Beschluss vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - 1 S 398/21

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 600.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin wendet sich im vorliegenden Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen § 1d Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 9 sowie § 1d Abs. 2 Satz 1 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 30.11.2020 zuletzt in der Fassung der Achten Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 13.02.2021, die mit ihrem Artikel 1 am 15.02.2021 in Kraft trat. Die angefochtenen Vorschriften untersagen im Wesentlichen und nach Maßgabe von Ausnahmebestimmungen grundsätzlich den Betrieb von Einzelhandel, Ladengeschäften und Märkten sowie von Einrichtungen des Gastgewerbes.

Die Antragstellerin trägt unter anderem vor, sie sei eines der führenden deutschen Einzelhandelsunternehmen mit einem Sortimentsschwerpunkt im Textilbereich, ergänzt unter anderem teilweise um Gastronomie und Friseurbetriebe. Sie beschäftige ca. ... Mitarbeiter und habe 2019 als großes mittelständisches Familienunternehmen einen Umsatz von ca. ... Mio. EUR bei einem positiven Jahresergebnis von ca. ... Mio. EUR erzielt. In Baden-Württemberg betreibe sie sechs großflächige Warenhäuser mit großzügig gestalteten, offenen Räumen. Die angegriffenen Regelungen führten dazu, dass sie ihre Verkaufshäuser seit dem 16.12.2020 geschlossen halten müsse. Die dort teilweise vorhandenen Gastronomie- und Friseurbetriebe seien bereits seit November 2020 von den Schließungen betroffen.

Der Antragsgegner wolle mit den angefochtenen Vorschriften dem aktuellen Infektionsgeschehen entgegenwirken. Seine Begründungsansätze seien jedoch teilweise überholt, teilweise unzutreffend bzw. empirisch nicht belegbar. Die angegriffenen Maßnahmen sollten auch der Überlastung des Gesundheitssystems und der staatlichen Verwaltung dienen. Empirische Daten dazu, warum die Gesundheitsbehörden einer der reichsten und vermeintlich am besten staatlich organisierten Industrienationen mit einem ihres (der Antragstellerin) Erachtens personell eher üppig ausgestatteten öffentlichen Dienst nicht in der Lage sein sollten, auch bei höheren Infektionszahlen die Nachverfolgung sicherzustellen, habe der Antragsgegner nicht vorgelegt. Es erschließe sich auch nicht, weshalb der Antragsgegner die Zeit seit dem Pandemiebeginn nicht genutzt habe, etwaige Mängel bei den Gesundheitsämtern zu beheben. Der Antragsgegner sei nicht in der Lage, einen Nachweis zu etwaig erhöhten Infektionsrisiken in Einzelhandelsgeschäften jenseits des Lebensmittelbereichs zu führen. Diese Risiken seien dort höher als im Textileinzelhandel, wo tatsächlich ein überaus geringes Ansteckungsrisiko bestehe. Studien belegten, dass die angeordneten Betriebsschließungen nicht zu einer signifikanten Verringerung der Infektions- und/oder Todeszahlen beigetragen hätten. Es erschließe sich auch nicht, warum es merklich zum Schutz der vulnerablen älteren Bevölkerungsgruppen in Alten- und Pflegeheimen beitragen solle, die Kontaktmöglichkeiten der jüngeren Bevölkerungsgruppe etwa großflächiger Einzelhandelsgeschäfte zu beschränken. Es sei wirksamer, gezielt die Kontakte jener vulnerablen Gruppen zu beschränken und bei ihnen Infektionsrisiken zu minimieren.

Darüber hinaus habe der Antragsgegner unter Verstoß gegen § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG die Auswirkungen der Betriebsuntersagungen auf die Betroffenen überhaupt nicht ermittelt und in seine Abwägung einbezogen. Zahlreiche Unternehmen wie auch ihres (der Antragstellerin) hätten keinen Zugang zu den Förderprogrammen des Bundes und würden von diesen Hilfen bewusst ausgeschlossen. Die sog. November- und Dezemberhilfen kämen nicht in Betracht, weil der Einzelhandel erst ab dem 16.12.2020 geschlossen worden sei. Im Ergebnis gleiches gelte für die Überbrückungshilfe III, weil hier nur Unternehmen mit einem Jahresumsatz von maximal 750 Mio. EUR antragsberechtigt seien, sie aber nach ihren vorläufigen Berechnungen des Jahresabschlusses für 2020 auf Konzernebene einen Umsatz von ca. ... Mio. EUR werde ausweisen können und der Umsatz für 2021 nach ihren bisherigen Planungen darüber liegen werde. Abholstationen seien für den großflächigen Bekleidungseinzelhandel bereits aus logistischen Gründen keine verwirklichungsfähige Option. Der Versuch des Antragsgegners, einen Zusammenhang zwischen Abholdiensten und dem Angebot eines Online-Shops herzustellen, sei abwegig und beruhe auf einer Verkennung struktureller Unterschiede zwischen dem Online- und dem stationären Einzelhandelsgeschäft. Sie (die Antragstellerin) könne auch die Möglichkeit des Außer-Haus-Verkaufs im Gastronomiebereich nicht nutzen, um die durch die Schließung der Warenhäuser bedingten Einnahmeverluste auszugleichen. Umsatzsteuerermäßigungen hülfen in Ermangelung von Umsätzen ebenfalls nicht. Auch steuerliche Verlustverrechnungsmöglichkeiten glichen die derzeit im stationären Geschäft ausbleibenden Einnahmen nicht aus. Die aufgelaufenen und weiter auflaufenden Verluste seien deutlich höher. Hinzu kämen die erlittenen Vermögensverluste.

Die angegriffenen Betriebsuntersagungen verstärkten massiv die bereits durch die bisherigen Corona-Maßnahmen erfolgte wirtschaftliche Belastung der Antragstellerin. Bereits der erste sog. Lockdown im Frühjahr habe bei ihr zu einem Umsatzausfall von ca. ... Mio. EUR geführt. Zur Sicherung der Unternehmensfortführung habe sie bei der KfW einen Unternehmerkredit in dreistelliger Millionenhöhe in Anspruch genommen. Der zweite Lockdown habe zu einem weiteren Umsatzeinbruch im Bereich des stationären Handels geführt, der durch die gestiegenen Umsätze im Online-Bereich bei weiten nicht habe ausgeglichen werden können. Es werde weitgehend unmöglich sein, diese Umsätze nach Beendigung der Pandemie nachzuholen, weil der Bekleidungseinzelhandel ein saisongeprägtes Geschäft sei. Erleichterte steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten für Saisonware als Fixkosten, wie sie der Bundesfinanzminister angekündigt habe, seien keine wirkungsvolle Unterstützung, sondern geradezu absurd. Der Handel habe kein Abschreibungs-, sondern ein Einnahmeproblem. Sie verzeichne im Jahr 2020 bis einschließlich November einen Umsatzrückgang gegenüber dem Vorjahresumsatz von ca. ... Mio. EUR. Die Freiheitsbeschränkungen resultierten auch in einer dramatischen Ergebnisverschlechterung. Für das Gesamtjahr 2020 habe der Verlust aus der Geschäftstätigkeit aus dem stationären Handel, der Gastronomie und den Friseurbetrieben nach den bisherigen vorläufigen Zahlen ca. ... Mio. EUR betragen (ausgedrückt als EBIT - Ergebnis ohne Steuern und Zinsen). Im Online-Handel sei ein positives EBIT von ca. ... Mio. EUR erzielt worden. Daraus ergebe sich für die genannten Bereiche ein Verlust in Höhe von ca. ... Mio. EUR. Für die erlittenen Umsatz- und Ergebniseinbußen erhalte sie anders als viele andere Unternehmen keine staatlichen Unterstützungs- und Ausgleichsleistungen. Das Kurzarbeitergeld verhindere lediglich, dass sie in hoher Zahl Mitarbeiter entlasse, könne die Einbußen aber in keiner Weise abfangen. Zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs verfüge sie über ein Schutz- und Hygienekonzept, zu dessen Umsetzung sie rund ... EUR investiert habe. Dies und die großzügige Gestaltung ihrer Verkaufsräume habe dazu geführt, dass ihr bisher kein Infektionsfall in ihren Verkaufsstellen bekannt geworden sei.

Die angefochtenen Verordnungsbestimmungen verletzten höherrangiges Recht. Sie beruhten bereits nicht auf einer ausreichenden und verfassungsmäßigen Ermächtigungsgrundlage. Diese genüge dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht. Insbesondere führe die fehlende Konkretisierung der tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen Betriebsuntersagungen nach § 28a Abs. 1 Nr. 13 und 14 IfSG ergehen könnten, dazu, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG an die Verordnungsermächtigung des § 32 Satz 1 IfSG nicht gewahrt seien.

Die Ermächtigungsgrundlagen genügten auch den verfassungsmäßigen Vorgaben an eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentums nicht. Bei der in § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 13 und 14 IfSG enthaltenen Ermächtigung zu Betriebsschließungen handele es sich insbesondere aufgrund der bewirkten Nutzungsuntersagung um einen Eingriff in die von Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistete Eigentumsfreiheit. Es liege eine Inhalts- und Schrankenbestimmung vor, die aufgrund ihrer durch die Dauer und Verlängerung der Maßnahmen nochmals verstärkten, ein Sonderopfer bewirkenden und die Grenze der Zumutbarkeit überschreitenden Eingriffsintensität nur dann verhältnismäßig sei, wenn gesetzliche Ausgleichsregelungen für die Betroffenen existierten. Insbesondere seien die spezialgesetzlichen Entschädigungstatbestände aus §§ 56, 65 IfSG nicht unmittelbar einschlägig und ihre analoge Anwendung werde von der Rechtsprechung bislang abgelehnt. Das Infektionsschutzgesetz gewähre jedoch keine Ausgleichs- oder Entschädigungsansprüche für von den Betriebsschließungen betroffene Nichtstörer.

Darüber hinaus verletzten die Betriebsuntersagungen den in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Betriebsuntersagungen seien bereits nicht geeignet, das Ziel der Verringerung des Infektionsgeschehens und den damit verbundenen Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit zu erreichen. Es gebe hierfür keine empirischen Belege, im Gegenteil belegten Studien, dass Betriebsuntersagungen nicht zu einer signifikanten Verringerung der Infektions- und Todeszahlen geführt hätten. Die Betriebsuntersagungen seien zur Erreichung dieses Zwecks auch nicht erforderlich. Der Antragsgegner komme seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung, ergebnisoffen mildere Alternativmaßnahmen in den Blick zu nehmen, nicht nach; er verenge die Prüfung unzulässig auf die Frage, wann sich die Infektionsgefahr derart reduziert habe, dass die streitgegenständlichen Maßnahmen aufgehoben werden könnten. Weniger belastende Maßnahmen wie einen Schutz der vulnerablen Gruppen etwa durch stärkere Zugangsbeschränkungen zu Alten- und Pflegeheimen oder intensive Test- und Quarantäneanordnungen, aus dem Verteidigungsfall bekannte Konzepte zur kurzfristigen Schaffung zusätzlicher intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten oder eine Dienstverpflichtung von medizinischem Personal stellten für die Gesellschaft als Ganzes offenkundig weniger belastende Maßnahmen als ein Lockdown dar. Es erschließe sich beispielsweise nicht, warum von einer unzureichenden Personalausstattung in den Krankenhäusern berichtet werde, wenn zugleich eine Vielzahl von Ärzten Tätigkeiten ausschließlich in Verwaltungsbereichen der Krankenhäuser und Krankenversicherungen oder als freigestellte Personalräte nachgingen. Eine Umstellung auf eine echte Krisenwirtschaft wie im Fall eines äußeren Angriffs auf das Bundesgebiet sei immer noch nicht erfolgt. Der Antragsgegner entscheide auf einer faktenlosen, empirisch nicht belegten Basis ohne Anstrengungen zur Verbesserung des Erkenntnisstands allein auf der Grundlage der Auffassung von Virologen, denen es schon wegen ihres Berufsbildes nicht um die geringstmöglichen Freiheitseingriffe gehe. Faktisch sei es so, dass der Antragsgegner selbst keine eigenen Prüfungen vorgenommen habe, sondern Beschlüsse eines verfassungsrechtlich nicht vorgesehenen Gremiums umsetze, das nach politischer Beliebigkeit und dem erreichten Konsensgrad entscheide und - so die Antragstellerin weiter - dessen Mitglieder sich die Zeit teils mit Computerspielen vertrieben. Verletzungen der staatlichen Evaluierungspflicht seien aber nicht geeignet, die massiven streitgegenständlichen Grundrechtsverletzungen zu rechtfertigen. Die Öffnung der Verkaufsstellen der Antragstellerin unter Beachtung strikter Hygienevorgaben gehe als milderes Mittel einer Betriebsuntersagung vor. Der mit der Betriebsuntersagung verbundene Eingriff sei zudem nicht angemessen. Der Bundestagspräsident habe jüngst zu Recht darauf hingewiesen, dass es auch in der Corona-Pandemie nicht gelte, jedes Leben um jeden Preis zu schützen und alles andere dahinter zurückstehen zu lassen. Dementsprechend komme auch niemand auf die Idee, trotz der Verkehrstoten den motorisierten Straßenverkehr zu verbieten oder trotz des Todes von Kindern auf dem Schulweg allgemein auf ein „Homeschooling“ umzustellen. Auch bei der aktuellen Pandemie, die nicht mit übermäßigen Letalitätsrisiken verbunden sei und anders als Pest, Cholera und Ebola nicht drohe, große Teile der Bevölkerung auszurotten, seien freiheits- und gesellschaftssichernde Abwägungsprozesse erforderlich. Der Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz habe zur Folge, dass ein nicht gerechtfertigter Eingriff sowohl in die Eigentumsfreiheit des Art. 14 Abs. 1 GG als auch in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG der Antragstellerin vorliege.

Außerdem beachteten die Betriebsuntersagungen nicht die verfassungsrechtlichen Vorgaben des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG). Eine verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte liege in Bezug auf den Lebensmitteleinzelhandel vor. Auch die von der Antragstellerin angebotene Bekleidung diene der unmittelbaren Grundversorgung der Bevölkerung. Es sei ein zivilisatorisches Grundbedürfnis, bekleidet zu sein und ausrangierte Bekleidungsstücke ersetzen zu können. Außerdem erschließe sich nicht, warum ein Supermarkt seine Bekleidungsabteilung weiterhin betreiben dürfe, die Antragstellerin ihre Verkaufshäuser hingegen geschlossen halten müsse. Für den Bereich des Einzelhandels sehe die Corona-Verordnung Ausnahmen vor. Dies betreffe insbesondere den Lebensmitteleinzelhandel. Mit diesem so privilegierten Handel stehe sie (die Antragstellerin) im Bekleidungsbereich in einem intensiven Wettbewerbsverhältnis. Supermärkte böten inzwischen verstärkt auch Waren aus dem Non-Food-Bereich und insbesondere der Bekleidung an und würben inzwischen teils offen damit, dies im Zuge der Pandemie ausgedehnt zu haben. Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung liege außerdem in Bezug auf kleine und mittelständische Unternehmen vor, die Einzelhandelsgeschäfte betrieben und staatliche Kompensationsmöglichkeiten erhielten.

Die im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO gebotene Folgenabwägung falle wegen der vorhandenen Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache und selbst bei Unterstellung von offenen Erfolgsaussichten zu ihren (der Antragstellerin) Gunsten aus. Dafür spreche insbesondere, dass eine erneute Verlängerung des Lockdowns für viele Unternehmen einschließlich ihres eigenen den wirtschaftlichen Todesstoß bedeuten würde. Ferner sei zu berücksichtigen, dass sie ohne Schaffung einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage keine Entschädigung für die Beachtung eines verfassungswidrigen Parlamentsgesetzes verlangen könne und daher den Grundrechten im Wege des Primärrechtsanspruchs jetzt zur Durchsetzung verholfen werden müsse. Falls der Senat dies anders sehe, solle er der Antragstellerin aufzeigen, wie in einem Bereich, in dem auch bundesverfassungsgerichtlich ein „dulde und liquidiere“ nicht statthaft sei, effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden könne.

Die Antragstellerin beantragt,

die Regelungen der § 1d Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 9 und des § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit sie der Öffnung der Verkaufshäuser der Antragstellerin entgegenstehen,

hilfsweise,

die vorstehend beantragte einstweilige Anordnung mit der Maßgabe zu erlassen, dass sie dann wirksam wird, wenn der Antragsgegner nicht innerhalb von einer Woche nach ihrer Zustellung in einer zu den Gerichtsakten zu reichenden Erklärung gegenüber der Antragstellerin schriftlich zusichert, sie für die Folgen der angegriffenen Maßnahmen angemessen zu entschädigen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Er führt unter anderem aus, die Antragstellerin stelle den Sachverhalt teils unvollständig und teils tendenziös dar. Schlicht falsch sei ihre Behauptung, sie habe den Geschäftsbetrieb ihrer Warenhäuser einschließlich der Gastronomiebetriebe vollständig einstellen müssen. Dem nicht grundversorgungsrelevanten Einzelhandel sei die Einrichtung von Abholstellen und Lieferdiensten erlaubt. Dass sich die Antragstellerin mit diesen die Eingriffsintensität verringernden Maßnahmen nicht bzw. nur mit nicht verständlichen Einwänden auseinandersetze, sei nicht nachvollziehbar, zumal sie ausweislich von Presseberichten ... % ihres Umsatzes mit ihrem sehr gut etablierten Online-Shop erziele. Auch die Existenz der Öffnungsklauseln für den Außer-Haus-Verkauf sowie Abhol- und Lieferdienste im Gastronomiebereich unterschlage sie. Unberechtigt sei der Vorwurf, der Antragsgegner stütze sich bei seinen Maßnahmen nicht auf wissenschaftliche Erkenntnisse. Umgekehrt seien die von der Antragstellerin vorgelegten Studien nicht geeignet, einen empirischen Nachweis zu erbringen, wonach ein Risiko einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus bei dem Besuch von Verkaufsstellen nicht existiere. Die Forderung nach einer Kasernierung von sämtlichen vulnerablen Personen sei nicht realistisch. Die Forderung nach Schutzmaßnahmen für diese Gruppen bedeute zudem nicht, kontaktreduzierende Maßnahmen in anderen Gruppen zu unterlassen. Zudem belegten die aktuellen Entwicklungen im Infektionsgeschehen in Baden-Württemberg deutlich, dass die auf eine Reduzierung der physischen Kontakte ausgerichteten Maßnahmen die gewünschte Wirkung mehr und mehr entfalteten. Auch der Vorwurf der Antragstellerin, der Antragsgegner komme seiner Pflicht zur Evaluierung der Notwendigkeit der Maßnahmen nicht nach, sei schon ausweislich der vielfachen Änderungen der Corona-Verordnung mit teilweisen Lockerungen offensichtlich falsch. Jeder Grundlage entbehre auch der Vorwurf, er (der Antragsgegner) habe es versäumt, die Verwaltungsstrukturen in den Gesundheitsämtern und die Personalausstattung in den Krankenhäusern ausreichend aufzustellen. Die derzeit angeordneten Beschränkungen seien auch mit einem flächendeckenden Einsatz besserer Software oder von zusätzlichen Einsatzkräften der Bundeswehr nicht verhindert worden.

Zu dem Einwand der Antragstellerin, sie habe keinen Zugang zu den diversen Förderprogrammen des Bundes und der Länder, sei anzumerken, dass ihre Annahme, sie sei in Bezug auf die sog. Überbrückungshilfe III des Bundes nicht antragsberechtigt, ausgehend von ihren Angaben zum Jahresumsatz 2019 (... Mio. EUR) und dem Umsatzrückgang in 2020 (... Mio. EUR), nicht zuträfe, weil sich ihr Umsatz dann unter der maßgeblichen Bezugsgröße von 750 Mio. EUR bewegen würde. Der Antragstellerin stünden unabhängig davon weitere Förderprogramme in Programmen offen, die allerdings in der Tat nicht zur Gewährung nicht rückzahlbarer Zuschüsse führten (KfW-Sonderprogramm 2020, Kreditprogramme der Landesförderbanken, Bürgschaftsprogramme). Die Antragstellerin profitiere außerdem wohl erheblich vom Kurzarbeitergeld. Hinzu kämen steuerliche Vorteile. So hätten sich die Koalitionsfraktionen auf einen erweiterten Verlustrücktrag (erhöht von 10 Mio. EUR auf 20 Mio. EUR) verständigt, was auch die Liquidität der Unternehmen verbessere. Weiter hinzu komme die Beibehaltung des ermäßigten Mehrwertsteuersatzes von 7 % in der Gastronomie.

Der Eilantrag sei unbegründet. Die angegriffenen Verordnungsvorschriften ließen sich auf eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 Nr. 13 und 14 IfSG stützen. Diese Rechtsgrundlage begegne keinen Bedenken im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Parlamentsvorbehalt. Insbesondere sei die in § 28a Abs. 1 IfSG gewählte Regelungstechnik mit Regelbeispielen verfassungsrechtlich unbedenklich. Der Gesetzgeber habe nicht nur im Hinblick auf die Auswahl der Schutzmaßnahmen dem Wesentlichkeitsvorbehalt Rechnung getragen, sondern auch Leitentscheidungen zur zeitlichen Dauer und räumlichen Reichweite getroffen. Auch ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot sei nicht zu erkennen. Jede weitere tatbestandliche Eingrenzung, wie sie die Antragstellerin fordere, führe dazu, dass das Gesetz starrer und kasuistischer werde und damit der Dynamik des Infektionsgeschehens nicht mehr gerecht werden könne. Die Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Normen seien zweifelsfrei erfüllt. Eine regionale Differenzierung der Maßnahmen sei derzeit noch nicht zielführend, da in diesem Fall mit Ausweichbewegungen zu rechnen sei.

Die Ermächtigungsgrundlage sei auch nicht wegen Fehlens einer gesetzlichen Ausgleichsregelung verfassungswidrig. Es liege bereits kein Eingriff in Art. 14 GG vor. Die Vorschriften seien zeitlich befristet und gälten „nur“ für den Publikumsverkehr. Davon unabhängig seien die in der Ermächtigungsgrundlage genannten Maßnahmen keine ausgleichspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Dagegen spreche unter anderem, dass das genannte Rechtsinstitut in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf Einzelfälle bezogen werde. Geregelt werden solle die Ausgleichspflicht bei besonderen Härtefällen. Mit diesem Ausnahmecharakter sei es nicht vereinbar, eine Ausgleichspflicht für Betriebsbeschränkungen anzunehmen, die sämtliche Betreiber der von den pandemiebedingten Maßnahmen betroffenen Einrichtungen in gleicher Weise träfen.

Die angegriffenen Regelungen seien auch verhältnismäßig. Gegen die Annahme der Antragstellerin, sie seien bereits nicht geeignet zur Erreichung der damit verfolgten Ziele, sprächen unter anderem die in Deutschland und anderen Staaten mit strikten Lockdown-Maßnahmen gesammelten Erfahrungen, durch die das Infektionsgeschehen spürbar habe verringert werden können. Bei ihren Einwänden gegen die Erforderlichkeit missverstehe die Antragstellerin die Zielrichtung der von ihr beanstandeten Maßnahmen, die darauf abzielten, die physischen Kontakte in der Bevölkerung auf ein absolut notwendiges Minimum zu reduzieren. Die Ausführungen der Antragstellerin, wonach die Erforderlichkeit wegen des Unterlassens von Schutzmaßnahmen anderer Bevölkerungsteile fehle, seien tatsächlich unzutreffend und rechtlich irrelevant. Der mit den angefochtenen Vorschriften verbundene Eingriff sei auch weiterhin angemessen, wie der Senat zu Betriebsuntersagungen jüngst wieder entschieden habe (Beschl. v. 18.01.2020 - 1 S 69/20 -). Das sei selbst dann der Fall, wenn die Antragstellerin trotz ihrer insoweit widersprüchlichen Angaben nicht von der sog. Überbrückungshilfe III profitiere.

Die angefochtenen Vorschriften verstießen auch nicht gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die behauptete Ungleichbehandlung mit dem Lebensmitteleinzelhandel bestehe nicht. Zwischen Verkaufsstellen des Lebensmitteleinzelhandels und großflächigen Einzelhandelsbetrieben im Bereich „Bekleidung“ bestünden sowohl in tatsächlicher als auch in funktionaler Hinsicht erhebliche Unterschiede, da jene anders als diese der Grundversorgung dienten. Zu einer Vergleichbarkeit führe auch nicht der Umstand, dass Verkaufsstellen des Lebensmitteleinzelhandels mitunter auch Sortimente aus dem Non-Food-Bereich anböten. Es bestünden erhebliche qualitative Unterschiede im Sortiment, außerdem unterscheide sich das Warenangebot erheblich. Dessen ungeachtet hätte selbst das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem Lebensmitteleinzelhandel und den Warenhäusern keine Auswirkungen auf die Vereinbarkeit der angegriffenen Regelungen mit Art. 3 Abs. 1 GG, weil der sachliche Grund für die unterschiedliche Behandlung in der Grundversorgung der Bevölkerung liege. Schon im Grundsatz ungeeignet sei der Versuch der Antragstellerin, eine Ungleichbehandlung gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen in Bezug auf den Erhalt der Überbrückungshilfe III abzuleiten. Die angegriffenen Vorschriften der Corona-Verordnung differenzierten nicht nach dem Jahresumsatz. Er (der Antragsgegner) müsse sich nicht anrechnen lassen, dass ein Dritter - der Bund - den Umfang finanzieller Kompensationen vom Jahresumfang abhängig mache. Er (der Antragsgegner) rechtfertige die vorübergehenden Betriebsschließungen auch nicht mit der Überbrückungshilfe III, die nicht der Pandemiebekämpfung, sondern dem Erhalt von Arbeitsplätzen und der Sicherung des Wirtschaftsstandorts dienten.

Selbst wenn man die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache als offen bewerten wolle, falle die Folgenabwägung klar zugunsten des Gesundheitsschutzes aus.

Der von der Antragstellerin gestellte Hilfsantrag sei bereits unzulässig, weil die Verwaltungsgerichte gemäß § 40 Abs. 2 VwGO nicht für die Entscheidung über Entschädigungen zuständig seien. Unabhängig davon könne der Senat nicht anordnen, dass der Antragsgegner den Vollzug einer Rechtsnorm durch eine Leistungszusage an die Antragstellerin erkaufen könne. Jedenfalls sei der Hilfsantrag aus den zum Hauptantrag genannten Gründen unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen einschließlich der eidesstattlichen Versicherungen des Herrn W. vom 03.02.2021 und vom 10.02.2021 verwiesen.

II.

Der Senat entscheidet über die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Die Besetzungsregelung in § 4 AGVwGO ist auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.2008 - GRS 1/08 - ESVGH 59, 154).

Weder der Haupt- (1.) noch der Hilfsantrag (2.) haben Erfolg.

1. Der Hauptantrag der Antragstellerin ist zulässig (a), aber nicht begründet (b).

a) Der Hauptantrag ist zulässig.

Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

aa) Die Statthaftigkeit eines Antrags in der Hauptsache folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier - der Landesregierung.

bb) Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.

cc) Die Antragstellerin ist antragsbefugt.

Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N.). Danach liegt eine Antragsbefugnis vor. Es ist jedenfalls nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragstellerin in ihren Grundrechten auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und Schutz des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) sowie dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt ist.

dd) Für den Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO liegt ein Rechtsschutzinteresse vor. Denn die Antragstellerin kann mit einem Erfolg dieser Anträge ihre Rechtsstellung jeweils verbessern.

b) Der Hauptantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist aber nicht begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2/98 - NVwZ 1998, 1065).

An diesen Maßstäben gemessen ist der Antrag der Antragstellerin nicht begründet. Die Erfolgsaussichten eines gegen § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO (aa) sowie gegen § 1d Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 9 CoronaVO gerichteten Normenkontrollantrags in der Hauptsache sind gegenwärtig offen (bb). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aber nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (cc).

aa) Die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrags gegen § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO sind derzeit offen.

Infektionsschutzrechtliche Maßnahmen gegen die Verbreitung des Coronavirus können auf Ermächtigungsgrundlagen aus dem 5. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes gestützt und auch gegen sog. Nichtstörer gerichtet werden (1). Die sich aus dieser einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage ergebenden Voraussetzungen für eine Betriebsschließung sind gegenwärtig voraussichtlich erfüllt (2). Offen ist allerdings, ob die angefochtene Verordnungsvorschrift auf eine einfachgesetzliche Rechtsgrundlage aus dem Infektionsschutzgesetz gestützt ist, die den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts genügt (3). Im Übrigen dürften die angefochtenen Verordnungsbestimmungen mit Verfassungsrecht in Einklang stehen. Sie begründen insbesondere voraussichtlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG (4) und Art. 14 Abs. 1 GG (5). Abgesehen von der den Parlamentsvorbehalt betreffenden, im vorliegenden Verfahren als offen anzusehenden Frage dürfte ein sonstiger Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht vorliegen (6).

(1) Für die Regelungen in § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO über die Untersagung des Betriebs von Einzelhandelsgeschäften, von der Abholangebote und Lieferdienste einschließlich solcher des Online-Handels ausgenommen sind, besteht eine Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 14 und Abs. 3 IfSG, die eine Betriebsuntersagung der hier normierten Art am Maßstab des einfachen Gesetzesrechts gemessen grundsätzlich tragen kann (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Beschl. v. 18.01.2021 - 1 S 69/21 - juris).

Wenn - wie im Fall des Coronavirus unstreitig - eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen - hierzu zählen im Anwendungsbereich des § 28a IfSG grundsätzlich auch Betriebsschließungen (vgl. § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG) - zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden. Mit solchen repressiven Bekämpfungsmaßnahmen gehen zulässigerweise auch stets präventive Wirkungen einher, solche präventiven Folgen sind gerade bezweckt. Daher ist die Landesregierung insbesondere nicht auf Maßnahmen nach § 16 oder § 17 IfSG beschränkt. Dabei ermächtigt § 28 Abs.1 IfSG nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers zu Maßnahmen auch gegenüber Nichtstörern (vgl. ausf. zum Ganzen Senat, Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris; Beschl. v. 23.04.2020 - 1 S 1003/20 -; je m.w.N.).

(2) Die sich aus dieser einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 14 und Abs. 3 IfSG ergebenden Voraussetzungen für die in den angefochtenen Verordnungsbestimmungen geregelten Betriebsschließungen sind gegenwärtig voraussichtlich erfüllt. Insbesondere entsprechen die Verordnungsbestimmungen derzeit noch den sich aus § 28a Abs. 3 IfSG ergebenden Anforderungen (vgl. zu diesen Senat, Beschl. v. 05.02.2021 - 1 S 321/21 - juris).

In § 28a Abs. 3 Satz 1 bis 11 IfSG hat der Bundesgesetzgeber bestimmt:

Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 sind insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten (Satz 1). Die Schutzmaßnahmen sollen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der Sätze 4 bis 12 ausgerichtet werden, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind (Satz 2). Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen (Satz 4). Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen (Satz 5). Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 35 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind breit angelegte Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen (Satz 6). Unterhalb eines Schwellenwertes von 35 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen kommen insbesondere Schutzmaßnahmen in Betracht, die die Kontrolle des Infektionsgeschehens unterstützen (Satz 7). Vor dem Überschreiten eines Schwellenwertes sind die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen insbesondere bereits dann angezeigt, wenn die Infektionsdynamik eine Überschreitung des jeweiligen Schwellenwertes in absehbarer Zeit wahrscheinlich macht (Satz 8). Bei einer bundesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (Satz 9). Bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (Satz 10). Nach Unterschreitung eines in den Sätzen 5 und 6 genannten Schwellenwertes können die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen aufrechterhalten werden, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist (Satz 11). Die in den Landkreisen, Bezirken oder kreisfreien Städten auftretenden Inzidenzen werden zur Bestimmung des nach diesem Absatz jeweils maßgeblichen Schwellenwertes durch das Robert Koch-Institut im Rahmen der laufenden Fallzahlenberichterstattung auf dem RKI-Dashboard unter der Adresse http://corona.rki.de im Internet veröffentlicht (Satz 12).

Mit diesen Regelungen hat der Bundesgesetzgeber die Grundentscheidung getroffen, dass bei dem Erlass von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie grundsätzlich ein differenziertes, gestuftes Vorgehen geboten ist, das sich an dem tatsächlichen regionalen Infektionsgeschehen orientieren soll (Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O., dort u.H. auf den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD für ein Drittes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, BT-Drs. 19/23944 vom 03.11.2020, S. 34 f.; vgl. ferner NdsOVG, Beschl. v. 18.01.2021 - 13 MN 11/21 - juris; BayVGH, Beschl. v. 14.12.2020 - 20 NE 20.2907 - juris). Dieses Ziel des Gesetzgebers kommt in der Grundnorm des Satzes 2 des § 28a Abs. 3 IfSG in besonderem Maße zum Ausdruck (Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.).

Gleichzeitig hat der Bundesgesetzgeber die zur Entscheidung berufenen öffentlichen Stellen, insbesondere die zum Erlass von Verordnungen ermächtigten Landesregierungen (vgl. § 28 Abs. 5 Satz 1, § 32 IfSG), dazu verpflichtet, zu berücksichtigen, ob landesweit (Satz 10) oder gar bundesweit (Satz 9) der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen überschritten ist, und, falls es nach einer Überschreitung zu einer Unterschreitung kommt, seit wann letzteres der Fall ist (s. Satz 11: „solange“).

Ergreift ein Verordnungsgeber im Anwendungsbereich des Satzes 10 - wegen einer landesweiten Überschreitung des genannten Schwellenwerts - eine Maßnahme, hat er zur Wahrung des Gebots der Verhältnismäßigkeit auch zu prüfen und darzulegen, ob diese gerade landesweit angeordnet werden muss oder ob insoweit differenziertere Regelungen in Betracht kommen (s. näher dazu Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O., und Satz 5 des § 28a Abs. 3 IfSG). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Verordnungsgeber gestützt auf Satz 10 landesspezifische Maßnahmen ergreift, die nicht Teil einer bundesweiten Strategie sind (vgl. zu einer landesspezifischen und -weiten nächtlichen Ausgangbeschränkung Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.).

Ist die 7-Tages-Inzidenz bundesweit überschritten und deshalb der Anwendungsbereich des Satzes 9 eröffnet, sind nach dieser Vorschrift „bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben.“ Soweit der Verordnungsgeber im Anwendungsbereich dieser Vorschrift Maßnahmen ergreift, die nicht landesspezifisch und „nur“ (wie nach Satz 10) landesweit, sondern (nach Satz 9) bundesweit abgestimmt sind, darf er bei der Prüfung, ob regionale Differenzierungen geboten sind, die Satz 10 zugrundeliegende Wertung des Bundesgesetzgebers berücksichtigen, dass, wenn

„das Infektionsgeschehen bundesweit über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen (liegt), (...) die Infektionsbekämpfung nach einer bundesweit möglichst einheitlichen Strategie erfolgen (sollte), um mögliche infektiologische Wechselwirkungen und Verstärkungen zwischen einzelnen Regionen auszuschließen und die Akzeptanz der erforderlichen schwerwiegenden Maßnahmen in der Bevölkerung zu erhöhen. Vor diesem Hintergrund sind die für den Vollzug des Infektionsschutzgesetzes primär zuständigen Länder aufgefordert, die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen abzustimmen und sich auf eine gemeinsame Bekämpfungsstrategie zu verständigen“ (BT-Drs. 19/23944 vom 03.11.2020, S. 34 f. zu § 28a Abs. 2 des Entwurfs).

An diesen gesetzlichen Vorgaben gemessen, ergeben sich aus § 28a Abs. 3 IfSG aller Voraussicht nach derzeit keine durchgreifenden Bedenken gegen die angefochtenen Verordnungsbestimmungen. Insbesondere muss der Antragsgegner gegenwärtig nicht wegen § 28a Abs. 3 IfSG in Betracht ziehen, auf landesweit einheitliche Vorgaben für den Einzelhandel zugunsten von regional, etwa nach Land- und Stadtkreisen differenzierenden Regelungen zu verzichten.

Der Anwendungsbereich des § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG ist derzeit eröffnet. Denn der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen ist zurzeit bundesweit (vgl. zum Begriff „landesweit“ Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.) überschritten. Die bundesweite 7-Tages-Inzidenz betrug zuletzt (16.02.2021) bundesweit 59 (vgl. Robert-Koch-Institut [RKI], Lagebericht vom 16.02.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-16-de.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt abgerufen am 17.02.2021).

Der Antragsgegner hat infolgedessen gegenwärtig nach § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG weiterhin „bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben“. Unbegründet ist deshalb der Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner habe bei der Schaffung der angefochtenen Verordnungsbestimmungen Beschlüsse eines „verfassungsrechtlich nicht vorgesehenen Gremiums“ umgesetzt. Die Antragstellerin übersieht, dass § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG beim Vorliegen seiner Tatbestandsvoraussetzungen ausdrücklich eine „bundesweite Abstimmung“ verlangt. Das setzt eine Verständigung (jedenfalls) der zum Erlass von Rechtsverordnungen berufenen Stellen voraus. Diese Verständigung kann auch im Rahmen von Konferenzen der Bundeskanzlerin mit den Ministerpräsidentinnen und -präsidenten der Länder erfolgen. Auch das Grundgesetz schließt solche Konferenzen nicht aus.

Die Entscheidung des Antragsgegners in den angefochtenen Vorschriften, den Betrieb von Einzelhandelsgeschäften grundsätzlich zu untersagen, ist auch Teil einer solchen „bundesweiten Abstimmung“ im Sinne von Satz 9. Der Antragsgegner setzt damit einen am 10.02.2021 in einer Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und -chefs der Länder gefassten, von ihm dort mitgetragenen Beschluss um. Der dort erfolgten bundesweiten Abstimmung liegt unter anderem die Annahme zugrunde, dass

„Öffnungsschritte (...) vor dem Hintergrund der Virusmutanten vorsichtig und schrittweise erfolgen (müssen), um die erfolgreiche Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht durch ein erneutes exponentielles Wachstum der Fallzahlen zu riskieren. Niemandem wäre geholfen, wenn durch zu weitgehende oder zu schnelle Öffnungen erneute umfassende Einschränkungen des öffentlichen Lebens notwendig würden, weil das Infektionsgeschehen sich wieder beschleunigt. Bund und Länder werden in den nächsten Wochen weiter gemeinsam Öffnungsschritte abstimmen. Sie werden sich vorrangig am landesweiten und regionalen Infektionsgeschehen orientieren. (...) Aus heutiger Perspektive, insbesondere vor dem Hintergrund der Unsicherheit bezüglich der Verbreitung von Virusmutanten, kann der nächste Öffnungsschritt bei einer stabilen 7-Tage-Inzidenz von höchstens 35 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner durch die Länder erfolgen. Dieser nächste Öffnungsschritt soll die Öffnung des Einzelhandels mit einer Begrenzung von einer Kundin oder einem Kunden pro 20 qm umfassen, die Öffnung von Museen und Galerien sowie die Öffnung der noch geschlossenen körpernahen Dienstleistungsbetriebe umfassen“ (Beschluss vom 10.02.2021, abrufbar unter https://www.bundesregierung.de/resource/blob/997532/1852514/508d851535b4a599c27cf320d8ab69e0/2021-02-10-mpk-data.pdf?download=1, zuletzt abgerufen am 16.02.2021).

Die in den angefochtenen Vorschriften getroffene Entscheidung des Antragsgegners, den Betrieb von Geschäften des Einzelhandels einstweilen weiterhin grundsätzlich zu untersagen, stellt damit keine landesspezifische Entscheidung dar, sondern ist Teil der vom Bundesgesetzgeber bei bundesweiter Überschreitung des Schwellenwerts von 50 ausdrücklich gewünschten „bundesweit möglichst einheitlichen Strategie“ (vgl. erneut BT-Drs. 19/23944 vom 03.11.2020, S. 34 f. zu § 28a Abs. 2 des Entwurfs). Bei der Umsetzung einer solchen bundesweit einheitlichen Strategie in Landesrecht durfte der Antragsgegner, wie gezeigt, berücksichtigen, dass „mögliche infektiologische Wechselwirkungen und Verstärkungen zwischen einzelnen Regionen“ möglichst ausgeschlossen werden sollen (vgl. erneut BT-Drs. 19/23944, a.a.O.). Hiervon ausgehend bietet § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG dem Antragsgegner gegenwärtig keinen Anlass, bei der Schließung von Einzelhandelsgeschäften regional differenzierende Regelungen zu schaffen. Die Vorschrift spricht zurzeit im Gegenteil dafür, solche Regelungen - wenn die übrigen Voraussetzungen dafür vorliegen - landesweit einheitlich zu erlassen. Denn es liegt auf der Hand, dass es zwischen den Kreisen des Landes sowie diesem und anderen Bundesländern zu umfangreichen Bewegungen und Ballungen von Menschen kommen würde, wenn der Einzelhandel in einigen Kreisen punktuell öffnen könnte, in anderen aber geschlossen bliebe. Dies würde zu einem erheblichen Anstieg der Sozialkontakte und infolgedessen der Infektionsgefahren führen (anders auch insoweit bei regionalen Differenzierungen in Bezug auf nächtlichen Ausgangsbeschränkungen, vgl. Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.) und die vom Gesetzgeber gewünschte bundesweite Strategie, die auf eine umfassende Reduzierung von Sozialkontakten zielt, konterkarieren.

Anhaltspunkte dafür, dass die „bundesweite Abstimmung“ vom 10.02.2021 zum Einzelhandel ihrerseits im Lichte von § 28a Abs. 3 IfSG Bedenken begegnen könnte, bestehen ebenfalls nicht. Ähnlich wie beim Tatbestandsmerkmal des „landesweiten Abstimmung“ in Satz 10 gilt auch im Anwendungsbereich des Satzes 9, dass eine „bundesweite Abstimmung“ bundesweit einheitliche, aber insbesondere bei einer disparaten Verteilung des Infektionsgeschehens auch regional differenzierte Regelungen zum Ziel haben kann (vgl. zu Satz 9 Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.). Im vorliegenden Fall bestand auf Bundesebene aus den genannten Gründen derzeit allerdings noch kein rechtlicher Anlass, in Bezug auf Schließungsanordnungen regional zu differenzieren.

Aus dem Umstand, dass die 7-Tages-Inzidenz von 50 im landesweiten Durchschnitt (vgl. Satz 10) - anders als im bundesweiten (vgl. Satz 9) - inzwischen unterschritten wird, folgt nichts anderes. Dieser Umstand zwingt den Antragsgegner insbesondere nicht dazu, sich einer bundeseinheitlich abgestimmten Strategie zur Pandemiebekämpfung zu verweigern. Denn die Unterschreitung des auf den Landesdurchschnitt bezogenen Inzidenzschwellenwerts (Satz 10) ändert nichts daran, dass der Anwendungsbereich von Satz 9 des § 28a Abs. 3 IfSG weiterhin eröffnet ist. Auch im Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist der Verordnungsgeber gleichwohl verpflichtet, fortlaufend zu prüfen, ob die Infektionslage im Land die bundesweit abgestimmten Maßnahmen weiterhin trägt. Dies ist hier noch der Fall. Denn der Schwellenwert im Land ist erst seit wenigen Tagen und bislang auch nur geringfügig unterschritten (46,8 am 15.02.2021 um 16:00 Uhr, vgl. Landesgesundheitsamt, Tagesbericht COVID-19 vom 15.02.2021, abrufbar unter https://www.gesundheitsamt-bw.de/lga/DE/Fachinformationen/Infodienste_Newsletter/InfektNews/Lagebericht%20COVID19/ COVID_Lagebericht_LGA_210215.pdf, zuletzt abgerufen am 16.02.2021) und eine regionale Differenzierung im Land ist aus den oben genannten Gründen derzeit nicht geboten. Dass in einer solchen Lage landesweit einheitliche Regelungen weiterhin in Betracht kommen, auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des Satzes 10 nicht mehr erfüllt sind, wird auch durch Satz 11 bestätigt. Diese Vorschrift bestimmt, dass nach Unterschreitung eines in den Sätzen 5 und 6 genannten Schwellenwertes - darunter der Schwellenwert von 50 (Satz 5) - die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen aufrechterhalten werden können, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(3) Offen ist allerdings, ob die angefochtene Vorschrift des § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO mit § 28a Abs. 1 IfSG auf eine einfachgesetzliche Rechtsgrundlage aus dem Infektionsschutzgesetz gestützt ist, die den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts genügt.

Der Senat hat es für vorangegangene Verordnungsbestimmungen, mit denen im Verlaufe der Corona-Pandemie gestützt auf das Infektionsschutzgesetz die vollständige Schließung von Betrieben angeordnet wurden, als offen bezeichnet, ob diese Bestimmungen den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG und des Parlamentsvorbehalts genügte. Der Senat hat dazu unter anderem ausgeführt, dass der Verordnungsgeber Ungleichbehandlungen grundsätzlich allein aus infektionsschutzrechtlichen Gründen vornehmen dürfe, da nur zu diesem Zweck die Verordnungsermächtigung erteilt sei. Unabhängig vom Vorliegen normativer Ungleichbehandlungen sei fraglich, ob Maßnahmen der Exekutive zur Bekämpfung der Corona-Pandemie noch mit den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts vereinbar seien, wenn die Maßnahmen bereits über einen längeren Zeitraum in Bezug auf dieselben Personen Grundrechtseingriffe bewirkt hätten und weiter bewirkten (vgl. ausf. Senat, Beschl. v. 06.11.2020 - 1 S 3430/20 - juris, und v. 05.11.2020 - 1 S 3405/20 - juris).

Der Gesetzgeber hat mit dem am 19.11.2020 in Kraft getretenen § 28a IfSG unter anderem normiert, dass notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Deutschen Bundestag insbesondere die Schließung oder Einschränkung von Betrieben sein können (Absatz 1 Nr. 14), und dass bei Entscheidungen über solche Schutzmaßnahmen soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit es mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 vereinbar ist (Absatz 6 Satz 2). Diese Regelungen sollen offenkundig bezwecken, die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die sich aus dem Parlamentsvorbehalt für die Beschränkung und Schließung von Betrieben ergeben können, einzuhalten, und dem Verordnungsgeber im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG Differenzierungen ermöglichen, die über rein infektionsschutzrechtliche Gründe hinausgehen. Die Vorschrift des § 28a IfSG mag daher im Grundsatz geeignet sein, eine tragfähige Rechtsgrundlage für eine auf bestimmte Bereiche beschränkte Schließung von Betrieben („Teil-Lockdown“) darzustellen. Ob die Norm in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, wird jedoch in einem Hauptsacheverfahren zu klären sein (bejahend BayVGH, Beschl. v. 08.12.2020 - 20 NE 20.2461 -).

Das gilt auch für die damit im Zusammenhang stehenden, von der Antragstellerin sinngemäß aufgeworfenen Fragen, ob § 28a Abs. 1 IfSG in jeder Hinsicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleiteten Gebot der Bestimmtheit von Normen genügt, das verlangt, dass Rechtsvorschriften so gefasst sein müssen, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag (vgl. zur oben genannten Wesentlichkeitslehre im Anwendungsbereich des Art. 80 GG Senat, Beschl. v. 05.11.2020, a.a.O.; zum Bestimmtheitsgebot ferner Senat, Beschl. v. 18.12.2020 - 1 S 4028/20 - juris).

(4) Von diesen offenen Fragen abgesehen, dürfte die angefochtene Vorschrift mit Verfassungsrecht in Einklang stehen. Sie begründet insbesondere voraussichtlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Mit dem in § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO zuletzt für die Zeit bis zum 07.03.2021 (vgl. § 1a, § 21 Abs. 2 CoronaVO) geregelten Verbot, Einzelhandelsgeschäfte (auch) des Textilhandels zu betreiben, verfolgt der Antragsgegner einen legitimen Zweck (a). Das dazu gewählte Mittel erweist sich entgegen dem Antragsvorbringen aller Voraussicht nach als geeignet (b), erforderlich (c) und angemessen (d).

(a) Mit der angefochtenen Bestimmung verfolgt der Verordnungsgeber einen legitimen Zweck.

Der Verordnungsgeber ist Ende November 2020 zu der - unter anderem durch die Erhebungen des Robert-Koch-Instituts bestätigten - Einschätzung gelangt, dass mit den seit 01.11.2020 zunächst angeordneten Maßnahmen des sog. „Lockdowns light“ zwar das exponentielle Wachstum des pandemiebedingten Infektionsgeschehens zunächst gestoppt, hingegen das Ziel einer Umkehrung der damals besorgniserregenden Entwicklung des Infektionsgeschehens nicht erreicht werden konnte, sondern dass im Gegenteil ausgehend von einem schon sehr hohen Niveau wieder der Beginn eines erneuten exponentiellen Wachstums der Infektionszahlen festzustellen war. Der Verordnungsgeber hatte sich vor diesem Hintergrund dazu entschlossen, das „unmittelbare Ziel“ zu verfolgen, „die Anzahl physischer Kontakte in der Bevölkerung umgehend und flächendeckend auf ein absolut erforderliches Mindestmaß zu reduzieren. Nur durch eine umgehende, drastische Beschränkung von Kontakten lässt sich die erneute exponentielle Dynamik des Infektionsgeschehens nicht nur brechen, sondern auch nachhaltig umkehren“ (Begründung der Zweiten Änderungsverordnung, https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Corona-infos/201215_Begruendung_zur_2.AenderungsVO_zur_5.CoronaVO.pdf).

Diesem Ziel dienten die Maßnahmen, die der Verordnungsgeber in der Verordnung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 11.12.2020 und der Zweiten Änderungsverordnung vom 15.12.2020 sowie der Dritten Änderungsverordnung vom 08.01.2021 eingeführt hat. Das galt aus seiner Sicht Anfang Januar 2021 auch und weiterhin für den hier streitbefangenen § 1d Abs. 2 CoronaVO. Damit soll zu der im Rahmen eines Gesamtkonzepts zusammen mit anderen Maßnahmen erstrebten möglichst umfassenden Kontaktreduzierung beigetragen werden. „Unmittelbares Ziel der Maßnahmen der §§ 1b bis 1h CoronaVO“ ist ausweislich der Verordnungsbegründung „nach wie vor, die Anzahl physischer Kontakte in der Bevölkerung umgehend und flächendeckend auf ein absolut erforderliches Mindestmaß zu reduzieren. Nur durch eine umgehende, drastische Beschränkung von Kontakten lässt sich die erneute exponentielle Dynamik des Infektionsgeschehens nicht nur brechen, sondern auch nachhaltig umkehren“ (Begründung der Dritten Änderungsverordnung, abrufbar unter https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Corona-infos/210110_Begruendung_zur_3.AenderungsVO_zur_5.CoronaVO.pdf; s. allgemein zu den vom Verordnungsgeber verfolgten Zielen auch bereits Begründung der Zweiten Änderungsverordnung vom 15.12.2020, a.a.O.).

Mit den nach dem 08.01.2021 beschlossenen Änderungen der Corona-Verordnungen hat der Antragsgegner auf die weitere Entwicklung des Infektionsgeschehens im Bund und im Land reagiert. Er ist dabei zuletzt unter Bezugnahme auf die oben genannte Abstimmungskonferenz vom 10.02.2021 unter anderem von der Annahme ausgegangen, erstmals

„seit Ende Oktober 2020 ist es gelungen, die Anzahl der Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen bundesweit auf einen Wert von unter 80 zu reduzieren. Auch in Baden-Württemberg konnte auf der Grundlage des Maßnahmenpakets der Landesregierung ein signifikanter Rückgang des Infektionsgeschehens (von über 200 auf unter 60) am 10. Februar 2021 festgestellt werden. (...) Dennoch ist das Infektionsgeschehen noch immer auf einem deutlich zu hohen Niveau, als dass weitreichende Lockerungen der derzeit geltenden Maßnahmen zur Kontaktreduzierung erfolgen könnten. Angesichts der sich im Land rapide ausbreitenden Varianten des SARS-CoV-2-Virus wäre eine zu frühe Lockerung der Maßnahmen mit der erheblichen Gefahr eines Kontrollverlusts verbunden. Die Maßnahmen des sog. „Lockdown light“ im November 2020, insbesondere die Öffnung zahlreicher Einrichtungen für den Publikumsverkehr unter Hygienevorgaben haben rückblickend gezeigt, dass konsequente Maßnahmen erforderlich sind, um eine Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verhindern. Diese Erfahrungen im Umgang mit dem Virus, in Verbindung mit der Gefahr, die von der Ausbreitung der Mutationen ausgeht, bedeuten für die Landesregierung, dass die umfassenden Schutzmaßnahmen Großteils zunächst für einen weiteren Übergangszeitraum beibehalten werden müssen. Nämlich soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 im Land erforderlich ist, wie dies in § 28a Absatz 3 Satz 11 IfSG auch vorgesehen ist. (...) Ausgehend von dem derzeitigen Infektionsgeschehen ist der Spielraum des Landes zur Rücknahme der Maßnahmen zur Kontaktreduzierung gering. Die Rate der Neuinfektionen liegt bundes- und landesweit aktuell noch über dem Wert 50. Eine zuverlässige, schnelle und konsequente Nachverfolgung von Infektionsketten kann von den Gesundheitsämtern im Land erst bei einer Inzidenz gewährleistet werden, die deutlich und stabil unter dem Schwellenwert von 50 liegt und sich dem zweiten Schwellenwert von 35 zumindest nähert (vgl. § 28a Absatz 3 Satz 6 IfSG). Denn bei der aktuellen 7-Tage-Inzidenz von rund 50 Neuinfektionen auf 100.000 Einwohner sind für die Gesundheitsämter die Infektionsketten in der Rückwärtsermittlung nicht nachzuvollziehen. Konkret können aktuell in rund sieben von zehn Infektionsfällen die Infektionsquellen nicht ermittelt werden. Besorgniserregend ist insbesondere, dass sich Mutationen des Coronavirus mit veränderten Eigenschaften in Baden-Württemberg und Deutschland insgesamt weiter ausbreiten. Solche Mutanten, die signifikant ansteckender sind als der bislang bekannte „Wildtyp“ des Virus, erfordern erhebliche zusätzliche Anstrengungen, um die Infektionszahlen weiter zu senken. (...) Die bisherigen epidemiologischen Erkenntnisse deuten darauf hin, dass die Mutation B.1.1.7 deutlich infektiöser (30 – 50%) ist und mit einer höheren Viruslast einhergeht als das bei der bisher dominierenden Virusvariante der Fall ist. Auch weisen sämtliche Mutationen nach aktuellem Stand eine erhöhte Reproduktionszahl auf. Wie schnell sich insbesondere die Mutation B.1.1.7 ausbreiten kann, war in Irland und Großbritannien zu beobachten: (...). Einem derartigen exponentiellen Wachstum kann kein Gesundheitssystem der Welt auf Dauer standhalten. Dies hätte zur Folge, dass deutlich mehr Menschen schwer, langfristig oder tödlich an COVID-19 erkranken. Deshalb ist die Aufrechterhaltung der vorsorgenden Maßnahmen dieser Verordnung zwingend erforderlich, um den Folgen der Verbreitung von Virusmutationen mit höherem Ansteckungspotenzial entgegenzutreten, weil diese eine schwerwiegende Verschärfung der pandemischen Lage bedeuten würde. Die nächsten Wochen sind daher für den weiteren Verlauf der Pandemie entscheidend. Das Robert Koch-Institut hat die Folgen der Verbreitung von Virusmutationen mit höherer Infektiosität und Reproduktionszahl aufgezeigt: Je mehr Menschen erkranken, umso mehr weitere Personen werden angesteckt. Bei einem höheren Reproduktionswert steckt eine Person deutlich mehr Menschen an, wodurch es zu einer schnelleren Ausbreitung kommt. Wenn die Mutanten um 40 Prozent ansteckender wären, würde das bedeuten, dass der RWert von 0,88 auf 1,23 steigt. Ausgehend von den aktuell 820 Neuinfektionen, die vom Landesgesundheitsamt Baden-Württemberg am 12. Februar 2021 gemeldet wurden, würde diese Entwicklung in einem Monat zu landesweit rund 19.000 täglichen Neuinfektionen führen, ohne dass Lockerungen eingeführt wären oder das Verhalten geändert würde.
(...)

Ziel der Maßnahmen der Landesregierung ist, das Infektionsgeschehen noch deutlicher als bisher zu reduzieren und nachhaltig auf ein Niveau zu bringen, das einen Übergang zu einer Strategie einer umfassenden Nachverfolgung von Infektionsketten durch die Gesundheitsämter ermöglicht. Die aktuelle Lage lässt dies noch nicht zu. Die Anzahl der Neuinfektionen muss deutlich und stabil unter das derzeitige Niveau gebracht werden“ (Begründung der Achten Änderungsverordnung vom 13.02.2021, abrufbar unter https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/210213_Begruendung_zur_8.AenderungsVO_zur_5.CoronaVO.pdf).

Mit dem angeordneten Maßnahmenpaket und der angefochtenen Vorschrift verfolgt der Antragsgegner damit insgesamt insbesondere die Ziele einer zielgerichteten und wirksamen Reduzierung von Infektionsgefahren und der Gewährleistung der Nachverfolgbarkeit von Infektionsketten und der Aufrechterhaltung der medizinischen Versorgungskapazitäten im Land (vgl. die Begründung der Achten Änderungsverordnung, a.a.O., und zuvor bereits die Begründungen der Dritten und der Zweiten Änderungsverordnungen sowie insoweit im Kern schon der Änderungsverordnung vom 11.12.2020, abrufbar unter https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Corona-infos/201211_Begruendung_zur_1.AenderungsVO_zur _5. CoronaVO.pdf).

Diese Ziele sind im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legitim. Ziel der Regelung ist im Kern der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1977 - 1 BvQ 5/77 - juris Rn. 13 f.; st. Rspr. auch des Senats, vgl. nur Beschl. v. 18.01.2021, a.a.O.).

(b) Die angefochtene Vorschrift stellt ein geeignetes Mittel dar, um die genannten legitimen Ziele zu erreichen.

Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. nur Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O., m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllt die angefochtene Vorschrift. Sie ist insbesondere dazu geeignet, Infektionsketten zu unterbrechen, ein erneutes exponentielles Wachstum zu verhindern und die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verlangsamen.

Die Antragstellerin kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, es gebe keine empirischen Belege dafür, dass Betriebsuntersagungen dazu geeignet seien, das Ziel der Verringerung des Infektionsgeschehens zu erreichen. Die Antragstellerin erfasst bei ihrem Vortrag das Ziel, das der Antragsgegner mit der angefochtenen Maßnahme verfolgt, nicht vollständig. Dieses besteht, wie gezeigt, im Kern darin, durch zahlreiche Maßnahmen darauf hinzuwirken, dass die Zahl der Sozialkontakte weitgehend reduziert wird, um auf diese Weise Infektionsgefahren, die bei Sozialkontakten bestehen, zu vermeiden. Eine Anordnung, Einzelhandels- und andere Geschäfte grundsätzlich zu schließen, ist zweifellos geeignet, dieses Ziel zu fördern. Denn sie beseitigt in erheblichem Umfang Anreize, mit anderen Menschen - in den Geschäften aber auch bereits auf dem Weg dorthin etwa in öffentlichen Verkehrsmitteln - zusammenzukommen. Dass der anderslautende Vortrag der Antragstellerin nicht plausibel ist, zeigen zusätzlich die in Deutschland sowohl im ersten sog. Lockdown als auch im gegenwärtigen zweiten Lockdown ebenso wie in anderen europäischen Staaten gesammelten Erfahrungen, dass eine umfangreiche Reduzierung der Anlässe für Sozialkontakte zu einer spürbaren Reduzierung des Infektionsgeschehens beiträgt. Die Erfahrungen haben insbesondere gezeigt, dass damit auch erreicht werden kann, ein zunächst exponentielles Wachstum der Zahl der Neuinfektionen umzukehren. Aus den von der Antragstellerin in Bezug genommenen Studien folgt nichts anderes.

Die Eignung der angefochtenen Bestimmungen wird auch nicht durch das ansatzweise sinngemäße Vorbringen der Antragstellerin in Frage gestellt, dass Ausbruchsgeschehen im Textileinzelhandel im Pandemiegeschehen keine herausragende Rolle gespielt hätten. Denn die mit der angegriffenen Maßnahme bewirkte Reduzierung von Kontakten kann der Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus entgegenwirken. Da die Ursache von Infektionen mit dem Coronavirus derzeit in der Vielzahl der Fälle nach wie vor nicht festzustellen ist, sind umfassend angelegte Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten geeignet im oben genannten Sinne. Der Antragsgegner hat den ihm bei der Beurteilung der Eignung einer Maßnahme zustehenden Beurteilungsspielraum (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145, 172 f., und Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O., jeweils m.w.N.) angesichts des oben skizzierten Stands des Infektionsgeschehens sowie der wissenschaftlichen Fachdiskussion aller Voraussicht nach nicht überschritten (vgl. hierzu bereits Senat, Beschl. v. 18.01.2021, a.a.O.).

(c) Das grundsätzliche Betriebsverbot in § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO ist zur Erreichung der von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziele auch aller Voraussicht nach im Rechtssinne erforderlich.

Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 - 1 BvR 1494/78 - juris Rn. 54 ff., und v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 - juris Rn. 122, jeweils m.w.N.).

Der Erforderlichkeit der streitgegenständlichen Anordnung steht vorliegend ebenfalls nicht der sinngemäße Einwand entgegen, dass die von Geschäften des Textileinzelhandels ausgehende Ansteckungsgefahr gegenüber anderen Infektionsumfeldern nach den derzeit verfügbaren Daten möglicherweise eine untergeordnete Rolle spielt. Nach den bekannten, durch das RKI ausgewerteten Daten liegt derzeit nach wie vor ein zumeist diffuses Infektionsgeschehen vor, ohne dass Infektionsketten noch eindeutig nachvollziehbar sind (vgl. Lagebericht RKI vom 16.02.2021, a.a.O., S.1 f., 11). Folglich sind Infektionsumfelder in vielen Fällen nicht mehr eindeutig zuordenbar, weshalb sich auch empirische Nachweise, welche Bereiche tatsächlich hohe Infektionsgefahren bergen und somit „Treiber der Pandemie“ wären, nicht mehr belastbar erbringen lassen. Damit sind auch zielgenauere Eingriffe gegenwärtig in vielen Fällen noch nicht möglich.

Vor diesem Hintergrund vermag die Antragstellerin die Erforderlichkeit der angefochtenen Vorschrift auch nicht durch den Verweis auf ihr Hygienekonzept in Frage zu stellen. Wie sich spätestens seit November 2020 gezeigt hat, waren trotz der in weiten Bereichen entwickelten Hygienekonzepte und der allgemeinen in der CoronaVO angeordneten Hygienemaßnahmen (Maskenpflicht, Abstandsgebot, Teilnahmeverbote, Datenerhebung zur Kontaktnachverfolgung) viele Infektionen nicht zu verhindern. Das Coronavirus konnte sich auch außerhalb von sog. „Hotspots“ in beinahe allen Teilen des Bundesgebiets ausbreiten und hat zu einem hohen Niveau an aktiven Infektionsfällen geführt.

Ebenfalls ohne Erfolg bleiben die Verweise der Antragstellerin auf die von ihr angedachten Alternativen. Das gilt insbesondere für ihre Überlegung, den Einzelhandel mit Hygienevorgaben zu öffnen und dafür die Freistellung von Personal- oder Betriebsräten im Gesundheitssystem zu beenden, den Kontakt zu Menschen in Altersheimen weitgehend zu beschränken oder auf dienstrechtliche Möglichkeiten zurückzugreifen, die für den Fall eines bewaffneten Angriffs auf das Bundesgebiet vorgesehen sind. Die Antragstellerin übersieht hierbei unabhängig von der - von ihr offensichtlich nicht geprüften - Frage, welche dieser Maßnahmen überhaupt rechtlich zulässig wären, dass die von ihr aufgezeigten Alternativen sie zwar weniger belasten würden, ihre Vorschläge aber zur Erreichung der von dem Antragsgegner verfolgten Ziele nicht ebenso geeignet wären wie die angefochtene Vorschrift. Die von der Antragstellerin vorgeschlagene Öffnung sämtlicher Einzelhandelsgeschäfte oder auch „nur“ derjenigen aus der Textilhandelsbranche würde die Mobilität und die Sozialkontakte im Bundesgebiet und im Land schlagartig in einem Umfang erhöhen, der nach den zuletzt ab November gesammelten Erfahrungen voraussichtlich zu einer gravierenden Zunahme der Infektionsquellen führen würde. Der Antragsgegner konnte ohne Überschreitung seines Beurteilungsspielraums davon ausgehen, dass diese Zunahme der Gefahrenquellen durch die von der Antragstellerin angedachten, eingangs skizzierten alternative Schutzmaßnahmen nicht kompensiert werden würde. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus ergänzend auf eine Intensivierung von Test- und Quarantäneanordnungen verweist, gilt Gleiches.

(d) Die in den angefochtenen Vorschriften normierte Betriebsuntersagung dürfte derzeit auch noch verhältnismäßig im engeren Sinne sein.

Der Antragsgegner verfolgt mit den oben beschriebenen Zielen den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden wichtigen Rechtsgütern. Die Vorschrift dient, wie gezeigt, dazu, - auch konkrete - Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Die angefochtene Norm bezweckt zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Der Antragsgegner kommt damit der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach.

Der Senat misst den von dem Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken ein sehr hohes Gewicht bei. Er geht insbesondere davon aus, dass die Gefahren, deren Abwehr die angefochtene Vorschrift dient, derzeit nach wie vor in hohem Maße bestehen. Das RKI führt in seiner aktuellen „Risikobewertung zu COVID-19“ (Stand 12.02.2021) unter anderem aus (Hervorhebung im Original):

„Es handelt sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Weltweit nimmt die Anzahl der Fälle weiter zu. Die Fallzahlen entwickeln sich von Staat zu Staat unterschiedlich, viele Staaten erleben nach vorübergehend sinkenden Fallzahlen erneute Anstiege. In vielen Staaten wurde mit der Impfung der Bevölkerung, meist in den hohen Altersgruppen, begonnen.

In Deutschland kam es im vierten Quartal 2020 zu einem starken Anstieg der Fallzahlen. Darüber hinaus ist auch die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Personen und die Anzahl der Todesfälle stark angestiegen.

Schwere Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus behandelt werden müssen, betreffen dabei auch Menschen unter 60 Jahren. Seit Jahresbeginn sind die Fallzahlen in Deutschland langsam rückläufig. Ziel der Anstrengungen ist es, einen nachhaltigen Rückgang der schweren Erkrankungen und Todesfälle in allen Altersgruppen zu erreichen.

Aktuell kann oft kein konkretes Infektionsumfeld ermittelt werden. Man muss von einer anhaltenden Zirkulation in der Bevölkerung (Community Transmission) ausgehen. COVID-19-bedingte Ausbrüche betreffen insbesondere Alten- und Pflegeheime, Krankenhäuser, aber auch private Haushalte, das berufliche Umfeld und andere Lebensbereiche. Neben der Fallfindung und der Kontaktpersonennachverfolgung muss der Schutz der Risikogruppen, den das RKI seit Beginn der Pandemie betont hat, konsequent umgesetzt werden. Dieses betrifft insbesondere den Schutz der Bewohnerinnen und Bewohner von Alten- und Pflegeheimen. Nur wenn die Zahl der neu Infizierten insgesamt deutlich sinkt, können auch Risikogruppen zuverlässig geschützt werden.

Effektive und sichere Impfstoffe stehen seit Ende 2020 zu Verfügung, aber noch nicht in ausreichenden Mengen. Sie werden aktuell vorrangig den besonders gefährdeten Gruppen (BewohnerInnen und Mitarbeitenden von Alten- und Pflegeheimen sowie Personen im Alter von 80+ Jahren) angeboten. Es wird erwartet, dass in den nächsten Wochen allen diesen besonders gefährdeten Menschen ein Impfangebot gemacht und damit bereits ein Effekt auf die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Personen und Todesfällen erzielt werden kann.

Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen.

Die Dynamik der Verbreitung einiger neuer Varianten von SARS-CoV-2 (B.1.1.7, B.1.351 und B.1.1.28) ist besorgniserregend. Diese besorgniserregenden Varianten (VOC) wurden inzwischen auch in Deutschland nachgewiesen. Es ist noch unklar, wie sich deren Zirkulation auf die Situation in Deutschland auswirken wird. Aufgrund der vorliegenden Daten hinsichtlich einer erhöhten Übertragbarkeit der Varianten besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Verschlimmerung der Lage. Ob und in welchem Maße die neuen Varianten die Wirksamkeit der verfügbaren Impfstoffe beeinträchtigen, ist derzeit noch nicht sicher abzuschätzen.

Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern“ (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, zuletzt abgerufen am 17.02.2021).

Diese Einschätzung des RKI beruht - ebenso wie der oben genannte Lagebericht - auf einer Auswertung der zurzeit vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse und ist inhaltlich nachvollziehbar. Sie gibt dem Senat Anlass, die vom Antragsgegner mit § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO verfolgten Zwecke mit einem sehr hohen Gewicht in die gebotene Abwägung einzustellen. Dies rechtfertigt es gegenwärtig zweifellos, weiterhin auch normative und mit Grundrechtseingriffen verbundene Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie zu ergreifen. Dazu können grundsätzlich auch Betriebsuntersagungen gehören. Diese kommen insbesondere nicht, wie der Antragstellerin möglicherweise meint, erst dann in Betracht, wenn eine Viruserkrankung droht, „große Teile der Bevölkerung auszurotten“.

Die dem entgegenstehenden - grundrechtlich geschützten - Belange der Antragstellerin und insgesamt der Betreiber von Einzelhandelsgeschäften aus dem Bereich des Textileinzelhandels, die für die Beurteilung der Zumutbarkeit der angefochtenen Bestimmung und des mit ihr bewirkten Grundrechtseingriffs zu berücksichtigen sind, weisen ein sehr beachtliches Gewicht auf. Die von den Schließungen betroffenen Einrichtungen werden dadurch in vielen Fällen spürbare wirtschaftliche Einbußen erleiden, die sie ohne Kompensationsmaßnahmen teilweise auch existentiell treffen können. Die Antragstellerin hat mit ihrem insoweit zu vagen Vortrag zwar nicht den behaupteten „Todesstoß“, aber mit den insoweit noch hinreichend substantiierten Angaben doch glaubhaft gemacht, dass sie ebenfalls schwerwiegende wirtschaftliche Einbußen hinzunehmen hat.

Diese Beeinträchtigungen sind der Antragstellerin und den übrigen betroffenen Betreibern aber bei der gebotenen Abwägung zum gegenwärtigen Zeitpunkt zumutbar. Ihren Belangen gegenüber stehen die ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener, für die der Staat nach Art. 2 Abs. 2 GG eine Schutzpflicht hat, und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands.

Zum Überwiegen dieser Belange trägt derzeit in vielen Fällen auch bei, dass zur Abmilderung der zu erwartenden wirtschaftlichen Einbußen weitgehende staatliche Kompensationsmaßnahmen vorgesehen sind (vgl. ausf. Senat, Beschl. v. 06.11.2020, a.a.O.). Dass die Antragstellerin hiervon in keiner Weise profitiert, ist nicht plausibel. Jedenfalls die Regelungen zum Kurzarbeitergeld bewirken, dass ein beachtlicher Teil ihrer monatlichen Fixkosten derzeit staatlich aufgefangen wird. Ob der Einwand der Antragstellerin zutrifft, sie könne in ihrem Einzelfall von anderen Maßnahmen, insbesondere von der Überbrückungshilfe III wegen der Anfang Februar von der Bundesregierung noch genannten Begrenzung der Antragsberechtigung für diese Überbrückungshilfe auf Unternehmen mit einem Jahresumsatz von 750 Mio. EUR nicht profitieren, kann der Senat auch bei Zugrundelegung dieser Begrenzung angesichts der teils undifferenzierten Angaben der Antragstellerin zur Konzernstruktur und zum Umsatz im vorliegenden Eilverfahren auch unter Berücksichtigung der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht nachvollziehen. Gegen einen gänzlichen Ausschluss der Antragstellerin spricht unabhängig von diesem Darlegungsdefizit die sinngemäße Verlautbarung des Bundeswirtschaftsministers vom 16.02.2021, die genannte Begrenzung wegfallen zu lassen und einen „Härtefall-Fonds“ einrichten zu wollen (vgl. https://www.deutschlandfunk.de/wirtschaftsgipfel-altmaier-kuendigt-nachbesserungen-bei.2932.de.html?drn:news_id=1228350). Ob und in welchem Umfang die Antragstellerin in ihrem Einzelfall staatliche Hilfen, insbesondere in der Gestalt von verlorenen Zuschüssen, in Anspruch nehmen kann, bedarf im vorliegenden Eilverfahren indes keiner Entscheidung, Denn die angefochtene Vorschrift erweist sich voraussichtlich selbst dann, wenn dies nicht der Fall ist, bei dem derzeitigen Stand des Pandemiegeschehens als noch verhältnismäßig im engeren Sinne.

Die Antragstellerin nimmt bei ihrem anderslautenden Vortrag zum einen nicht ausreichend in den Blick, dass ihr, was zur Angemessenheit der angefochtenen Vorschrift beiträgt, der Betrieb ihrer Einzelhandelsgeschäfte keineswegs vollständig untersagt ist. Sie kann ihre Waren vielmehr gemäß § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO über Abholangebote und Lieferdienste einschließlich solcher des - auch von ihr in erheblichem Umfang betriebenen - Online-Handels anbieten. Damit kann den andernfalls drohenden Umsatzeinbußen in beachtlichem Umfang entgegengewirkt werden. Dass die Antragstellerin auf diese Möglichkeiten - anders als zahlreiche andere Einzelhändler - in keiner Weise zurückgreifen kann, ist nicht glaubhaft. Dass sie die Möglichkeiten nicht nutzen will, weil sie sie etwa aufgrund der räumlichen Gestaltung ihrer Ladengeschäfte für nicht hinreichend praktikabel oder auskömmlich hält, ändert nichts daran, dass die Ausnahmeregelungen zur Verhältnismäßigkeit der „nur“ auf den Präsenzbetrieb der Geschäfte gerichteten Schließungsanordnung beitragen. Der Verordnungsgeber ist aller Voraussicht nach von Rechts wegen nicht dazu verpflichtet, unternehmerische Entscheidungen, bestehende Ausnahmemöglichkeiten aus individuellen Gründen nicht in Anspruch zu nehmen, zum Anlass dazu zu nehmen, trotz der nach wie vor bestehenden großen Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer Vielzahl von Personen und, damit zusammenhängend, das Gesundheitssystem in Deutschland, schlagartig sämtliche Einzelhandelsbetriebe zu öffnen, um auf diese Weise sämtlichen individuellen betrieblichen Gestaltungswünschen wieder uneingeschränkt Rechnung zu tragen.

Die Antragstellerin setzt sich bei ihrem Vortrag zur Angemessenheit der angefochtenen Bestimmung zudem nicht hinreichend mit deren Geltungsdauer auseinander. Die Schließung von Betrieben unterliegt als dauerhaft eingreifende Maßnahme zudem der Verpflichtung der Landesregierung zur fortlaufenden Überprüfung, insbesondere wie wirksam die Maßnahmen im Hinblick auf eine Verlangsamung der Verbreitung des Coronavirus sind und wie sich die Schließungen für die betroffenen Betriebe auswirken. Der Verordnungsgeber wird künftig gehalten sein, besonders kritisch im Blick zu behalten, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Maßnahmen das verfolgte Ziel tatsächlich erreichen und ob das Gesamtkonzept der Infektionsschutznahmen in der Corona-Verordnung weiterhin in sich stimmig ist. Unter Berücksichtigung der Entwicklung der Infektionszahlen sowie der daraus gegebenenfalls resultierenden Belastung des Gesundheitswesens wird er vor dem Hintergrund der bereits bewirkten Grundrechtseingriffe fortlaufend besonders gründlich zu bewerten haben, ob die getroffenen Maßnahmen noch angemessen sind oder ob die Infektionsketten und die Infektionsgefahr auch mit milderen Eingriffen als beherrschbar angesehen werden können. Der Antragsgegner ist dieser Verpflichtung - anders als es die Antragstellerin pauschal behauptet - in Bezug auf die überwiegende Zahl der seit März 2020 infektionsschutzrechtlich angeordneten Maßnahmen nachgekommen. Dass dies für die hier angefochtene Vorschrift und die dort normierten Betriebsschließungen anders sein könnte, ist nicht erkennbar. Dagegen spricht bereits, dass der Antragsgegner auf die Entwicklung der Infektionszahlen bereits nach dem Jahreswechsel durch die Schaffung weiterer Ausnahmetatbestände gerade für den Einzelhandel reagiert hat („Click&Collect“). Hinzu kommt, dass er sich auch insoweit zu der gemäß § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG bundesweit abgestimmten Pandemiebekämpfungsstrategie bekannt hat, als diese in dem oben genannten Rahmen bereits konkrete Maßgaben für eine zeitnahe Wiederöffnung auch des Einzelhandels vorsieht.

Die Schließung, von der die Antragstellerin zuletzt seit Mitte Dezember 2020 betroffen ist und deren Ende nach dem zuvor Gesagten ausgehend vom derzeitigen Stand der Entwicklung des Pandemiegeschehens absehbar ist, ist ihr in der gebotenen Abwägung gegenwärtig noch zumutbar.

(5) Ob in der durch § 1d Abs. 2 CoronaVO angeordneten zeitlich befristeten Schließung von solchen Ladengeschäften in Verbindung mit der Zulassung von Abhol- und Lieferdiensten insbesondere wegen der verbleibenden Einschränkungen der Nutzungsmöglichkeiten am Betriebskapital inzwischen ein Eingriff in das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG in seiner Ausgestaltung als Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegt, obwohl dieses Recht lediglich einen Bestandsschutz vermittelt und nicht bloße Gewinn- und Umsatzchancen sowie tatsächliche Gegebenheiten schützt (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 - 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246-396, juris Rn. 372; im Einzelnen Papier/Shirvani, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: Februar 2020, Art. 14 Rn. 204 ff. m.w.N.), bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung (vgl. zum Meinungsstand etwa LG Hannover, Urt. v. 09.07.2020 - 8 O 2/20 - COVuR 2020, 370; LG Heilbronn, Urt. v. 29.04.2020 - I 4 O 82/20 - COVuR 2020, 142).

100

Selbst wenn die angefochtene Vorschrift als Inhalts- und Schrankenbestimmung einzuordnen wäre, würde sie sich derzeit aus den oben genannten Gründen voraussichtlich als verhältnismäßig erweisen. Da letzteres, wie ebenfalls gezeigt, voraussichtlich selbst dann der Fall ist, wenn die Antragstellerin gegenwärtig (noch) nicht von staatlichen Fördermitteln in der Gestalt von verlorenen Zuschüssen profitiert, werden sich die von ihr aufgeworfenen Fragen, ob die angefochtene Verordnungsbestimmung eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellt (vgl. näher zu diesem Rechtsinstitut BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 - 1 BvR 2821/11 - BVerfGE 143, 246) und ob der Bundesgesetzgeber verpflichtet gewesen wäre, im Infektionsschutzgesetz eine dahingehende Regelung zu schaffen, im Hauptsacheverfahren nach derzeitigen Erkenntnisstand voraussichtlich nicht stellen (vgl. zum Meinungsstand OVG NRW, Beschl. v. 30.10.2020 - 13 B 1488/20.NE - juris; Frenz, COVuR 2020, 794; Eibenstein, COVuR 2020, 856; Vießmann, NVwZ 2021, 15).

101

(6) Abgesehen von der den Parlamentsvorbehalt betreffenden, im vorliegenden Verfahren als offen anzusehenden Frage (vgl. oben (3)) dürfte ein sonstiger Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht vorliegen.

102

(a) Einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zeigt die Antragstellerin nicht mit ihrer Rüge auf, sie werde insbesondere bei der Vergabe der sog. Überbrückungshilfe III anders - schlechter - als kleine und mittlere Einzelhandelsbetriebe behandelt. Die Antragstellerin übersieht bei diesem Vortrag, dass der Gleichheitssatz den Normgeber nur innerhalb seines Kompetenzbereichs bindet (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.05.1987 - 2 BvR 1226/83 u.a. - BVerfGE 76, 1; BayVerfGH, Entsch. v. 29.10.2012 - Vf. 6-VII-12 - BayVBl. 2013, 397 m.w.N.). Über die Vergabe der Überbrückungshilfe III entscheidet aber nicht der Antragsgegner in seinem Kompetenzbereich, sondern der Bund. Dementsprechend differenzieren auch die angefochtenen Verordnungsbestimmungen des Antragsgegners nicht nach den Jahresumsätzen oder anderen wirtschaftlichen Kennzahlen der Normadressaten. Ob der Vorwurf der Antragstellerin, sie werde wegen ihres Umsatzes in Bezug auf die Überbrückungshilfe III anders als andere Unternehmen behandelt, überhaupt in tatsächlicher Hinsicht (noch) zutrifft, bedarf daher auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung.

103

(b) Einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zeigt die Antragstellerin auch nicht mit ihrem Einwand auf, sie werde gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel verfassungswidrig ungleich behandelt, weil dieser anders als sie (gemeint: nach Maßgabe von § 1d Abs. 2 Satz 3 bis 6 CoronaVO) auch Non-Food-Produkte einschließlich solcher aus dem Textilhandel anbieten dürfe und sie mit ihm insoweit in Wettbewerb stehe.

104

Wenn sich der Verordnungsgeber dafür entscheidet, bestimmte Betriebe und Dienstleistungen zu verbieten, ist er bei der Ausgestaltung der hierzu getroffenen Regelungen an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.07.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. - BVerfGE 98, 365, 385; Beschl. v. 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49, 68 f.; Urt. v. 19.02.2013 - 1 BvL 1/11 u.a. - BVerfGE 133, 59, 86). Der allgemeine Gleichheitssatz enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen für jeden Regelungsbereich in gleicher Weise geltenden Maßstab. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG, Beschl. v. 21.07.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. - BVerfGE 126, 400, 416; Beschl. v. 18.07.2012 - 1 BvL 16/11 - BVerfGE 132, 179, 188). Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschl. v. 23.07.1963 - 1 BvR 265/62 - BVerfGE 16, 332, 338 f.; Beschl. v. 12.10.1976 - 1 BvR 197/73 - BVerf-GE 42, 374, 387 f.; Beschl. v. 23.06.1981 - 2 BvR 1067/80 - BVerfGE 58, 68, 79; Beschl. v. 26.02.1985 - 2 BvL 17/83 - BVerfGE 69, 150, 160; Brenner, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl., Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 73). Der Verordnungsgeber soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse jedoch nicht. Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren (Nierhaus, in: BK, Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 330, 336 [Stand: November 1998]).

105

Anordnungen von Betriebsschließungen haben sich mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG bestimmt, dass bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Gem. § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG können einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist.

106

Ob diese Regelung in der Verordnungsermächtigung unter allen Gesichtspunkten verfassungsgemäß ist, wird, wie gezeigt, gegebenenfalls in einem Hauptsacheverfahren zu prüfen sein (vgl. oben (3)). Wird sie zugrunde gelegt, begründet die Verpflichtung zur Schließung von Ladengeschäften (auch) des Textilhandels in Verbindung mit der Zulassung von Abhol- und Lieferdiensten gemäß § 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO aller Voraussicht nach keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den von der Antragstellerin hervorgehobenen Betrieben, die von diesen Einschränkungen - wie insbesondere der Einzelhandel für Lebensmittel und Getränke (vgl. § 1d Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaVO) - nicht betroffen sind und dabei nach Maßgabe von § d Abs. 2 Satz 3 bis 6 CoronaVO auch Non-Food-Produkte vertreiben dürfen.

107

Die Grundentscheidung des Antragsgegners, den Einzelhandel für Lebensmittel und Getränke von der grundsätzlichen Schließungsanordnung auszunehmen (vgl. § 1d Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 CoronaVO), ist gemessen an den oben genannten Anforderungen nicht zu beanstanden, insbesondere willkürfrei. Denn der Verordnungsgeber hat damit einen Wirtschaftsbereich ausgenommen, der für die Allgemeinheit wegen seiner Grundversorgungsfunktion für nicht verzichtbare, Grundbedürfnisse betreffende Produkte von besonderer Bedeutung ist (vgl. Senat, Beschl. v. 18.01.2021, a.a.O., und v. 08.01.2021 - 1 S 4272/20 -). Dass der Verordnungsgeber dem Textileinzelhandel keine vergleichbare Bedeutung beigemessen hat, ist entgegen der von der Antragstellerin angedeuteten Rechtsauffassung („zivilisatorisches Grundbedürfnis“) rechtlich nicht zu beanstanden.

108

Die weitere Entscheidung des Verordnungsgebers, dem Lebensmitteleinzelhandel in den Grenzen insbesondere von § 1d Abs. 2 Satz 3 und 4 CoronaVO auch den Weitervertrieb von Sortimentsteilen jenseits von Lebensmitteln und Getränken einschließlich von Textilien zu gestatten, obwohl dem „reinen“ Textileinzelhandel die Betriebsöffnung derzeit untersagt ist, ist ebenfalls durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Diese Unterscheidung beruht auf Gründen des Infektionsschutzes. Der Antragsgegner konnte ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass, nachdem er den Lebensmittel- und Getränkehandel zum Zwecke der Grundversorgung ohnehin nicht schloss, der Verkauf von anderen Produkten in diesen Geschäften jedenfalls dann, wenn sie nur einen untergeordneten Umfang annehmen (vgl. § 1d Abs. 2 Satz 3 CoronaVO), zu keinem zusätzlichen Anstieg der durch die Öffnung des Einzelhandels ohnehin geschaffenen Infektionsquellen führen würde. Eine Öffnung des nicht bereits aus anderen Gründen zu öffnenden Textileinzelhandels würde im Gegensatz dazu aus den oben genannten Gründen voraussichtlich einen erheblichen Anstieg dieser Infektionsquellen nach sich ziehen.

109

bb) Die Erfolgsaussichten eines gegen die Schließung von Einrichtungen des Gastgewerbes betreffenden § 1d Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 9 CoronaVO gerichteten Normenkontrollantrags in der Hauptsache sind gegenwärtig offen. Das oben (unter aa)) Gesagte gilt insoweit entsprechend. Insbesondere führt der Umstand, dass die Betriebsschließungen hier bereits länger andauern, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch mit Blick auf die in diesem Bereich bestehenden zusätzlichen Ausnahmetatbestände (vgl. § 1d Abs. 4 CoronaVO zum sog. Außer-Haus-Verkauf) zu keinem anderen Ergebnis. Auch aus dem Vorbringen der Antragstellerin, die insoweit nicht näher vorgetragen hat, folgt nichts anderes.

110

cc) Nach der im Hinblick auf die offenen Erfolgsaussichten erforderlichen Folgenabwägung kann der Senat ein deutliches Überwiegen der von der Antragstellerin geltend gemachten Belange gegenüber den von dem Antragsgegner vorgetragenen gegenläufigen Interessen derzeit nicht feststellen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung erscheint daher nicht dringend geboten.

111

Der Senat unterstellt zugunsten der Antragstellerin, dass die mit der Betriebsuntersagung einhergehenden Nachteile auch in ihrem Einzelfall von erheblichem Gewicht sind. Aus den dargelegten Gründen kommt jedoch den ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands gegenwärtig noch ein größeres Gewicht zu. Ein deutliches Überwiegen der von der Antragstellerin geltend gemachten Belange gegenüber den gegenläufigen Interessen des Antragsgegners vermag der Senat daher derzeit nicht festzustellen.

112

2. Der Hilfsantrag der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Er ist unzulässig (a)) und wäre unbegründet (b)).

113

a) Der Antrag ist bereits unzulässig.

114

Es bedarf keiner Entscheidung, ob sich der Hilfsantrag ungeachtet des auf eine „Entschädigung“ zielenden Begehrens noch im Rahmen der Gerichtsbarkeit des Verwaltungsgerichtshofs bewegt (vgl. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO und Senat, Beschl. v. 07.05.2020 - 1 S 1244/20 - juris), und ob im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO überhaupt eine - wie von der Antragstellerin sinngemäß begehrt - bedingte Stattgabe in Betracht kommt (im Ergebnis abl. Schoch, in: dems./Schneider, VwGO, 39. Erg.-Lfg., § 47 Rn. 182 m.w.N.). Der vom Antragsteller gestellte Antrag genügt jedenfalls den sich im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO analog § 82 VwGO ergebenden Mindestanforderungen nicht (vgl. zu diesen Schoch, a.a.O., Rn. 145 m.w.N.). Denn der Antrag ist wegen der auf eine „angemessene Entschädigung“ zielenden Maßgabe nicht hinreichend bestimmt. Die Voraussetzungen, unter denen auf Geldleistungen gerichtete Leistungsanträge ausnahmsweise unbeziffert bleiben können, sind ersichtlich nicht erfüllt, da die Umstände, die einer Bezifferung entgegenstehenden könnten, vornehmlich in der Sphäre der Antragstellerin liegen (vgl. dazu nur W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 82 Rn. 10 m.w.N.).

115

b) Der Hilfsantrag wäre unabhängig davon nach dem oben (unter 1.) zum Hauptantrag Gesagten auch - erst recht - unbegründet.

116

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

117

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG. Der Streitwert ist gemäß diesen Vorschriften nach der sich aus dem Antrag der Antragstellerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Schließung von sechs großflächigen Warenhäusern im Geltungsbereich der beanstandeten Verordnung. Hierfür setzt der Senat jeweils 100.000,-- EUR an (vgl. Senat, Beschl. v. 05.06.2020 - 1 S 1623/20 - und v. 30.04.2020 - 1 S 1102/20 - juris). Der sich daraus ergebende Gesamtbetrag von 600.000,-- EUR, der auch mit Blick auf den Vortrag der Antragstellerin zu den konkret befürchteten Einbußen nicht zu hoch angesetzt ist, ist im vorliegenden Eilverfahren wegen der begehrten weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren.

118

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Referenzen

IfSG § 56 Entschädigung 1x
IfSG § 65 Entschädigung bei behördlichen Maßnahmen 1x
§ 4 AGVwGO 2x (nicht zugeordnet)
VwGO § 123 1x
§ 28a IfSG 4x (nicht zugeordnet)
IfSG § 17 Besondere Maßnahmen der zuständigen Behörde, Rechtsverordnungen durch die Länder 1x
IfSG § 32 Erlass von Rechtsverordnungen 2x
VwGO § 82 1x
VwGO § 47 21x
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG 2x (nicht zugeordnet)
§ 28a Abs. 1 Nr. 13 und 14 IfSG 3x (nicht zugeordnet)
§ 1d Abs. 2 Satz 1 CoronaVO 10x (nicht zugeordnet)
§ 28a Abs. 1 IfSG 3x (nicht zugeordnet)
VwGO § 40 2x
VwGO § 9 1x
§ 13 Abs. 1 Nr. 9 CoronaVO 2x (nicht zugeordnet)
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 und Abs. 3 IfSG 2x (nicht zugeordnet)
IfSG § 28 Schutzmaßnahmen 3x
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG 1x (nicht zugeordnet)
§ 28a Abs. 3 IfSG 7x (nicht zugeordnet)
§ 28a Abs. 3 Satz 1 bis 11 IfSG 1x (nicht zugeordnet)
§ 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG 5x (nicht zugeordnet)
§ 21 Abs. 2 CoronaVO 1x (nicht zugeordnet)
§ 1d Abs. 2 CoronaVO 2x (nicht zugeordnet)
§ 28a Absatz 3 Satz 11 IfSG 1x (nicht zugeordnet)
§ 28a Absatz 3 Satz 6 IfSG 1x (nicht zugeordnet)
§ 1d Abs. 2 Satz 3 bis 6 CoronaVO 1x (nicht zugeordnet)
§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG 1x (nicht zugeordnet)
§ 1d Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 CoronaVO 1x (nicht zugeordnet)
§ 1d Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 CoronaVO 1x (nicht zugeordnet)
§ 1d Abs. 2 Satz 3 und 4 CoronaVO 1x (nicht zugeordnet)
§ 1d Abs. 2 Satz 3 CoronaVO 1x (nicht zugeordnet)
§ 1d Abs. 4 CoronaVO 1x (nicht zugeordnet)
VwGO § 154 1x
§ 39 Abs. 1 GKG 1x (nicht zugeordnet)
1 S 69/20 1x (nicht zugeordnet)
1 S 1458/12 1x (nicht zugeordnet)
4 VR 2/15 1x (nicht zugeordnet)
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4 VR 2/98 1x (nicht zugeordnet)
1 S 69/21 1x (nicht zugeordnet)
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