Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes und der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Prozessbevollmächtigten werden abgelehnt.

Die Antragsteller haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Lässt die im Eilverfahren notwendigerweise nur summarische Überprüfung bereits erkennen, dass das von den Antragstellern behauptete Recht zu ihren Gunsten nicht besteht, so ist nach § 123 Abs. 1 VwGO eine einstweilige Anordnung nicht möglich, weil dann eine sicherungsfähige und sicherungswürdige Rechtsposition fehlt.

So verhält es sich hier. Unter Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes haben die Antragsteller nicht im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihnen ein Anspruch gegen den Antragsgegner darauf zusteht, den Antragsteller zu 2. vorläufig weiter zu dulden sowie diesem gegenüber von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen.

Dem Antragsteller zu 2. war zuletzt auf Grundlage von § 60a Abs. 2 Satz 3 Aufenthaltsgesetz - AufenthG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. S. 162) eine Duldung bis zum 14. Juni 2012 erteilt worden. Dieses Datum markierte das Ende des der Antragstellerin zu 1. nach der Geburt des Antragstellers zu 4. zustehenden gesetzlichen Mutterschutzes. Eine weitere Duldung lehnte der Antragsgegner anschließend ab und forderte den Antragsteller zu 2. unter Ausstellung einer Grenzübertrittsbescheinigung auf, das Bundesgebiet bis spätestens 29. Juni 2012 zu verlassen. Falls die Ausreise nicht mittels der ausgestellten Bescheinigung nachgewiesen werde, werde der Antragsteller zu 2. zur Festnahme ausgeschrieben.

Die Antragsteller tragen vor, die Abschiebung des Antragstellers zu 2. sei nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG vorübergehend auszusetzen, weil aufgrund von Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz - GG - und Art. 8 Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten - EMRK - ein inlandsbezogenes Abschiebungsverbot und somit eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung gegeben sei.

Es sind jedoch vorliegend weder die Voraussetzungen für eine Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, noch für eine solche nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG erfüllt.

Gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Antragsteller zu 2. zum Zweck der Familienzusammenführung nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG hat der Antragsgegner mit bestandskräftigem Bescheid vom 27. Juli 2011 abgelehnt. Die Abschiebung des Antragstellers zu 2. ist jedoch nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich.

Rechtliche Abschiebungshindernisse können sich sowohl aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen unter anderem auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind, als auch aus zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 AufenthG (OVG RP, Beschluss vom 19. Juli 2011 - 10 D 10459/11.OVG -). Die Gefährdung der familiären Lebensgemeinschaft kann mithin ein der Abschiebung entgegenstehendes Hindernis darstellen, das einen Anspruch auf Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG begründet (Hailbronner, in: Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: Juni 2009, AufenthG § 60a Rn. 25). Art. 6 Abs. 1 GG, der Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stellt, umfasst auch die Beziehung eines nicht ehelichen Vaters zu seinem Kind (Uhle, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Stand: 1. April 2012, Art. 6 Rn. 16). Aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen entfaltet diese Bindung, wenn der Vater tatsächlich Verantwortung für das Kind wahrnimmt bzw. eine tatsächliche Verbundenheit besteht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, NVwZ 2002, 849). Dies ist hier der Fall. Die Antragsteller bilden eine familiäre Lebensgemeinschaft. Sie leben zusammen in häuslicher Gemeinschaft und der Antragsteller zu 2. hat die Vaterschaft für die Antragsteller zu 3. und 4. anerkannt und mit der Antragstellerin zu 1. eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben. Die Antragstellerin zu 3. ist fast zwei Jahre alt, der Antragsteller zu 4. wurde vor etwa zwei Monaten geboren. Daneben stellt die Ausweisung eines Ausländers, der im Ausweisungsstaat über ein Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK verfügt, auch einen Eingriff in das Recht auf Achtung dieses Familienlebens dar (Pätzold, in: Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 2012, Art. 8 Rn. 84).

Artikel 6 GG und Art. 8 EMRK gewähren allerdings keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 1979 - 1 BvR 650/77 -, BVerfGE 51, 386). Die entscheidende Behörde hat aber die familiären Bindungen des Antragstellers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, bei der Anwendung offener Tatbestände und bei der Ermessensausübung pflichtgemäß, d. h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz von Ehe und Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über den Aufenthalt seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, NVwZ 2002, 849; BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C 19/96 -, BVerwGE 106, 13; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 8 S 70.04 -, NVwZ-RR 2005, 208). Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles (BVerfG, Beschluss vom 9. Januar 2009 - 2 BvR 1064/08 -, NVwZ 2009, 387).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 - InfAuslR 2000, 67, 68; Kammerbeschluss vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, NVwZ 2002, 849) drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, regelmäßig einwanderungspolitische Belange zurück, wenn die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht werden kann, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist. Teilen dagegen der Ehegatte und ein etwaiges minderjähriges Kind die Staatsangehörigkeit des ausreisepflichtigen Ausländers, ohne zugleich deutsche Staatsangehörige zu sein, so kann die Berücksichtigung des Schutzes von Ehe und Familie nur geringeres Gewicht beanspruchen; eine Rückkehr in das Land gemeinsamer Staatsangehörigkeit ist, wenn nicht außergewöhnliche Umstände vorliegen, dem anderen Ehegatten und dem minderjährigen Kind grundsätzlich im Interesse der Fortsetzung der ehelichen und familiären Lebensgemeinschaft zuzumuten (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 1975 - BVerwG 1 C 8.71 -, BVerwGE 48, 299, 303; Hessischer VGH, Beschluss vom 14. November 1995 - 12 TG 1358/95 -, InfAuslR 1996, 142 f.). Daher ist ein Ausländer prinzipiell darauf verwiesen, die familiäre Lebensgemeinschaft mit seinen ausländischen Familienangehörigen im gemeinsamen Heimatland herzustellen und zu wahren, solange die Voraussetzungen für einen Familiennachzug nicht vorliegen (OVG Berlin, Beschluss vom 17. Juni 2004 - 8 S 70.04 -, NVwZ-RR 2005, 208). Das Gleiche gilt für Partner einer nicht-ehelichen Lebensgemeinschaft. Ein rechtliches Abschiebungshindernis aus Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK kann mithin nicht anerkannt werden, wenn es den Familienangehörigen möglich und zumutbar ist, zur Vermeidung einer Trennung mit dem abgeschobenen Ausländer zusammen in das gemeinsame Heimatland oder ein anderes Land zurückzukehren beziehungsweise ihm dorthin nachzufolgen (BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 - 1 C 3.08 -, m.w.N., InfAuslR 2009, 333; EGMR, Urteile vom 19. Februar 1996 - 53/1995/559/645, Gül -, InfAuslR 1996, 245, und vom 28.11.1996 - 73/1995/579/665, Ahmut -, InfAuslR 1997, 141, dort insbesondere Rn. 71: "Article 8 does not guarantee a right to choose the most suitable place to develop family life"). Ob es dem Ausländer oder Familienangehörigen zuzumuten ist, das Bundesgebiet zu verlassen und die familiäre Lebensgemeinschaft in einem anderen Land zu führen, hängt dabei maßgeblich von dem aufenthaltsrechtlichen Status des Ausländers oder Familienangehörigen im Bundesgebiet ab (OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Februar 2011 - 8 ME 305/10 -, InfAuslR 2011, 151: inlandsbezogenes Abschiebungsverbot aus Art. 8 EMRK und damit Unzumutbarkeit bejaht für Inhaberin einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG). Kann die bereits gelebte Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur im Bundesgebiet stattfinden, weil weder dem Kind noch seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (OVG NRW, Beschluss vom 24. August 2009 - 17 B 1224/09 -, juris).

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Alle Antragsteller besitzen die serbische Staatsangehörigkeit. Nach eigenen Angaben gehören sie zur Volksgruppe der Roma. Die Antragstellerin zu 1. und der Antragsteller zu 2. stammen zwar aus Städten, die heute zur Republik Kosovo gehören (Mitrovica und Pristina). Es ist daher anzunehmen, dass sowohl ihnen als auch ihren Kindern die kosovarische Staatsangehörigkeit zusteht (vgl. Art. 155 Abs. 2 Verfassung der Republik Kosovo: "The Republic of Kosovo recognizes the right of all citizens of the former Federal Republic of Yugoslavia habitually residing in Kosovo on 1 January 1998 and their direct descendants to Republic of Kosovo citizenship regardless of their current residence and of any other citizenship they may hold", http://kushtetutakosoves.info/repository/docs/Constitution.of.the.Republic.of.Kosovo.pdf, letzter Aufruf 2. Juli 2012). Dieser Umstand steht einer Ausreise nach Serbien als dem Land der gemeinsamen Staatsangehörigkeit jedoch nicht im Wege. Auch andere Hinderungsgründe sind nicht ersichtlich. Zwar hält sich die am 2. Mai 1989 geborene Antragstellerin zu 1. bereits seit dem 23. August 1999 im Bundesgebiet auf. Sie lebt also seit ihrem elften Lebensjahr in Deutschland. Ihr Aufenthalt beruht aber derzeit auf § 23 Abs. 1 AufenthG und ist befristet bis zum 31. Dezember 2013. Sie hat, soweit aus der Aktenlage ersichtlich, in Deutschland weder einen Schaulabschluss erworben, noch ist sie einer Berufstätigkeit nachgegangen. Es sind keine Umstände dafür dargetan, dass ihre Integration so weit fortgeschritten ist, dass ihr der Aufbau einer neuen Existenz im Herkunftsland schlichtweg unzumutbar wäre. Auch die beiden Kinder sind noch so jung, dass sie weder durch den Kindergarten- noch durch den Schulbesuch nennenswerte Bindungen in Deutschland aufgebaut haben können. Ihre Aufenthaltserlaubnisse sind ebenfalls befristet und beruhen auf § 33 AufenthG (Antragstellerin zu 3.) bzw. § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG (Fiktionsbescheinigung, Antragsteller zu 4.). Im Ergebnis muss das gemeinsame Familienleben der Antragsteller somit nicht zwingend im Bundesgebiet erfolgen, so dass Art. 6 GG und Art. 8 EMRK einer Abschiebung des Antragstellers zu 2. nicht entgegenstehen.

Andere Abschiebungshindernisse sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit die Antragsteller vortragen, es sei ihnen nicht zumutbar, die familiäre Lebensgemeinschaft im Kosovo fortzusetzen, ist dem entgegen zu halten, dass der Antragsgegner ersichtlich die Abschiebung des Antragstellers zu 2. nach Serbien und nicht in den Kosovo plant. Im Hinblick auf eine Abschiebung bzw. freiwillige Ausreise nach Serbien haben die Antragsteller keine Umstände dargetan, die dafür sprächen, dass sie bei einer Rückkehr nach Serbien mit hoher Wahrscheinlichkeit einer extremen Gefahrenlage im Sinne von § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ausgesetzt wären. Zwar ist die Lebenssituation für ethnische Minderheiten wie Roma in Serbien nach wie vor nicht zufriedenstellend (Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Republik Serbien, 4. Juni 2010, S. 14 f.). Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die lebensnotwendige Grundversorgung der Menschen in Serbien allgemein oder für einzelne Personengruppen nicht sichergestellt wäre, oder Angehörigen der ethnischen Minderheit der Roma dort konkrete Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit drohten (vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Mai 2012 - 7a L 610/12.A -, juris).

Ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG kommt von vornherein hier nicht in Betracht. Voraussetzung einer Ermessenduldung nach der genannten Vorschrift ist nämlich, dass dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen eine vorübergehende weitere Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet erfordern. Das Ziel des vom Antragsteller zu 2. angestrebten weiteren Aufenthalts im Bundesgebiet besteht in der Aufrechterhaltung der mit den übrigen Antragstellern bestehenden familiären Gemeinschaft. Dieser Zweck ist kein vorübergehender, sondern ein dauerhafter und somit nicht geeignet, als Grundlage einer Ermessenduldung zu dienen (nach Dienelt, in: Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl. 2011, AufenthG § 25 Rn. 53, soll die Grenze bei sechs Monaten liegen). Darüber hinaus sind keine Umstände ersichtlich, die einen vorübergehenden weiteren Aufenthalt des Antragstellers zu 2. objektiv erforderlich erscheinen lassen. Ferner erfordern nach Ziffer 25.4.1.7 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz - AVwV - vom 26. Oktober 2009 (GMBl. S. 878) dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen den weiteren Aufenthalt nur, wenn das mit dem weiteren Aufenthalt des Ausländers angestrebte Ziel nicht auch in zumutbarer Weise im Ausland erreicht werden kann. Dies ist aber, wie gesehen, hier der Fall, nachdem einer Fortsetzung des Familienlebens im Herkunftsland Hinderungsgründe nicht entgegenstehen.

Da eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nach alledem nicht in Betracht kommt, besteht auch mit Blick auf den unter Ziffer 2. gestellten Antrag, den Antragsgegner dazu zu verpflichten, von Abschiebungsmaßnahmen gegenüber dem Antragsteller zu 2. abzusehen, kein sicherungsfähiger Anordnungsanspruch. Vielmehr ist der weitere Gang des Abschiebungsverfahrens nach entsprechender Androhung der Abschiebung gem. § 59 AufenthG durch den Antragsgegner unter Setzung einer Frist zur freiwilligen Ausreise sowie unter Angabe des Staates, in den der Antragsteller zu 2. abgeschoben werden soll, hinzunehmen.

Besteht somit schon kein Anordnungsanspruch, so ist der Antrag abzulehnen.

Der Kostenausspruch folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 39 Abs. 1, 52 Abs. 2 und 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz - GKG - i. V. m. Ziffern 1.5, 8.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327).

Aufgrund der fehlenden Erfolgsaussichten des vorstehenden Antrags, ist auch der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Prozessbevollmächtigten abzulehnen, § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO.