. 2 Satz 1 BLV). Die zuständige Behörde kann auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen und sonstiger Anforderungen eine Vorauswahl für die Teilnahme am Auswahlverfahren treffen (§ 33 Abs. 4 Satz 1 BLV). Über die Zulassung zum Aufstieg entscheidet die oberste Dienstbehörde unter Berücksichtigung des Vorschlags der Auswahlkommission; sie kann diese Befugnis auf eine andere Behörde übertragen (§ 33 Abs. 5 Sätze 1, 2 BLV).

Danach hatte der Kläger zwar keinen strikten Anspruch auf Teilnahme am Auswahlverfahren (und schon gar nicht auf Zulassung zum Aufstieg), zumal die Möglichkeit des Aufstiegs in die nächsthöhere Laufbahn vor dem Hintergrund des Laufbahnprinzips und der höheren Anforderungen an Eignung und Leistung die Ausnahme bildet

- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, ZBR 83, 182, und Beschluss vom 26. Juli 1990 - 2 B 65.90 -, Buchholz 237.8 § 106 Nr. 1 -.

Er hat jedoch - in zweiter Linie - ein Recht auf fehlerfreien Gebrauch des in § 33 Abs. 5 BLV normierten Auswahlermessens für die Zulassung zum Auswahlverfahren und - in erster Linie; worum es auch im konkreten Fall geht - darauf, dass er nicht im Rahmen der gemäß § 33 Abs. 4 BLV vorgesehenen Vorentscheidung in ermessensfehlerhafter Weise kurzerhand aus dem Verfahren ausgeschlossen wird. Der Kläger kann in seinen Rechten verletzt sein, wenn die zuständige Dienstbehörde die Bewerbung aus Gründen nicht berücksichtigt hat, die mit den Vorgaben des § 33 BLV nicht zu vereinbaren sind.

So liegt es in Bezug auf die im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allein zu würdigende Entscheidung i.S.v. § 33 Abs. 4 BLV hier.

Dem Dienstherrn ist eine verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung für die Frage eingeräumt, ob und ggf. in welchem Maße ein Beamter die über die Anforderung der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt, ferner eine weitere Ermessensermächtigung hinsichtlich der Frage, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden... Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Sind Richtlinien erlassen, so kontrolliert das Gericht auch, ob diese eingehalten worden sind, ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen

- vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, a.a.O. -.

Gemessen an diesen Vorgaben erweist sich der dem Kläger erteilte negative Bescheid vom 20 als fehlerhaft.

Allerdings vermag er aus den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nichts für sich herzuleiten. Das folgt daraus, dass a) in der Mitteilung vom 20 die Möglichkeit, ein Erlass (wie derjenige vom 20) werde noch herausgegeben, der Sache nach angesprochen war, b) es bereits seinerzeit die in § 33 Abs. 4 BLV normierte Regelung gab und c) im Rahmen des Auswahlverfahrens, welches im Jahre 20 stattgefunden hatte, eine Vorauswahl getroffen worden war. Angesichts dessen musste der Kläger mit einer Regelung wie derjenigen vom 20 rechnen. Ob die Beklagte die Bewerbungsfrist verlängern durfte, bedarf keiner Klärung. Denn der Kläger ist nicht daran gescheitert, dass eine Reihenfolge unter den Bewerbern gebildet und andere ihm vorgezogen worden wären, sondern daran, dass er bestimmte in dem Erlass vom 20aufgestellte Voraussetzungen nicht erfüllte.

Die Wertung, der Bescheid vom 20sei fehlerhaft, ergibt sich aber daraus, dass gemäß dem Erlass vom 20, durch den der Praxisaufstieg im Jahre 20 geregelt worden ist, die Aufstiegsbewerberinnen und -bewerber in der letzten Regelbeurteilung mindestens mit der Gesamtnote "tritt hervor" beurteilt sein mussten.

Die Kammer geht in diesem Zusammenhang den Fragen nicht nach, die sich daraus ergeben, dass gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 LVO das Auswahlverfahren dem Zweck dient, die Eignung der Beamtinnen und Beamten, gemessen an den Anforderungen der künftigen Laufbahnaufgaben, zu überprüfen, die Regelbeurteilung der Bundesbeamten sich hingegen gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 BLV auf Leistung und Eignung der Beamtin und des Beamten bezieht. Aus dieser Gegenüberstellung folgt nicht nur, dass die Regelbeurteilung, in dem sie u.a. eine Bewertung der Leistung zum Gegenstand hat, (auch) die im bisher innegehabten Amt erzielten Arbeitsergebnisse betrifft

- vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, a.a.O., §§ 40, 41 Rdnr. 2 -

und fraglich ist, ob es angesichts des Wortlauts von § 33 Abs. 2 Satz 1 LVO im Zusammenhang mit dem Auswahlverfahren auf diese Arbeitsergebnisse ausschlaggebend ankommen darf. Es stellt sich auch die Frage, ob die "Eignung" i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 LVO, zu der sich die Regelbeurteilung (ebenfalls) zu verhalten hat, gerade diejenige für einen Praxisaufstieg ist oder ob es vielmehr um die Geeignetheit für bestimmte Dienstposten innerhalb der innegehabten Laufbahn geht

- vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, a.a.O. -.

Von diesen Erwägungen ausgehend kommt in Betracht, dass die zuständige Dienstbehörde bei der in ihrem Ermessen stehenden Vorauswahl gemäß § 33 Abs. 4 BLV zwar auf Regelbeurteilungen abstellen darf, angesichts deren Gegenstands aber - will sie nicht ermessensfehlerhaft handeln - zusätzlich sonstige Anforderungen im Sinne der Vorschrift aufstellen muss

- vgl. in diesem Zusammenhang noch HessVGH, Beschluss vom 20. August 1996 - 1 TG 3026/96 -, Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES A II 3.6 Nr. 4 -.

Die Kammer geht dem nicht weiter nach.

Sie meint, dass die auf der zitierten Verwaltungsvorschrift beruhende Verwaltungspraxis, Bewerberinnen und Bewerber, die in der letzten Regelbeurteilung nicht mindestens die Gesamtnote "tritt hervor" erhalten haben, im Rahmen der gem. § 33 Abs. 4 Satz 1 BLV an sich zulässigen Vorauswahl auszuscheiden, deshalb ermessensfehlerhaft ist, weil dabei das unterschiedliche Gewicht der Beurteilungen unberücksichtigt bleibt. Die Anwendung des Erlasses führt dazu, dass etwa ein Regierungssekretär (Besoldungsgruppe A6), der die in § 33b Abs. 1 BLV normierten Voraussetzungen erfüllt, am Auswahlverfahren teilnehmen darf, wenn er zuletzt mit "tritt hervor" beurteilt worden ist, ein Betriebsinspektor (Besoldungsgruppe A9) mit der Gesamtnote "entspricht voll den Anforderungen" hingegen nicht, mag der Letztere bis dahin auch beruflich viel erfolgreicher gewesen sein. Im Beamtenrecht gilt der Grundsatz vom höheren Gewicht der im höheren Statusamt erzielten (im Gesamturteil gleichlautenden) Leistungsbeurteilung

- vgl. OVG Münster, Beschluss vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 - -.

Dieser Grundsatz ist nach Ansicht der Kammer auch dann von Belang, wenn es um den Vergleich von im Gesamturteil unterschiedlich lautenden Beurteilungen von Bewerbern um eine Zulassung zum Auswahlverfahren geht, deren Statusämter nicht gleich sind, sondern womöglich um zwei oder drei Besoldungsgruppen auseinander liegen. Weil in ihm diesem Umstand nicht Rechnung getragen worden ist, war der Erlass vom 20 (ebenso wie die darauf beruhende Verwaltungspraxis) rechtswidrig.

Dieses Ergebnis folgt noch aus einem anderen Umstand: Dem Sinnzusammenhang der in § 33 Abs. 1, 2 und 4 BLV getroffenen Regelungen wird es entsprechen, von der in § 33 Abs. 4 Satz 1 BLV normierten Möglichkeit nur im Sinne eines Grobfilters Gebrauch zu machen, um Beamte von vornherein auszuschließen, bei denen mit keiner ernstlichen Möglichkeit des Erfolgs im Auswahl- und im weiteren Aufstiegsverfahren gerechnet werden kann. Das Schwergewicht der Auswahl wird bei der Eignungsprüfung durch die unabhängige Auswahlkommission und der darauf aufbauenden Auswahlentscheidung der obersten oder der von ihr bestimmten Dienstbehörde verbleiben müssen

- vgl. Schröder/Lemhöfer/Krafft, a.a.O., § 33 Rdnr. 6 -.

Dem wird aber eine Regelung nicht gerecht, die auf die bisherige berufliche Entwicklung des Beamten keine Rücksicht nimmt und z.B. nicht zu der Frage führt, wie häufig er bislang in welchem Zeitraum befördert worden ist und welche Leistungen er bislang insgesamt erbracht hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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