Begründung

I.

Der Antragsgegner schrieb mit EU-Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2024 die Elektrotechnikarbeiten für den Neubau der FTZ xxxxxx im offenen Verfahren aus.

Das alleinige Kriterium war der Preis.

Diese Leistung wurde bereits mit EU-Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2024 im offenen Verfahren ausgeschrieben und mit EU-Bekanntmachung über vergebene Aufträge vom xxxxxx.2024 an die Antragstellerin vergeben. Der Vertrag wurde mit Schreiben vom 04.11.2024 allerdings aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B gekündigt. Die Antragstellerin habe mit Berufung auf eine unzureichende Bereitstellung der Planungsunterlagen den Beginn der Ausführung verweigert. Diesen Einwand habe der Antragsgegner vollumfänglich mit Begründung zurückgewiesen. Dabei wurde auf die bisherige Historie des Auftragsverhältnisses sowie auf das Schreiben vom 25.10.2024 verwiesen.

Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten ihr Angebot im streitgegenständlichen Vergabeverfahren fristgerecht ein.

Die Antragstellerin war die viertplatzierte Bieterin. Die Mitteilung des Ausschreibungsergebnisses erfolgte am 10.01.2025 über das Vergabemanagementsystem.

Am 10.01.2025 teilte die Vergabestelle dem Hochbauamt über das Kommunikationstool des Vergabemanagementsystems u.a. mit, dass die Antragstellerin nur ein Leistungsverzeichnis eingereicht habe und dass hier im Hinblick auf die Platzierung auf die Nachforderung verzichtet worden sei (vgl. Gesamtvermerk_210464 vom 04.03.2025, Seite 136).

Laut der Vergabeempfehlung des extern beauftragten Ingenieurbüros vom 14.01.2025 habe die Prüfung der eingegangenen Angebote keine Beanstandungen ergeben. Aufgrund der Ergebnisse der Angebotsprüfung wurde die Beigeladene zur Beauftragung empfohlen.

In der E-Mail vom 14.01.2025 vom Hochbauamt an die Vergabestelle wurde mitgeteilt, dass das Angebot der Bestbieterin ca. 11 % unter der Kostenschätzung liege. Die nun vorliegende, deutlich niedrigere Preisgrundlage sei auf die aktuelle Marktsituation zurückzuführen. Die Beigeladene sei ein sehr zuverlässiges Unternehmen, das für den Antragsgegner bereits mehrere vergleichbare Baumaßnahmen erfolgreich umgesetzt habe.

Am 14.02.2025 bat der Antragsgegner die Beigeladene um die Bindefristverlängerung mittels der Vergabeplattform. Am 17.02.2025 übermittelte die Beigeladene dem Antragsgegner die Mitteilung über die Zustimmung zur Bindefristverlängerung.

Am 17.02.2025 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner ohne Aufforderung über die Vergabeplattform mit, die Bindefrist zu verlängern.

Die Zuschlagsfrist lief am xxxxxx.2025 aus.

Mit Schreiben vom 18.02.2025 rügte die Antragstellerin die fehlende Bieterinformation gemäß § 134 GWB, die Nichteinhaltung der Wartefrist seitens des Antragsgegners sowie den möglichen Informationsvorsprung der Beigeladenen, die bereits vor Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen auf Stundenlohnbasis auf der Baustelle tätig gewesen sei.

Am 18.02.2025 teilte die Vergabestelle dem Hochbauamt über das Kommunikationstool des Vergabemanagementsystems u.a. mit:

"Das Verfahren läuft noch. Fa. xxxxxx weiß das nicht, weil bei ihnen keine Bindefristverlängerung angefragt wurde. Das wird üblicherweise nur noch bei den Bietern gemacht, die für die Bezuschlagung in Betracht kommen. Dies ist bei Fa. xxxxxx nicht der Fall, weshalb von unserer Seite keine Bindefristverlängerung angefragt wurde." (vgl. Gesamtvermerk_210464 vom 04.03.2025, Seite 136)

Mit der über die Vergabeplattform übersandten Mitteilung vom 21.02.2025 übermittelte der Antragsgegner die Nichtabhilfemitteilung an die Antragstellerin, in dem er die durch die Antragstellerin vorgetragenen Rügen zurückwies. Begründet wurde die Zurückweisung zum einen damit, dass sich das Vergabeverfahren im internen Genehmigungsprozess der politischen Gremien befinde und erst nach entsprechender Beschlussfassung eine Vorinformation gemäß § 134 GWB versendet werde. Ferner gebe es keine Anhaltspunkte, wodurch die Beigeladene einen unzulässigen Informationsvorsprung erlangt habe.

Mit Schreiben vom 25.02.2025 erklärte die Antragstellerin, dass der Vortrag des Antragsgegners nicht überzeuge und seine Argumentation, es sei kein Zuschlag erteilt worden, nachweislich den Gegebenheiten vor Ort widerspreche. Die Zuschlagsfrist habe bereits am xxxxxx.2025 geendet und sei nicht verlängert worden. Entgegen der Behauptung des Antragsgegners liege der Antragstellerin eindeutiges Beweismaterial vor, dass die Beigeladene bereits vor Zuschlagserteilung als Auftragnehmer tätig gewesen sei.

Mit der über die Vergabeplattform übersandten Mitteilung vom 27.02.2025 half der Antragsgegner der erneuten Rüge nicht ab und erklärte, dass das Vergabeverfahren weiterhin laufe und nicht abgeschlossen worden sei. Der erforderliche politische Beschluss liege mittlerweile vor, so dass das Informationsschreiben gemäß § 134 GWB parallel zu dieser Mitteilung versendet werde. Der Zuschlag sei für den xxxxxx.2025 vorgesehen.

Mit einer separaten Information vom xxxxxx.2025 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin über die Vergabeplattform seine Absicht gemäß § 134 GWB mit, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Außerdem erläuterte er, dass das Angebot der Antragstellerin preislich über dem der Beigeladenen liege. Ferner liege ein Ausschlussgrund gemäß § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A vor. In einem anderen Verfahren sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr am 13.05.2024 der Zuschlag zur Durchführung von Elektroarbeiten in der FTZ ursprünglich erteilt worden sei. Durch die dauerhaft anhaltende Vorenthaltung vertraglich geschuldeter Leistungen (Werk- und Montageplanung) sei nach mehrfach fruchtlosem Ablauf von Fristsetzungen der Auftrag gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B am 04.11.2024 gekündigt worden. Es werde vom fakultativen Ausschlussgrund Gebrauch gemacht, da nicht ersichtlich sei, wie die nahezu identische Maßnahme durchgeführt werden solle.

In der Vergabeempfehlung des extern beauftragten Ingenieurbüros vom 04.03.2025 wurde festgehalten, dass die Angebotswertung am 14.01.2025 erfolgt und im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens noch einmal überprüft und ausführlich dargestellt worden sei. Laut dieser Wertung sei das Angebot der Antragstellerin aufgrund der Kündigung gemäß § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A auszuschließen.

Aufgrund der Nichtabhilfe der Rüge beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 28.02.2025 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 160 ff. GWB bei der Vergabekammer.

Die Antragstellerin begründete ihren Nachprüfungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben.

Der Antragsgegner habe gegen wesentliche Vergabevorschriften verstoßen.

Die Zuschlagsfrist habe am 17.02.2025 geendet, ohne dass eine Verlängerung der Frist bekannt gegeben worden sei. Dennoch sei die Beigeladene bereits seit dem 05.02.2025 als Auftragnehmer tätig gewesen, was durch das Baustellenprotokoll vom 05.02.2025 belegt sei. Zusätzlich würden Fotodokumentationen vom 18.02.2025 zeigen, dass die Beigeladene bereits Leistungen aus der aktuellen Ausschreibung erbracht habe. Die Vergabestelle behaupte, dass der Zuschlag erst am 10.03.2025 erteilt werden solle, obwohl die Beigeladene nachweislich bereits beauftragt worden sei. Die nachträglich versendete Vorinformation nach § 134 GWB am xxxxxx.2025 sei ein offensichtlicher Versuch, eine zuvor rechtswidrige Vergabepraxis nachträglich zu legitimieren. Damit liege ein eklatanter Verstoß gegen das Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebot vor.

Im Falle des Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen sei er gemäß § 135 Abs. 1 GWB als unwirksam einzustufen, da die gesetzlich vorgeschriebene Information und Wartefrist nach § 134 GWB nicht eingehalten worden sei.

Die Beigeladene sei bereits vor der Ausschreibung tätig gewesen, was ihr einen unrechtmäßigen Informationsvorsprung verschafft habe. Die Vergabestelle habe nicht belegen können, dass die Beigeladene keinen unfairen Vorteil aus ihrer vorherigen Tätigkeit gezogen habe. Die Vergabestelle habe erst nachträglich einen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin mit einer angeblichen Leistungsstörung aus einem vorherigen Vertrag begründet. Dieser Ausschlussgrund sei jedoch während des gesamten Vergabeverfahrens nicht geltend gemacht worden, sondern erst nachdem gerügt worden sei. Ein Ausschluss aus einem Vergabeverfahren dürfe nicht erst nachträglich konstruiert werden, wenn der Bieter bereits alle formalen Hürden überwunden habe. Zudem sei der Antragstellerin keine Möglichkeit zur Stellungnahme oder Selbstreinigung nach § 125 GWB eingeräumt worden. Dieser Ausschluss sei daher rechtswidrig und ein weiterer Vergabeverstoß.

Mit Schriftsatz vom 26.03.2025 trägt die Antragstellerin vor, dass die Ausführungen des Antragsgegners bzgl. der beabsichtigten Zuschlagserteilung am xxxxxx.2025 unzutreffend seien. Ein Zuschlag könne auch faktisch erfolgen. Die faktische Beauftragung sei hier gegeben und daher rechtswidrig i. S. v. § 135 GWB. Die Ausführungen des Antragsgegners im Hinblick auf den nicht vorhandenen Informationsvorsprung der Beigeladenen seien ebenfalls unzutreffend. Die Beigeladene habe nicht nur vorbereitende, sondern auch ausgeschriebene Arbeiten ausgeführt. Sie sei somit mit technischen Details sowie baulichen Gegebenheiten und Koordinationsabläufen vertraut gewesen, was ihr einen erheblichen Vorteil in der Angebots- und Ausführungsplanung verschafft habe. Ferner sei die Bindefrist nur von der Antragstellerin verlängert worden. Andere Angebote seien nicht mehr gültig. Die Argumentation des Antragsgegners im Hinblick auf die Kündigung des ursprünglichen Vertrags sei unzutreffend. Die Antragstellerin habe wiederholt Mitwirkungsverlangen übersendet, auf die der Antragsgegner nicht eingegangen sei sowie unbegründet Leistungsunwille unterstellt habe. Tatsächlich sei die Durchführung der Arbeiten wegen unvollständiger und mangelhafter Planungsunterlagen nicht möglich gewesen.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.

Die für den Neubau einer Feuerwehr-Technische-Zentrale (FTZ) notwendigen Elektrotechnikarbeiten habe der Antragsgegner bereits im xxxxxx 2024 im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Im Mai 2024 habe die Antragstellerin den Zuschlag erhalten. Da die Antragstellerin die Arbeiten nicht aufgenommen habe, sei am 04.11.2024 die Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B erfolgt. Die beauftragten Elektroarbeiten haben sodann neu vergeben werden müssen und seien erneut ausgeschrieben worden.

Am xxxxxx.2025 habe die Submission stattgefunden. Im Anschluss sei das Submissionsergebnis an die Bieter versendet worden. Die Antragstellerin sei die letztplatzierte Bieterin gewesen.

Am 14.01.2025 seien die Angebote durch ein extern beauftragtes Ingenieurbüro geprüft sowie dokumentiert worden. Bei der Beigeladenen seien keine Beanstandungen festgestellt worden, während bei der Antragstellerin die fehlende Eignung festgestellt und dokumentiert worden sei.

Die ursprüngliche Zuschlags-/Bindefrist sei bis zum xxxxxx.2025 terminiert gewesen. Da der zuständige Bauausschuss erst am xxxxxx.2025 getagt habe, sei eine Verlängerung der Bindefrist notwendig gewesen. Mit Nachricht vom 14.02.2025 habe der Antragsgegner über die Vergabeplattform die Beigeladene wegen einer Verlängerung der Bindefrist bis zum 03.03.2025 kontaktiert. Diese habe der Firstverlängerung zugestimmt. Da die Antragstellerin letztplatziert gewesen sei, sei sie nicht um eine Zustimmung der Bindefrist gebeten worden. Für den Vorwurf eines Informationsvorsprungs des Bestbieters bzw. eine Ungleichbehandlung bestehen keine Anhaltspunkte. Bei den von der Bestbieterin durchgeführten Arbeiten (Verlegung von Leerrohren unter den Estrich) handele es sich um solche, für die der Antragstellerin selbst im Mai 2024 der Auftrag erteilt worden sei. Die von der Bestbieterin durchgeführten Arbeiten seien zudem kein Bestandteil der jetzt gerügten Ausschreibung, so dass nicht ersichtlich sei, wie aus einer gesonderten Baumaßnahme ein Vorteil für das vorliegende Vergabeverfahren entstanden sein solle. Die durchgeführten Arbeiten seien von der gekündigten Leistung abgekoppelt und gesondert vergeben worden.

Es sei zudem darauf hingewiesen, dass vor dem Hintergrund des Stillstandes der Arbeiten auf der Baustelle FTZ xxxxxx die Durchführung der Arbeiten geboten gewesen sei, um damit Stillstandkosten zu vermeiden. Der Antragsgegner sei insoweit nur seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen. Letztlich stehe dem Antragsgegner gegen die Antragstellerin infolge der berechtigten Kündigung aus wichtigem Grund ein Mehrkostenerstattungsanspruch (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 Hs. 1 VOB/B) sowie Ersatz weiteren Schadens (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 Hs. 2 VOB/B) zu.

Der Antragsgegner weist darauf hin, dass bereits in der Vergangenheit die Beigeladene mit kleineren Einzelaufträgen unterhalb von xxxxxx € direkt beauftragt worden sei. Die in dem Protokoll der Planungsgruppe vom 05.02.2025 unter 1012 und 1022 genannten Leistungen beziehen sich nicht auf den Neubau FTZ.

Im Rahmen der weiteren Sachverhaltsaufklärung sei festgestellt worden, dass die Bestbieterin nach Veröffentlichung des Submissionsergebnisses am 10.01.2025 und Abschluss der Vergabeprüfung am 17.01.2025 am 27.01.2025 mit dem Antragsgegner Kontakt aufgenommen habe, ob bereits die Baustelleneinrichtung aufgebaut werden könne. Das Hochbauamt habe dem zugestimmt. Im weiteren Verlauf habe die Beigeladene auch bereits Arbeiten in der Fahrzeughalle durchgeführt, die Bestandteile des vorliegenden Vergabeverfahrens seien. Nach Eingang des Nachprüfungsantrags seien die Arbeiten abgebrochen und der Beigeladenen mitgeteilt worden, dass eine Fortführung der Arbeiten erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens bzw. erfolgter Zuschlagserteilung erfolgen könne. Dieses habe nicht zur Folge, dass das durchgeführte Vergabeverfahren aufzuheben und zu wiederholen sei.

Es sei fraglich, ob vor einem Ausschluss der Antragstellerin wegen vorheriger Schlechtleistung und Kündigung bei dem vorliegenden Bauvorhaben gemäß § 6 e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A nochmals eine Anhörung hätte erfolgen müssen. Um der Antragstellerin den Zuschlag erteilen zu können, hätte das Angebot der Bestbieterin bzw. auch die Angebote der beiden weiteren Bieter zwingend ausgeschlossen werden müssen. Dieses habe sie weder vorgetragen noch gerügt. Die Antragstellerin sei rechtmäßig trotz fehlender Anhörung ausgeschlossen worden.

Mit Bezug auf Kommentierungen zu § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB begründet der Antragsgegner, warum die Antragstellerin im vorliegenden Fall vor dem Angebotsausschluss nicht angehört gewesen sei, auch wenn es grundsätzlich der Fall sein solle.

Da es im vorliegenden Fall nicht zu erwarten gewesen sei, dass die Antragstellerin ihre Position ändern würde, da sie sich im Falle eines Widerspruchs zu ihrem früheren Vorbringen potenziell schadensersatzpflichtig machen könnte, sei in diesem Fall ausnahmsweise von einer Anhörung abzusehen gewesen.

Der Ausschluss sei auch nicht nachträglich erfolgt, sondern sei der Antragstellerin mit der Übersendung der Vorinformation gemäß § 134 GWB mitgeteilt worden.

Ferner habe die Antragstellerin keine Antragsbefugnis. Mit Bezug auf die Rechtsprechung legt der Antragsgegner dar, dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtsverletzung weder ein Schaden drohe noch der behauptete Vergaberechtsverstoß ihre Aussichten auf den Zuschlag verschlechtere. Als letztplatzierte Bieterin habe die Antragstellerin jedoch überhaupt keine realistische Chance auf den Zuschlag. Es sei daher nicht plausibel vorgetragen, weshalb sich ihre Zuschlagschancen in irgendeiner Form verschlechtert haben sollen. Selbst wenn ihre Rügen gegen die Entscheidung Erfolg hätten, hätte sie als letztplatzierte Bieterin keine Aussicht auf den Zuschlag.

Die Rüge sei darüber hinaus präkludiert. Das Submissionsergebnis sei bereits am 10.01.2025 der Antragstellerin übermittelt worden. Es sei bekannt gewesen, dass einziges Zuschlagskriterium der Preis sei. Die Nachricht sei von der Antragstellerin am 10.01.2025 geöffnet worden. Es sei ihr somit auch bekannt gewesen, dass die Bestbieterin mit ihrem Angebot auf dem ersten Rang liege. Erst am 18.02.2025 habe die Antragstellerin einen möglichen Informationsvorsprung der Beigeladenen gerügt. Zwischen der Nachricht und der Rüge würden somit mehr als 6 Wochen liegen. Damit sei die Antragstellerin ihrer Rügeverpflichtung gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht nachgekommen.

Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt und sich auch nicht zum Verfahren geäußert.

Mit Verfügung vom 27.03.2025 hat die Vergabekammer die Frist für die abschließende Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 25.04.2025 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 08.04.2025 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und überwiegend begründet. Die Antragstellerin ist i. S. d. § 168 Abs. 1 GWB i. V. m. § 97 Abs. 6 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Antragsgegner hat gegen die § 134 GWB verstoßen, indem er der Beigeladenen gestattete, bereits vor Ablauf der Wartefrist und sogar vor Zuschlagserteilung mit der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Leistungen zu beginnen (im Folgenden 2 a). Er hat ferner gegen § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB und § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verstoßen, indem er die Antragstellerin mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom xxxxxx.2024 wegen mangelhafter Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne die Antragstellerin vorher angemessen anzuhören und das Ergebnis der Anhörung bei der Ermessensausübung zur Entscheidung über den fakultativen Ausschluss zu berücksichtigen (im Folgenden 2 b). Aufgrund dieser Verstöße, die nur im Wege der tenorierten Rückversetzung des Vergabeverfahrens behoben werden können, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, dass der Nachprüfungsantrag im Übrigen unbegründet ist. Die dokumentierte Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist nicht zu beanstanden. Insbesondere hatte der Antragsgegner angesichts des geringen preislichen Abstandes des erstplatzierten Angebotes der Beigeladenen zum nächst höheren Angebot keinen Anlass, in die Angemessenheitsprüfung gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A einzutreten (im Folgenden 2 c). Der vorliegende Sachverhalt bietet entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keinen Anlass, von einem die Beigeladene bei ihrer Angebotskalkulation begünstigenden Informationsvorsprung auszugehen. Ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgebot gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie gegen § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A und liegt nicht vor (im Folgenden 2 d).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Bei dem Antragsgegner handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EU VOB/A, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2024 und damit zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.538.000 € gilt. Die geschätzten Kosten für die verfahrensgegenständliche Gesamtmaßnahme "Neubau FTZ xxxxxx" überschreiten diesen Schwellenwert deutlich. Ausweislich Nr. a2 des Vergabevermerks - Basisinformationen beträgt der geschätzte Wert für das verfahrensgegenständliche, zur Gesamtbaumaßnahme gehörende Los Elektrotechnik über xxxxxx Euro und überschreitet damit den gemäß § 3 Abs. 9 VgV für Bauleistungen geltenden Teilschwellenwert von 1 Mio. Euro deutlich.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe ihres Angebotes ein Interesse am Auftrag dargelegt und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht, indem sie beanstandet, dass der Antragsgegner der Beigeladenen gestattet hat, bereits vor Ablauf der Wartefrist und sogar vor Zuschlagserteilung mit der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Leistungen zu beginnen. Dies verstoße gegen § 134 GWB. Außerdem habe der Antragsgegner gegen § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB und § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verstoßen, indem er die Antragstellerin mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom xxxxxx.2024 wegen vermeintlich mangelhafter Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags zu Unrecht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne die Antragstellerin vorher angemessen anzuhören. Zudem habe die Beigeladene bei der Kalkulation ihres Angebotes durch eine vorangegangene Direktbeauftragung mit projektbezogenen Leistungen einen vergaberechtswidrigen Informationsvorsprung erhalten, den der Antragsgegner gegenüber den anderen Bietern nicht ausgeglichen habe.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.

Da die Zuschlagsfrist am xxxxxx.2025 auslief, teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner initiativ ohne Aufforderung über die Vergabeplattform mit, die Bindefrist zu verlängern. Mit Schreiben vom 18.02.2025 rügte die Antragstellerin die bis dahin fehlende Bieterinformation gemäß § 134 GWB, die Nichteinhaltung der Wartefrist seitens des Antragsgegners sowie den möglichen Informationsvorsprung der Beigeladenen, die bereits vor Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen auf Stundenlohnbasis auf der Baustelle tätig gewesen sei.

Mit einer über die Vergabeplattform übersandten Mitteilung vom 21.02.2025 erklärte der Antragsgegner die Nichtabhilfe, in dem er die durch die Antragstellerin vorgetragenen Rügen zurückwies. Nach erneuter Rüge der Antragstellerin vom 25.02.2025 erklärte der Antragsgegner mit einer über die Vergabeplattform übersandten Mitteilung vom 27.02.2025, dass er der erneuten Rüge nicht abhelfe und teilte mit, dass das Vergabeverfahren weiterhin laufe und nicht abgeschlossen worden sei. Mit einer ebenfalls über die Vergabeplattform übersandten Information vom xxxxxx.2025 hat der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 134 GWB seine Absicht mitgeteilt, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, weil diese das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und das Angebot der Antragstellerin preislich über dem der Beigeladenen liege. Ferner teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit diesem Informationsschreiben erstmalig - und damit nach den bereits erfolgten Rügen - mit, dass in ihrem Falle ein Ausschlussgrund gemäß § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A in Form des gescheiterten, vorangegangenen Vertragsverhältnisses vorliege. Es werde vom fakultativen Ausschlussgrund Gebrauch gemacht, da nicht ersichtlich sei, wie mit der Antragstellerin die nahezu identische Maßnahme, mit der sie ursprünglich beauftragt war, durchgeführt werden solle.

Die Rügen der Antragstellerin erfolgten jeweils innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Einer dritten Rüge - nun bezüglich des erstmals durch das Informationsschreiben ausgesprochenen Angebotsausschlusses - bedurfte es bei der vorliegenden Sachlage nicht mehr, weil der Antragsgegner die von der Antragstellerin mit ihren vorherigen Rügen beanstandete de-facto-Vergabe durch von ihm gestattete und durch die Beigeladene bereits Wochen vor der Information erbrachten verfahrensgegenständlichen Teilleistungen erst beendet hat, nachdem die Vergabekammer ihm den Nachprüfungsantrag übermittelt hat.

Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch überwiegend begründet.

a. Der Antragsgegner hat gegen die § 134 GWB verstoßen, indem er der Beigeladenen unstreitig gestattete, bereits vor Ablauf der Wartefrist und sogar vor Versendung der Information und vor ausdrücklicher Zuschlagserteilung mit der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Leistungen zu beginnen.

Er durfte den Zuschlag gem. § 134 Abs. 2 Satz 1 GWB frühestens 10 Kalendertage nach Absendung der Information gem. § 134 GWB erteilen, da er die Information am xxxxxx.2025 auf elektronischem Wege über die Vergabeplattform versendet hat. In diesem Informationsschreiben hatte sich der Antragsgegner zudem auch ausdrücklich gegenüber den Bietern gebunden, dass der Zuschlag für den 10.03.2025 vorgesehen sei.

Zu diesem Zeitpunkt war die Beigeladene jedoch schon seit einigen Wochen mit Wissen und mit Erlaubnis des Antragsgegners auf der Baustelle tätig und hatte mit der Ausführung verfahrensgegenständlicher Leistungen begonnen. Der Antragsgegner hat eingeräumt, dass die Beigeladene als "Bestbieterin" nach Veröffentlichung des Submissionsergebnisses am xxxxxx.2025 und Abschluss der Vergabeprüfung am 17.01.2025 am 27.01.2025 mit dem Antragsgegner Kontakt aufgenommen und gefragt habe, ob bereits die Baustelleneinrichtung aufgebaut werden könne. Das Hochbauamt habe dem zugestimmt. Hinsichtlich des Bauablaufs habe erheblicher Druck bestanden, und der Bauamtsleiter habe der Beigeladenen auf ihre Anfrage deshalb gestattet, schon mit einigen Arbeiten zu beginnen. Im weiteren Verlauf habe die Beigeladene auch bereits Arbeiten in der Fahrzeughalle durchgeführt, die Bestandteile des vorliegenden Vergabeverfahrens seien. In der Halle habe sie eine Kabelbühne an die Wand angebracht. Ferner seien auch Putzarbeiten ausgeführt worden.

Erst nach Eingang des Nachprüfungsantrags seien die Arbeiten abgebrochen und der Beigeladenen mitgeteilt worden, dass eine Fortführung der Arbeiten erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens bzw. erfolgter Zuschlagserteilung erfolgen könne.

Damit liegt hinsichtlich der über Wochen bereits vorzeitig durch die von der Beigeladenen erbrachten Teilleistungen auch ohne förmliche Zuschlagserteilung eine vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe vor, was die Vergabekammer hiermit gemäß § 135 Abs. 1 GWB ausdrücklich feststellt. Dieser Verstoß gegen § 134 GWB verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten i. S. d. §§ 97 Abs. 6, 168 Abs. 1 Satz 1 GWB. Da bereits Teilleistungen der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung erbracht wurden, kann der Vergaberechtsverstoß und die damit einhergehende Rechtsverletzung der Antragstellerin nur dadurch behoben werden, dass der Antragsgegner das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt und die bisherigen Bieter mit überarbeiteten, weil um die bereits erbrachten Teilleistungen zu reduzierenden Vergabeunterlagen erneut zur Angebotsabgabe auffordert.

b. Der festgestellte Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht des § 134 GWB würde vorliegend nur dann nicht zu einer Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten führen, wenn der Antragsgegner die Antragstellerin vergaberechtsgemäß von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB und § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A wegen mangelhafter Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen hätte.

Davon kann die Vergabekammer aber zumindest auf der Grundlage der Dokumentation in der vorliegenden Vergabeakte nicht ausgehen. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin - nach der zweiten Zurückweisung ihrer Rügen - ausgeschlossen, ohne sie vorher angemessen anzuhören und das Ergebnis der Anhörung bei der Ermessensausübung zur Entscheidung über den fakultativen Ausschluss zu berücksichtigen.

Entscheidungserheblich ist vorliegend die Frage, ob der Antragsgegner die Antragstellerin zu Recht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen hat.

Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Unstreitig hat der Antragsgegner behauptete Pflichtverletzungen der Antragstellerin bezüglich der Vorlage der Werk- und Montageplanung zum Anlass genommen, mit Schreiben vom 04.11.2024 die außerordentliche Kündigung des früheren öffentlichen Auftrags betreffend die streitgegenständlichen Bauleistungen zu erklären. Soweit der Antragsgegner sich im Schreiben nicht auf § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, sondern auf die - gleichlautende - Vorschrift des § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A berufen hat, ergibt sich keine andere Beurteilung. Diese Norm hat nur deklaratorischen Charakter, weil bei Ausschreibungen, die unter die VOB/A-EU fallen, das GWB unmittelbar anwendbar ist (vgl. Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 6e VS VOB/A 2016 Rn. 1).

Fraglich ist, welche Anforderungen im Vergabeverfahren an den Nachweis der erheblichen oder fortdauernden Schlechterfüllung - mithin an den Nachweis des streitigen Kündigungsgrundes - zu stellen sind und inwieweit die Beurteilung des öffentlichen Auftraggebers insoweit einer gerichtlichen Überprüfung oder Überprüfung durch die Vergabekammer unterliegt. Nach der Gesetzesbegründung und den vorliegenden Kommentierungen des GWB spricht zwar Einiges dafür, dass im Nachprüfungsverfahren eine eigene Beurteilung der zivilrechtlichen Rechtslage vorzunehmen ist (OLG Celle, Beschl. vom 09.01.2017 - 13 Verg 9/16 - zitiert nach beck-online). In der Gesetzesbegründung zu § 124 GWB (BT-Drs. 18/6281) heißt es zu § 124 GWB unter anderem (auf S. 104, 106):

"Es handelt sich hier nicht nur um ein Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Vorliegens des Ausschlussgrundes, sondern auch um einen Ermessensspielraum hinsichtlich des "Ob" des Ausschlusses dann, wenn der fakultative Ausschlussgrund nachweislich vorliegt.

Zu Nummer 7

"Erforderlich ist hier - ebenso wie bei den anderen fakultativen Ausschlussgründen - eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmen trotz der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt."

Diese Formulierungen sprechen dafür, dass der öffentliche Auftraggeber im Streitfall den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrundes - also der erheblichen und fortdauernden Schlechtleistung als Kündigungsgrund - führen muss, bevor das Ermessen bei der Prognoseentscheidung greift.

Es genügt nach dem Wortlaut der Norm nicht, dass der Auftraggeber gekündigt hat. Es muss vielmehr feststehen, dass dies auch zu Recht erfolgt ist. Deshalb kann sich ein Auftraggeber grundsätzlich jedenfalls immer dann auf diesen Ausschlussgrund berufen, wenn das Unternehmen seine Fehler anerkannt, also beispielsweise die Kündigung akzeptiert hat oder eine entsprechende zivilrechtliche Auseinandersetzung rechtskräftig abgeschlossen ist. Vorliegend hat die Antragstellerin gegen die Kündigung zwar keine zivilrechtliche Klage erhoben, sondern sich stattdessen an der erneuten Ausschreibung beteiligt. Sie hatte aber gegenüber dem Antragsgegner deutlich gemacht, dass sie die Kündigung für nicht berechtigt hält.

Die Vergabekammern und -senate sind aber andererseits nicht dazu berufen, in einem monatelangen "Bauprozess" zu klären, was in wessen Verantwortungsbereich "schiefgegangen" sein könnte (OLG Celle, Beschl. vom 09.01.2017 - 13 Verg 9/16 - zitiert nach beck-online unter Verweis auf Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 124 GWB Rn. 101-103).

Bestehen begründete Zweifel, ist die Nachweislichkeit nicht gegeben. Vielmehr müssen die den Verstoß belegenden Indizien und Tatsachen einiges Gewicht haben, d.h. sie müssen der kritischen Prüfung durch ein mit der Sache befasstes Gericht standhalten und die Zuverlässigkeit des Bieters nachvollziehbar in Frage stellen. Erforderlich sind konkrete, objektivierbare Anhaltspunkte für Verfehlungen, nicht jedoch eine rechtskräftige Feststellung der Pflichtverletzung (vgl. Opitz in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl., § 124 GWB, Rn. 105. m. w. N.; Conrad in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 124, Rn. 146).

Dabei ist nach der Rechtsprechung des OLG Celle (a. a. O.) auch zu berücksichtigen, dass § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB die Tatbestandsvoraussetzung enthält, dass "das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen" haben muss, während es in § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB an einer derartigen Formulierung fehlt. Daher können bei Fehlen des Tatbestandsmerkmals der Nachweislichkeit an das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB jedenfalls keine höheren Anforderungen gestellt werden als an die Prüfung einer "nachweislichen" Pflichtverletzung i. S. v. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Die im Zusammenhang mit der letzteren Norm angeführte Argumentation, es könne dem Auftraggeber mit dem Kriterium der "Nachweislichkeit" nicht zugemutet werden, in dem langen Zeitraum zwischen der Pflichtverletzung und einer rechtskräftigen Entscheidung vertragliche Beziehungen mit dem betreffenden Unternehmen aufzunehmen (vgl. Conrad in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2. Aufl. 2023, § 124 Rn.), gilt danach erst recht für den Fall der erheblichen oder fortdauernd mangelhaften Erfüllung wesentlicher Anforderungen eines früheren Auftrages gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

Gerade im vorliegenden Sachverhalt sieht sich der Antragsgegner nicht nur dem Gebot eines beliebigen, aus Sicht des Auftraggebers vermeintlich unzuverlässigen Bieters gegenüber, sondern es handelt es sich um ein erneutes Gebot gerade desjenigen Unternehmens, dem er selbst kurz zuvor wegen einer seiner Auffassung nach erheblichen Pflichtverletzung bei Ausführung derselben Bauleistung gekündigt hatte. Diese besondere Situation ist bei der Prüfung der vom Antragsgegner vorgebrachten Begründung für den Ausschluss der Antragstellerin zu berücksichtigen, auch wenn es vorliegend nicht um die allgemeine Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit geht (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. Juli 2013 - Verg 8/13, sowie Beschluss vom 5. Oktober 2012 - Verg 15/12), sondern um die konkreten Tatbestandsmerkmale des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

Vorliegend steht für die Vergabekammer auf der Grundlage der in der Vergabeakte nur knapp dokumentierten Ermessensentscheidung allerdings nicht fest, dass die vorangegangene Kündigung des Vertrages über die verfahrensgegenständlichen Bauleistungen und die darauf beruhende negative Eignungsprognose, die zum Ausschluss der Antragstellerin geführt hat, "nachweislich" i. S. der oben erörterten Rechtsprechung erfolgt ist. Die Dokumentation in der Vergabeakte beschränkt sich auf eine Vergabeempfehlung des extern beauftragten Ingenieurbüros vom 04.03.2025 unter Bezugnahme auf die Angebotsauswertung und Vergabeempfehlung vom 14.01.2025 und die darauf basierende Erklärung im Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom xxxxxx.2025. Dort heißt es:

" . . . Darüber hinaus liegt in Ihrem Fall ein Ausschlussgrund gem. § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A vor. Im Verfahren " xxxxxx; FTZ- xxxxxx - Elektrotechnik" wurde Ihnen am 13.05.2024 der Zuschlag zur Durchführung von Elektroarbeiten in der FTZ ursprünglich erteilt. Durch die dauerhaft anhaltende Vorenthaltung vertraglich geschuldeter Leistungen (Werk- und Montageplanung) wurde nach mehrfach fruchtlosem Ablauf von Fristsetzungen der Auftrag gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B am 04.11.2024 gekündigt. Vom fakultativen Ausschlussgrund wird Gebrauch gemacht, da nicht ersichtlich ist, wie die nahezu identische Maßnahme nun von Ihnen durchgeführt werden soll. Die Entscheidung ist vorläufig.

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Auch der Vergabevermerk selbst (dort Seite 61/139) beschränkt sich auf die Wiedergabe dieses Informationsschreibens. Diese äußerst knappen Ausführungen genügen nicht den Anforderungen, die an eine Dokumentation des vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen einer Entscheidung über den Ausschluss eines Bieters gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuübenden Ermessens gestellt werden. Angesichts der Folgen des Ausschlusses für den Bieter wie auch die darin enthaltene Aberkennung der notwendigen Zuverlässigkeit bedarf es für die Dokumentation einer angemessenen Darlegung des Sachverhalts, der zur Kündigung geführt hat und der Abwägung zwischen den Interessen und der Position des öffentlichen Auftraggebers wie auch eine Auseinandersetzung mit der konträren Position und den Interessen des Bieters.

Für die vom Antragsgegner auch im Nachprüfungsverfahren bekräftigte Prognose, die Antragstellerin sei nicht geeignet, die verfahrensgegenständlichen Bauleistungen im Zuschlagsfalle termingerecht und zuverlässig zu erbringen, spricht zwar zunächst die Tatsache, dass die Antragstellerin aufgrund des vorangegangenen Vergabeverfahrens im Mai 2024 den Zuschlag für nahezu den identischen Leistungsumfang erhalten hat, sodann aber die Arbeiten nicht aufgenommen hat. Konkret hat sie auch auf Anforderung des Antragsgegners nicht die erforderliche Werk- und Montageplanung vorgelegt.

Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin zu Recht darauf hingewiesen hat, dass in der in der DIN 18382 geregelt ist, welche Planungen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer obliegen. Danach obliegt dem Antragsgegner die Ausführungsplanung, während die darauf basierende Werk- und Montageplanung dem Auftragnehmer obliegt, für die die er gegenüber dem Auftraggeber dann auch vertraglich haftet. Die DIN 18382 verpflichte den Auftragnehmer, die Ausführungsplanung zu prüfen und den Auftraggeber ggf. auf Mängel oder Fehler hinzuweisen. Aus Sicht der Antragstellerin sei es so gewesen, dass die Ausführungsplanungen nicht nur unvollständig, sondern auch zum Teil mangelhaft gewesen sein. Es habe deshalb mehrere Behinderungsanzeigen seitens der Antragstellerin gegeben, u.a. seien die Ausführungsplanungen im Bereich der Kabeltrassen mangelhaft gewesen. Dort hätten die Belegungen gefehlt. Auch viele weitere Mängel seien von der Antragstellerin geltend gemacht worden. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung der Vergabekammer zum Beleg ihrer Mängelanzeigen ein an den Antragsgegner gerichtetes Schreiben vom 29.10.2024 zu den Akten gereicht und auf ein 72-seitiges Projektprotokoll zur vormaligen Beauftragung hingewiesen, dass sie der Vergabekammer im Nachgang zur mündlichen Verhandlung mit E-Mail vom 09.04.2025 übersandt hat.

Zu diesen von der Antragstellerin geltend gemachten, vermeintlichen Mängeln der seinerzeitigen Ausführungsplanung des Antragsgegners verhält sich die vorliegende Dokumentation des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens überhaupt nicht. Der Antragsgegner hat sich im Nachprüfungsverfahren darauf beschränkt, zu bekräftigen, dass die seinerzeitige Ausführungsplanung sehr sorgfältig erstellt wurde. Diese Versicherung genügt jedoch nicht den Dokumentationsanforderungen der §§ 20 EU VOB/A, 8 VgV in Verbindung mit § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

Völlig versäumt hat der Antragsgegner eine nach der Rechtsprechung erforderliche Anhörung der Antragstellerin vor Entscheidung über den Ausschluss (OLG München, Beschl. v. 29.01.2021 - Verg 11/20, BeckRS 2021, 4761; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.7.2015 - 15 Verg 3/15; VK Sachsen, Beschluss vom 8.4.2022 - 1/SVK/013-22; VK Nordbayern, Beschluss vom 23.10.2024 - RMF-SG21-3194-09-28; Friton in: BeckOK Vergaberecht, 18. Ed., GWB § 124 Rn. 95; Stolz in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., GWB § 124, Rn. 2; Kaufmann in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., GWB § 124, Rn. 107 i. V. m. § 123, Rn. 78). Will ein Auftraggeber bei der Eignungsprüfung eigene Erfahrungen berücksichtigen, muss er den zu Grunde liegenden Sachverhalt umfassend ermitteln und den Einwänden des Bieters mit angebrachter Sorgfalt nachgehen. Im Rahmen einer umfassenden Ermessensausübung und Eignungsprognose müssen auch Gesichtspunkte, die zugunsten des Bieters sprechen könnten, berücksichtigt und abgewogen werden. Hätte der Antragsgegner eine offene Anhörung durchgeführt und der Antragstellerin die Möglichkeit gegeben, sich auch zu den Tatbestandvoraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu äußern, hätten auch Gesichtspunkte auftauchen können, die zugunsten des Bieters zu berücksichtigen sind (VK Nordbayern, a. a. O).

Die Ermessensentscheidung zum Ausschluss der Antragstellerin, die zudem nach dem Wortlaut des Informationsschreibens nach § 134 GWB ausdrücklich nur

"vorläufig" erfolgt ist, genügt zumindest nach der vorliegenden Dokumentation in der Vergabeakte nicht den Anforderungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB und verletzt die Antragstellerin daher in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.

Aufgrund dieser Verstöße, die nur im Wege der tenorierten Rückversetzung des Vergabeverfahrens behoben werden können, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, dass der Nachprüfungsantrag im Übrigen unbegründet ist:

c. Die dokumentierte Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist nicht zu beanstanden. Insbesondere hatte der Antragsgegner angesichts des geringen preislichen Abstandes des erstplatzierten Angebotes der Beigeladenen zum nächst höheren Angebot keinen Anlass, in die Angemessenheitsprüfung gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A einzutreten.

Alleiniges Zuschlagskriterium war vorliegend der Preis. Die Beigeladene hat ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte (Niederschrift über die Öffnung der Angebote - Zusammenstellung der Angebote - Nachrechnung der Angebote) das preisgünstigste von vier Angeboten abgegeben, während das Angebot der Antragstellerin mit dem höchsten Angebotspreis auf dem letzten Rang liegt.

Der Antragsgegner hatte angesichts des geringen preislichen Abstandes des erstplatzierten Angebotes der Beigeladenen zum nächst höheren Angebot keinen Anlass, in die Angemessenheitsprüfung gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A einzutreten.

Gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf der Zuschlag auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis oder mit unangemessen hohen oder niedrigen Kosten nicht erteilt werden. Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig und ist anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist vor Ablehnung des Angebotes vom Bieter in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen, gegebenenfalls unter Festlegung einer zumutbaren Antwortfrist (§ 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A).

Der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises kann aufgrund eines Vergleichs mit Preisen eingegangener Konkurrenzangebote, aber auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten bei wettbewerblicher Preisbildung - z.B. anhand früherer vergleichbarer Ausschreibungen gewonnen werden (vgl. Dicks in; Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl., § 60 VgV, Rn. 6). Die Frage, ab welchem Preisabstand der Auftraggeber Anlass zu Zweifeln an der Angemessenheit des Preises haben muss, hängt vom Einzelfall, insbesondere vom Auftragsgegenstand und von der Marktsituation ab. Bezugspunkt für die prozentuale Abweichung ist das nächsthöhere Angebot (= 100 %). Eine Vereinheitlichung dieser Werte ist allerdings nicht geboten. Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an (vgl. Dicks in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl., § 60 VgV, Rn. 8, 9, m. w. N). Gemäß § 7 des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (Nds. GVBI. Nr. 20/2013, S. 259 ff., neu gefasst durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20.11.2019, Nds. GVBl. S. 354) können öffentliche Auftraggeber die Kalkulation eines (vermeintlich) unangemessen niedrigen Angebotes, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, überprüfen; bei einer Abweichung von mindestens 10 v. H. vom nächsthöheren Angebot sind sie dazu verpflichtet. Diese gesetzliche Aufgreifschwelle gilt ausdrücklich nur für öffentliche Bauaufträge und damit auch im vorliegenden Fall.

Diese Aufgreifschwelle wird ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte eindeutig nicht erreicht. Der geprüfte Angebotspreis der Beigeladenen liegt nur 1,9 % unter dem Angebotspreis des zweitgünstigsten Bieters. Die Antragstellerin hatte und hat keinen Anlass, die Angemessenheit des von der Beigeladenen angebotenen Preises zu bezweifeln.

d. Der vorliegende Sachverhalt bietet entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keinen Anlass, von einem die Beigeladene bei ihrer Angebotskalkulation begünstigenden Informationsvorsprung auszugehen. Ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgebot gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie gegen § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A und liegt nicht vor.

Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann. Gemäß § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A muss ein öffentlicher Auftraggeber immer dann, wenn ein Bewerber oder Bieter oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen vor Einleitung des Vergabeverfahrens den öffentlichen Auftraggeber raten oder sonst unterstützt hat, angemessene Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. Der betreffende Bewerber oder Bieter wird vom Verfahren nur dann ausgeschlossen, wenn keine andere Möglichkeit besteht, den Grundsatz der Gleichbehandlung zu gewährleisten. Vor einem solchen Ausschluss muss der öffentliche Auftraggeber den Bewerbern oder Bieter die Möglichkeit geben, nachzuweisen, dass ihre Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren kann. Die ergriffenen Maßnahmen sind im Vergabevermerk zu dokumentieren.

Ähnlich regelt § 7 Abs. 1 VgV für Dienstleistungs- und Lieferleistungsausschreibungen, dass der öffentliche Auftraggeber immer dann, wenn ein Unternehmen oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten hat oder auf andere Art und Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt war (vorbefasstes Unternehmen), angemessene Maßnahmen ergreifen muss, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Unternehmens nicht verzerrt wird. Gemäß § 7 Abs. 2 VgV umfassen diese Maßnahmen insbesondere die Unterrichtung der anderen am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen in Bezug auf die einschlägigen Informationen, die im Zusammenhang mit der Einbeziehung des vorbefassten Unternehmens in der Vorbereitung des Vergabeverfahrens ausgetauscht wurden oder daraus resultieren, und die Festlegung angemessener Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge.

Vorbefasste Bieter bzw. Projektanten sind Unternehmen, die für den Auftraggeber Vorarbeiten für ein Bauvorhaben geleistet haben und sich dann an der Ausschreibung für die Bauleistung beteiligen. Dies ist insbesondere problematisch, wenn der Projektant die Ausführungsplanung erstellt und die Verdingungsunterlagen ausgearbeitet hat. Denn wegen der Kenntnis der Einzelheiten des Objektes hat der Projektant nahezu zwangsläufig gegenüber den anderen Bewerbern einen Informationsvorsprung (Glahs in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl., § 6 EU VOB/A, Rn. 12, m. w. N.).

Wenn das vorbefasste Unternehmen nicht an der Erstellung der Vergabeunterlagen selbst beteiligt war, lässt sich die Frage, ob das Unternehmen als "Projektant" einzustufen ist, schwerer beantworten. § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A stellt nur darauf ab, ob ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat. Diese sehr weite Formulierung ist aber einschränkend dahin auszulegen, dass die für den Auftraggeber erbrachte Leistung in einem unmittelbaren Bezug zu dem Ausschreibungsgegenstand stehen muss (OLG München, Beschluss vom 10.02.2011 - Verg 24/10 = NZBau 2011, 507 [OLG München 30.06.2011 - Verg 5/09]; Glahs, a. a. O.).

Vorliegend war die Beigeladene unstreitig nicht an der Erstellung der Vergabeunterlagen beteiligt. Der Antragsgegner hat jedoch erklärt, dass er die Beigeladene im Vorfeld der ausgeschriebenen Leistungen im Wege der Direktvergabe mit der Verlegung von Leerrohren unter den Estrich beauftragt habe. Dabei handele es sich um Leistungen, für die der Antragstellerin selbst im Mai 2024 der Auftrag erteilt worden sei. Die von der Beigeladenen durchgeführten Arbeiten seien aber kein Bestandteil der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung. Denn die durchgeführten Arbeiten seien von der gekündigten Leistung abgekoppelt und gesondert vergeben worden, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist.

Die Antragstellerin vertritt gleichwohl die Auffassung, dass die Beigeladene durch diese Tätigkeiten mit technischen Details, baulichen Gegebenheiten und Koordinationsabläufen vertraut war, was einen erheblichen Vorteil in der Angebots- und Ausführungsplanung darstelle.

Dieser Vortrag ist nach Auffassung der Vergabekammer jedoch nicht schlüssig. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Beigeladenen durch die Ausführung von Bauleistungen in geringem Umfang, die nicht Teil der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung sind, ein Informationsvorsprung und damit ein Vorteil für die Kalkulation des Angebotes im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren erwachsen sein soll. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragstellerin sich selbst im Gegensatz zu allen anderen Bietern bereits aufgrund der vorherigen Beauftragung intensiv und kritisch mit der seinerzeitigen Ausführungsplanung des Antragsgegners auseinandergesetzt hat. Diese detaillierten Einblicke hatten weder die Beigeladene noch die übrigen Bieter im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren.

Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch einen gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgebot gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie gegen § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A verstoßenden Informationsvorsprung der Beigeladenen scheidet daher aus.

Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund der oben unter II.2 a und b festgestellten Vergaberechtsverstöße war es erforderlich, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen, die beteiligten Bieter des Vergabeverfahrens mit überarbeiteten, weil um die bereits im Wege der vergaberechtswidrigen de-facto-Vergabe erbrachten Teilleistungen zu reduzierenden Vergabeunterlagen erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern und dabei die aus der Beschlussbegründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016).

Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zugrunde zu legende Auftragswert wird auf xxxxxx € (brutto) festgesetzt. Dieser Betrag entspricht der von dem Antragsgegner geprüften Angebotssumme der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Bei einer Gesamtsumme von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in der Hauptsache Erfolg hatte.

Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf ihn entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Die Beigeladene hat vorliegend keinen Antrag zur Hauptsache gestellt. Sie war daher nicht anteilig an den Kosten zu beteiligen und hat auch seinerseits keinen Kostenanspruch.

IV. Rechtsbehelf

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