Tenor

Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 17.09.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.10.2009 verpflichtet, die dem Kläger zustehenden Versorgungsbezüge ab seinem Eintritt in den Ruhestand auf der Grundlage des Besoldungsgruppe B 6 BBesO festzusetzen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand: Der am 00.00.0000 geborene Kläger stand bei seinem Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 30.09.2009 als Erster Beigeordneter und allgemeiner Vertreter des Oberbürgermeisters im Dienst der Beklagten.

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Am 23.09.1993 wurde der Kläger mit Wirkung vom 01.10.1993 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit für die Dauer von acht Jahren zum Beigeordneten der Beklagten ernannt und mit Wirkung vom 01.10.1993 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 5 BBesO eingewiesen. Am 31.05.2001 wurde er für die Dauer von acht Jahren wiedergewählt und am 27.09.2001 mit Wirkung vom 01.10.2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit für die Dauer von acht Jahren zum Beigeordneten der Beklagten ernannt und mit Wirkung vom 01.10.2001 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 5 BBesO eingewiesen. Am 29.11.2007 wurde der Kläger zum allgemeinen Vertreter des Oberbürgermeister bestellt und mit Wirkung vom 01.11.2007 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 BBesO eingewiesen.

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Mit Bescheid vom 17.09.2009 setzte die Beklagte die Versorgungsbezüge des Klägers fest und legte dabei einen Ruhegehaltssatz von 75 v.H. und als ruhegehaltsfähige Dienstbezüge das Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 5 BBesO zugrunde.

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Hiergegen legte der Kläger unter dem 29.09.2009 Widerspruch ein: der Berechnung seiner Versorgungsbezüge sei das Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 6 BBesO zugrunde zu legen, da die Berechnung des Ruhegehalts aus dem letzten Amt ein das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis prägender Grundsatz sei, der zu den Grundlagen gehöre, auf denen die Einrichtung des Berufsbeamtentums beruhe. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20.03.2007 sei der diesen Grundsatz einschränkende § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar und nichtig. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.10.2009 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück: zwar habe das Bundesverfassungsgericht anlässlich einer Vorlage zu der Frage, ob die bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge zu beachtende Dreijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 BeamtVG mit dem Grundgesetz vereinbar sei, mit Beschluss vom 20.03.2007 (2 BvL 11/04) entschieden, dass § 5 Abs. 3 Satz1 BeamtVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.03.1999 (die auch noch am 31.08.2006 gegolten habe) mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar und nichtig sei. Diese Entscheidung habe gem. § 31 Abs. 2 BVerfGG Gesetzeskraft. Damit sei § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in der am 31.12.1998 geltenden Fassung anzuwenden. Da das Bundesverfassungsgericht sich aber ausschließlich mit der Frage befasst habe, ob die Anhebung der Wartefrist nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG von zwei auf drei Jahre mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar sei, seien die hiervon nicht betroffenen Regelungen des § 5 Abs. 3 Satz1 BeamtVG in der ab 01.01.1999 geltenden Fassung von der Entscheidung des Gerichts nicht berührt und fänden weiterhin Anwendung. Damit gelte die zweijährige Wartefrist auch für Beamte, die aus einem Amt in der Ruhestand getreten seien, das keiner Laufbahn angehöre (Runderlass des Finanzministeriums vom 19.04.2007 - B 3010 - 5.3 - IV A 1 -).

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Am 16.11.2009 hat der Kläger Klage erhoben. Er beruft sich im Wesentlichen darauf, dass nach dem Wortlaut der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20.03.2007 sämtliche in Satz 1 von § 5 Abs. 3 BeamtVG getroffenen Regelungen nichtig seien, also auch die Einbeziehung der kommunalen Wahlbeamten, deren Amt keiner Laufbahn angehöre. Das Bundesverfassungsgericht habe von der ihm offen stehenden Möglichkeit, durch entsprechende Maßgaben nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz Einschränkungen vorzunehmen, keinen Gebrauch gemacht und die Vorschrift insgesamt für nichtig erklärt. Mithin gelte die davor bestehende alte Rechtslage, die eine Wartezeit von zwei Jahren nur für Laufbahnbeamte, nicht aber für Beamte, die keiner Laufbahn angehörten, vorsehe. Der anders lautende Runderlass des Finanzministeriums für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19. 04.2007 stelle lediglich die Rechtsmeinung einer Behörde dar und habe keine Gesetzeskraft.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 17.09.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.10.2009 zu verpflichten, die dem Kläger zustehenden Versorgungsbezüge ab seinem Eintritt in den Ruhestand auf der Grundlage des Besoldungsgruppe B 6 BBesO festzusetzen. Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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und beruft sich auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

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Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die Personalakten des Klägers Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Nach dem Verzicht der Beteiligten konnte die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung getroffen werden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass der Berechnung seiner Versorgungsbezüge das Grundgehalt des von ihm zuletzt innegehabten Amtes der Besoldungsgruppe B 6 BBesO zugrunde gelegt wird. Soweit die angefochtenen Bescheide abweichend davon das Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 5 BBesO zugrunde legen, sind sie rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

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Die Festsetzung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge des zum 01.10.2009 in den Ruhestand getretenen Klägers, eines kommunalen Wahlbeamten, richtet sich gemäß Art. 125 a Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes - GG - nach der bis zum 31.08.2006 geltenden Fassung des Beamtenversorgungsgesetzes des Bundes, weil das Beamtenversorgungsrecht in Nordrhein-Westfalen bislang nicht durch Landesrecht gemäß Art. 125 a Abs. 1 Satz 2 GG ersetzt worden ist. Im Zuge der sog. Föderalismusreform (vgl. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.08.2006, BGBl. I S. 2034), die am 01.09.2006 in Kraft getreten ist, ist unter anderem die Regelung der Besoldung und Versorgung der Landesbeamten Ländersache geworden. Nach der neu geschaffenen Zuständigkeitsregelung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes nunmehr auf Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Regelungen zur Laufbahn, Besoldung und Versorgung. Für diese drei Rechtsbereiche ist nunmehr die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder gegeben. Auf der Grundlage des Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG gelten die bis dahin vom Bundesgesetzgeber verabschiedeten Regelungen zum Laufbahn-, Besoldungs- und Versorgungsrecht - wie hier das Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) - als Bundesrecht fort; dieses kann aber gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch Landesrecht ersetzt werden (vgl. auch § 108 Abs. 1 BeamtVG), was jedoch in Nordrhein-Westfalen bislang nicht geschehen ist.

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Maßgeblich ist deshalb § 5 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG in der Fassung vom 16.02.2002 (BGBl. I S. 686). Zu den ruhegehaltsfähigen Dienstbezügen gehört danach das Grundgehalt, das dem Beamten zuletzt zustanden hat, hier also das Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 6 BBesO.

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Diese Regelung wird im Fall des Klägers nicht durch § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in der - insoweit bis zum 31.08.2006 gültigen - Fassung der Bekanntmachung vom 16.03.1999 (BGBl. I S. 322) eingeschränkt. Nach dieser Vorschrift waren die Bezüge des zuletzt bekleideten Amtes nur dann ruhegehaltfähig, wenn ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten ist, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn oder das keiner Laufbahn angehört, und er die Dienstbezüge dieses oder eines mindestens gleichwertigen Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens drei Jahre erhalten hat. Diese Norm ist jedoch unwirksam und damit auf den Kläger nicht anwendbar. § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in der zuvor geltenden Fassung war durch Artikel 6 Nr. 4 lit. b, aa des Gesetzes zur Umsetzung des Versorgungsberichts vom 29.06.1998 (Versorgungsreformgesetz 1998 - VReformG -, BGBl. I S. 1666) in der Weise geändert worden, dass die Mindestverweildauer in einem Beförderungsamt von zwei auf drei Jahre angehoben worden war unter gleichzeitiger Erweiterung auf Beamte in "laufbahnfreien" Ämtern. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch mit Beschluss vom 20.03.2007 - 2 BvL 11/04 -, BVerfGE 117, 372 ff., § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.03.1999 (BGBl. I S. 322) für unvereinbar mit Artikel 33 Abs. 5 GG und nichtig erklärt. Dieser Entscheidung kommt nach §§ 31 Abs. 2, 13 Nr. 11 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) Gesetzeskraft zu. Zwar ist durch Artikel 4 Nr. 5 lit. b des Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz - DNeuG) vom 05.02.2009 (BGBl. I S. 160) § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG erneut geändert und eine sog. Wartefrist von zwei Jahren wieder eingeführt worden, die auch für Beamte gilt, die aus einem Amt in den Ruhestand getreten sind, das keiner Laufbahn angehört. Diese Regelung ist auf den Kläger jedoch nicht anwendbar, da - wie schon oben ausgeführt - seit dem 01.09.2006 die Gesetzgebungskompetenz beim Land NRW liegt, dieses jedoch bislang davon keinen Gebrauch gemacht hat.

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Es bedarf hier im Ergebnis keiner Entscheidung, ob mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG ersatzlos weggefallen oder ob an seine Stelle die Vorgängervorschrift, also die Norm in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.12.1994 (BGBl. I S. 3858), geändert durch Artikel 4 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz) vom 24.02.1997 (BGBl. I S. 322) getreten ist.

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So die herrschende Meinung, vgl. Klein in Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2012, Rdnr. 1376; VG Münster, Urteil vom 02.11.2009 - 4 K 2591/08 -, UA S. 6; VG Bayreuth, Urteil vom 10.10.2008 - B 5 K 07.660 -, juris, RdNr. 31; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09.08.2007 - 3 LA 24/06 -, juris, Rdnr. 3; Bauer in Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Stand April 2012, Erl. 7 a zu § 5, Tz. 3.4.3.1.

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In beiden Fällen gilt jedenfalls für den Kläger nicht die sog. Wartefrist. Bei ersatzlosem Wegfall ergibt sich das daraus, dass keine Wartefrist mehr normiert ist. Bei Heranziehung der Vorgängerregelung ist der Kläger als kommunaler Wahlbeamter, dessen Amt keiner Laufbahn angehört, vom Regelungsbereich der Norm nicht erfasst.

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Nicht zu folgen ist der Auffassung der Beklagten, die - unter anderem gestützt auf den Runderlass des Finanzministeriums vom 19.04.2007 (B 3010 - 5.3 - IV A 1) - davon ausgeht, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 20.03.2007 allein über die Frage entschieden habe, ob die Verlängerung der Wartefrist von zwei auf drei Jahre mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar sei. Allein diese Verlängerung habe das Gericht für unzulässig angesehen und deshalb die entsprechende Regelung für nichtig erklärt. Die Nichtigkeit erstrecke sich aber nicht auch auf den Passus, nach dem nunmehr eine Wartefrist auch für die Beamten gelten sollte, die aus einem Amt in den Ruhestand getreten sind, das keiner Laufbahn angehöre.

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Diese Auffassung ist mit dem eindeutigen Wortlaut der Entscheidung nicht in Einklang zu bringen. Das Bundesverfassungsgericht hat - ohne ausdrückliche einschränkende Maßgaben, etwa "insoweit" - § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.03.1999 für mit Art. 33 Absatz 5 GG unvereinbar und nichtig erklärt. Damit sind ganz ohne Zweifel sämtliche in Satz 1 getroffenen Regelungen nichtig, also auch die Einbeziehung der Beamten in die Fristenregelung, deren Amt keiner Laufbahn angehörte.

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So auch Bauer in Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Stand April 2012, Erl. 8 zu § 5, Tz. 1.2.2 (S. 65 unten).

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Dass das in der Praxis offenbar zum Teil anders gehandhabt wird und insbesondere der Umstand, dass in den Bundesländern, die das - geänderte - Bundesbeamtenversorgungsgesetz in Landesrecht übergeleitet bzw. umfassende Neuregelungen getroffen haben, erneut eine Einbeziehung der laufbahnfreien Beamten in die Zweijahresfrist erfolgt ist, ändert am obigen Ergebnis nichts. Auch Nordrhein-Westfalen hätte lange vor dem Eintritt des Klägers in den Ruhestand eine entsprechende Regelung verabschieden können, hat aber bislang von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch gemacht und ist deshalb nach wie vor an das Bundesbeamtenversorgungsrecht in der bis zum 31.08.2006 geltenden Fassung gebunden. Diese Fassung erstreckt aber - wie oben ausgeführt - die möglicherweise fortgeltende Wartefrist von zwei Jahren nicht auf laufbahnfreie Beamte.

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Der Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

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Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.