1. Es wird festgestellt, dass die Vergabestelle ihren Verpflichtungen aus § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB nicht nachgekommen ist.

2. Der darauf gleichwohl mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag über die Lieferung von Endoskopietechnik (Los Nr. 174-1) ist nach § 101b Nr. 1 GWB von Anfang an unwirksam.

3. Der Vertrag über die Lieferung von Endoskopietechnik (Los-Nr. 174-1) wird (klarstellend) aufgehoben.

4. Die VST wird, unter Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor einer europaweiten Ausschreibung der Leistung, verpflichtet, das Vergabe-verfahren bei weiterhin bestehender Vergabeabsicht, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer, zu wiederholen.

5. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für das Nachprüfungsverfahren hat die Vergabestelle zu tragen.

6. Die Gebühren für das Nachprüfungsverfahren werden auf xxxxx-setzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.

7. Die Vergabestelle hat auch die der Antragstellerin zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren entstandenen notwendigen Kosten zu erstatten.

8. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

9. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

II. Begründung

1. Sachverhalt

Die VST schrieb im Februar 2010 als (Teil einer) Bauleistung u. a. als eigenes Los -Los Nr. 174-1-die (Liefer-) Leistung “Endoskopietechnik“ öffentlich aus. Die europaweite Bekanntmachung dieses Auftrages kam nicht zustande. Sie scheiterte an Mängeln des bekannt zu machenden Textes (gleichzeitige Angabe von „Bau-“ und „Lieferleistung“). Diese Mängel wurden nicht behoben. Eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union unterblieb.

Die weitere Bekanntmachung im Thüringer Staatsanzeiger dokumentiert die ausgeschriebene Leistung. Danach war die Art des Auftrags (Ziffer II.1.2 der Bekanntmachung) sowohl als Bau-wie auch als Lieferleistung ausgewiesen, die im Wege eines offenen Verfahrens (Ziffer IV.1) ausgeschrieben werden sollte.

Die vorstehend beschriebenen Tatsachen, wie auch die Bekanntmachung selbst, sind in der Vergabeakte der VST nicht dokumentiert.

Varianten/Alternativangebote sollten abgegeben werden können (Ziffer II.1.9). Als Zuschlagskriterium war dabei das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ bezeichnet „in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe (…) aufgeführt sind“ (Ziffer IV.2.1).

Schlusstermin für den Eingang der Angebote (Ziffer IV.3.4) zu diesem Los war der Submissionstermin am 25.03.2010, 12.00 Uhr (Ziffer IV.3.8). Die Bindefrist des Angebotes lautete auf den 30.04.2010 (Ziffer IV.3.7).

In „Anhang B Angaben zu den Losen“ wurde das Los-Nr. 174-1 wie folgt beschrieben:

„Endoskopietechnik für Gastrokopie, ERCP und Coloskopie in HDTV-Technik

- 3 Stück Videoprozessoren

- 3 Stück Kaltlichtquellen

- 3 Stück HDTV Monitore

- 1 Stück Endosonographiegerät mit Ultraschallendoskopen, div. Videoendoskope Vernetzung der Deckenversorgungseinheiten, Monitore und Dienstplätze mit integrierter Verkabelung, jeweils inkl. Lieferung und Montage.“

Der geschätzte Auftragswert der mit diesem Los ausgeschriebenen Leistung war mit einem Betrag (ohne MwSt.) in Höhe von „ca. 720.000,00 €“ angegeben.

Mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes war als Zuschlagskriterium der „Preis, Gewichtung 100 v. H.“ bezeichnet (Ziffer 5.3, Bl. 54 der Vergabeakte).

Hinsichtlich des Endosonographiesystems (1 Stück Ultraschallsystem) ist im Leistungsverzeichnis -LV-(S. 44, Bl. 110 der Vergabeakte) das „grundlegende Anforderungsprofil“ – auszugsweise -wie folgt -dokumentiert: (LV-Nr. 04.00, 04.01):

Für die Endosonographie ist ein Ultraschallsystem mit integrierter Spektraldopplereinheit und Farbdoppler anzubieten sowie zu beschreiben, mit dem neben der Abdomen-und Gefäßsonographie auch endoskopischer Ultraschall und Kontrastmittel-Sonographie durchgeführt werden kann.

Anzubieten ist ein einfach zu bedienendes Ultraschallsystem mit einer konvex und linear Sonde, einem konvexen (longitudinalen) und radial Ultraschallenendoskop, Biopsie-Ultraschallsonde, TFT-Monitor, Videoprozessor / Lichtquelle, DICOM 3 Schnittstelle und Bilddatenausgabe. Das Gesamtsystem ist gemäß gegenwärtigen Stand der Technik der Ultraschalltechnologie anzubieten und zu beschreiben.

Das System muss geeignet sein, um Mess-und Bilddaten nachzubearbeiten sowie die Bildgebung zur Differenzierung anzupassen.

…

Die in der Leistungsbeschreibung geforderten Leistungsmerkmale sind vom Bieter eindeutig mit „Ja“ als erfüllt oder „Nein“ als nicht erfüllt zu beschreiben, die zur Angebotsauswertung herangezogen werden.“

Diesen Ausführungen im LV folgten die „Anforderungen“. Dazu wies das LV zwei Spalten auf. In der linken Spalte waren die „Anforderungen“ formuliert. In der rechten Spalte war durch ankreuzen von „ja“ bzw. „nein“ anzugeben, ob die so formulierten einzelnen Anforderungen Gegenstand oder nicht Gegenstand des Angebotes sind (Seite 45 des LV, Bl. 111).

Wie vorstehend anhand von Ziffer 04.00 und Ziffer 04.01 beschrieben, war das Los 174-1 „Video-und Endoskopietechnik“ auch im Ganzen aufgebaut (01.00 Endoskopietürme, 02.00 Endoskope, 03.00 Systemverkabelung und 04.00 Endo-Sonographiesystem).

Ausweislich der Niederschrift zur Verdingungsverhandlung waren zu diesem Termin 3 Angebote eingegangen (Bl. 30).

Das Angebot der BEI war, nach rechnerischer Prüfung der Angebote durch die VST, mit ca. xx0.000,00 € das preisgünstigste Angebot. Das Angebot der AST, mit einem Angebotspreis von ca. xx0.000,00 €(bei Berücksichtigung des ebenfalls angebotenen Nachlasses von 30%), belegte den zweiten Platz. Ein dritter Bewerber hatte ein Angebot mit einem Angebotspreis von über xx0.000,00 € abgegeben (Bl. 31).

Rügen von Bietern hatte die VST bzw. ihr Projektsteuerer mehrfach zu beantworten (Bl. 130156). Die sog. „Anlagen“ zu diesen Antwortschreiben sind in der Vergabeakte der VST nicht dokumentiert.

So hat die VST mit dem Schreiben ihres Projektsteuerers vom 15.03.2010 (Bl. 130-137 Ziffer

1.1 und 1.3 Bieter) an alle drei Bieter zunächst einmal auf eine Rüge der BEI zur fehlenden europaweiten Bekanntmachung reagiert („1.1 Bieter“). Mit ihrer darauf erfolgten Antwort „Die Anzeige ist dem Amtsblatt zugegangen. Nachweis und Bestätigungsvermerk liegen diesem Schreiben bei“, hat sie aber die Rüge weder beantwortet noch ihr tatsächlich abgeholfen. Vielmehr steht fest, dass eine notwendige europaweite Ausschreibung der Leistung durch die VST nicht erfolgt ist. Ob dieses Verhalten der VST auf fehlendem Wissen beruht oder bewusst von ihr gewählt worden ist, ergibt sich aus den Vergabeakten nicht. Im Hinblick auf die Nachfrage zu möglichen Nebenangeboten hat die VST geantwortet „die Vorgaben für Nebenangebote haben wir konkretisiert. Die Anlage liegt dem Schreiben anbei“.

In der Anlage findet sich ein Blatt (vgl. Bl. 142) „Mindestanforderungen an Nebenangebote“ (226 EG) gerichtet -per Fax-an die „EU“, wonach Nebenangebote die folgenden Mindestanforderungen erfüllen müssen:

„Prinzipiell wie ausgeschrieben; wenn es bei den abgefragten Spezifikationen herstellerabhängige Unterschiede gibt, können diese angeboten werden, müssen aber das geforderte Anwendungsspektrum abdecken. Die Unterschiede sind vom Bieter ausführlich im Angebot zu beschreiben.“

Eine Veröffentlichung dieses Textes im Supplement des Amtsblattes der europäischen Union ist in den Vergabeakten der VST nicht nachgewiesen.

Eine weitere Antwort findet sich in diesem Schreiben unter Ziffer „2.7 Bieter“ (Bl. 132) auf die Frage „Wie sind die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zu verstehen: Sind alle Merkmale, die

sich unter der Spalte „gefordert“ befinden bei „ja/nein“-Abfrage mit „ja“ zu beantworten? Liegen insoweit also Mindestvoraussetzungen vor mit der Folge, dass eine „nein“ zum Ausschluss des Angebotes führt? Sind die genannten Produktvorhaben, die nicht mit „ca.“ versehen sind, auch in diesem Sinne verbindlich …?“

Die VST lässt darauf antworten und hat auch selbst darauf geantwortet (vgl. Bl. 138 f. -139-): „Sollten die Abfragen nicht mit „ja“ beantwortet werden können, bitten wir um Abgabe eines Nebenangebotes mit den dort aufgeführten Mindestbedingungen.“

Der „Prüfbericht mit Vergabevorschlag“ (Bl. 34-46), mit dem das Vergabeverfahren dokumentiert werden soll, führte zum Nebenangebot der BEI auszugsweise aus:

„…

- Zulassung von Nebenangeboten Im Vergabeverfahren wurde allen Bietern mitgeteilt, dass das Leistungsverzeichnis auch mit systemspezifischen Gerätelösungen erfüllt werden kann, wenn der Bieter sein System eindeutig im Angebot erläutert. Geforderte Parameter im Leistungsverzeichnis können dann auch erfüllt werden, wenn gleichwertige Lösungen in einem Nebenangebot angeboten werden (Bl. 34). …

- Fachliche Prüfung der Angebote

Nebenangebot der Fa. Xxxxx Xxxxx GmbH, xxx

1. Formale Prüfung Das Leistungsverzeichnis wurde komplett ausgefüllt (Bl. 35) …

2. Eignungsprüfung

a b, c) Fachkunde, Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit: Die Fa. Xxxxx Xxxxx GmbH ist ein weltweiter Konzern für Röntgen-, Kamera-und Endoskopietechnik mit Sitz in Xxxxx/NRW. Die Eignung ist vorhanden.

Prüfung der Angemessenheit des Preises

Das Leistungsverzeichnis ist mit techn. Parametern und Preisen ausgefüllt. Das Angebot zeichnet sich durch einen besonders günstigen Angebotspreis aus.

3. Technische und wirtschaftliche Prüfung des Angebots

Nebenangebot (Angabe der Angebotssumme brutto).

(Es folgt eine schriftliche und bildliche Darstellung des Angebots, unter Angabe von „Pos.“, Bestimmende Hauptpositionen u. a., „Angebotenes Fabrikat“ und „Typ“ (Bl. 3638). …

- Ergebnis:

Das Nebenangebot der Fa. Xxxxx erfüllt nicht alle Leistungsparameter des Leistungsverzeichnisses, da die systemspezifischen Lösungen zwischen den Anbietern variieren. Deshalb hat der Bieter ein Nebenangebot abgegeben. Die angebotenen Systeme erfüllen jedoch die diagnostischen und qualitativen Erfordernisse. Der Bieter hat in einer Auflistung (Anlage 5) die Unterschiede erläutert und dokumentiert.

Auf dieser Basis fand in der KW 19/20-2010 eine Probestellung der angebotenen Systeme von der Fa. Xxxxx in der Klinik statt. Die Nutzer konnten sich von der Handhabung der Geräte und der Qualität ein Bild machen. Aus Nutzersicht ist keine Einschränkung zum ausgeschriebenen Qualitätsstandard festzustellen.

Pos. O4.00 Endosonographiesystem: Die Fa. Xxxxx benötigt für die Endosonographie kein separates fahrbares Ultraschallsystem. Xxxxx bietet einen Ultraschall-Videoprozessor an, der auf der Deckenversorgungseinheit untergebracht werden kann.

Das Angebot kann gewertet werden (Bl. 39).“

Die Feststellungen zum „Haupt-und Nebenangebot“ der AST haben folgenden Inhalt:

„…

1. Formale Prüfung

Das Leistungsverzeichnis wurde komplett ausgefüllt. …

2. Eignungsprüfung

a b, c) Fachkunde, Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit: Die Fa. XXXXX Xxxxx GmbH ist ein weltweiter Konzern für Röntgen-, Kamera-und Endoskopietechnik mit Sitz in Hamburg. Die Eignung ist vorhanden.

3. Prüfung der Angemessenheit des Preises

Das Leistungsverzeichnis ist mit techn. Parametern und Preisen ausgefüllt. Bei der Preisgestaltung gibt es keine besonderen Auffälligkeiten.

Der Bieter hat auf Seite 49 die Positionsbeschreibung irrtümlich für die DICOM-Beschreibung gehalten und mit 0,00 verpreist. Im Kurz-LV sind jedoch richtigerweise xxx,00 € verpreist (Bl.40).

4. Technische und wirtschaftliche Prüfung des Angebots

Nebenangebot (Angabe der Angebotssumme brutto).

(Es folgt eine schriftliche und bildliche Darstellung des Angebots, unter Angabe von „Pos.“, „Bestimmende Hauptpositionen u. a.“, „Angebotenes Fabrikat“ und „Typ“ (Bl. 41-42). …

- Ergebnis: Das Haupt-und Nebenangebot der Fa. XXXXX erfüllt nicht alle Leistungsparameter des Leistungsverzeichnisses, da die systemspezifischen Ansätze zwischen den Anbietern variieren. Die angebotenen Systeme erfüllen jedoch die diagnostischen Erfordernisse. Das Angebot kann gewertet werden…(Bl. 42).“

Hinsichtlich des Ergebnisses der „formalen Prüfung“ der drei Bieterangebote entspricht das von der VST mitgeteilte Ergebnis nicht der tatsächlichen Sachlage. Alle drei Angebote -und nicht allein das Angebot der AST (Bl. 604) -weisen Mängel auf, die in fehlenden aber geforderten Erklärungen bestehen (Angebot der BEI, Bl. 232; das Angebot der Fa. Olympus, Bl. 422) bzw. Änderungen an den Verdingungsunterlagen darstellen (Fa. Olympus a. a. O., Bl. 422).

Ausweislich des von dem Beauftragten der VST gefertigten Vergabevermerks (Bl. 2-10), will die VST die Information gemäß § 101 a Abs. 1 GWB am 17.05.2010 an die Bieter (per Fax) abgesendet haben. Eine Mitteilung an die Bieter befindet sich zwar in den Vergabeakten. Ihr Text weist aber weder die VST aus, noch ist das Schreiben selbst unterschrieben: „gez. Koeltzsch“ (vgl. Bl. 127 f.). Die VST musste u. a. aus diesem Grund zur Übergabe der fehlenden Aktenteile aufgefordert werden.

Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 21.05.2010 rügte die AST Verstöße der VST gegen Vergabevorschriften (Bl. 26-28):

- Eine fehlende ordnungsgemäßen Bieterinformation, da keine Angabe zum frühestens möglichen Zuschlagtermin gemacht worden ist,

- den Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aller Bieter, weil der AST keine Gelegenheit zur Probestellung ihres Produkts gegeben worden sei,

- den Verstoß gegen das Gebot einer transparenten Verfahrensgestaltung, als es für eine mögliche Bindefristverlängerung einen sachlichen Grund nicht gegeben habe und dieser der AST auch nicht mitgeteilt worden sei,

- den Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot, als bei der AST nicht um ihre Zustimmung zu einer Bindefristverlängerung nachgefragt worden sei und ihr auch nicht der Verfahrensstand mitgeteilt worden sei.

- Das Angebot der BEI sei zwingend von der der Prüfung und Wertung im Vergabe-verfahren auszuschließen, weil mit Sicherheit davon auszugehen sei, dass dieses Angebot von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweiche und diese nicht erfülle. Seite 45 des Leistungsverzeichnisses fordere für den Umbau der Ambulanz von den Bietern das Angebot eines Ultraschallendoskops mit Elastographiefunktion. Diese Funktion diene dazu Gewebeveränderungen (entzündlich oder tumorös) während der laufenden Untersuchung bildtechnisch in Echtzeit farbkodiert zu visualisieren, um Gewebeproben noch präziser entnehmen zu können. Außerdem fordere das Leistungsverzeichnis die Darstellung der Organperfusion mit Kontrastmitteln. Im Markt sei bekannt, dass die gegenwärtig erstplatzierte Bieterin die für diese beiden Funktionen erforderliche Technik nicht anbieten könne. Deshalb sei mit Sicherheit davon auszugehen, dass sie auch in dieser Ausschreibung nicht angeboten habe. Die AST dagegen könne das ausgeschriebene Ultraschallendoskop mit beiden geforderten Funktionalitäten liefern und habe diese auch angeboten.

Die VST hat den Rügen der AST mit ihrem Schreiben vom 27.05.2010 nicht abgeholfen (Bl. 23-25). Auf die Behauptung der AST, dass mit der Bieterinformation keine Angabe zum frühestens möglichen Zuschlagtermin gemacht worden sei, ist VST dabei nicht eingegangen.

In dem in der Vergabeakte der VST befindlichen „Vergabevermerk“ (Bl. 2-10) wird die Aussage getroffen (Bl. 6), dass der Zuschlag am 01.06.2010 schriftlich erteilt worden ist. In der Vergabeakte selbst findet sich – jeweils im Entwurf – eine so bezeichnete „Hauptauftragserteilung“ (Bl. 11 ff.) wie auch eine „Teilauftragserteilung“ (Bl. 14 f.), eine nicht näher bezeichnete -unbenannte -Kopie eines von der VST behaupteten „Postausgangsbuches“ (Bl. 16).

Das Dokument „Hauptauftragserteilung“ (Bl. 11) trägt auf seiner Vorderseite das Datum „31.05.2010“. Auf seiner dritten Seite soll neben dem „Auftragnehmer“ auch „der Bevollmächtigte“ unterschreiben. Hierbei ist das Datum 07.06.2010 ausgewiesen (Bl. 12). Auch das „Teilauftragsschreiben“ beinhaltet diese Angaben (Bl.14 f.).

Eine Zuschlags-/ Auftragserteilung von den Vertragspartnern unterschrieben -im Original ist in der Vergabeakte der VST nicht dokumentiert.

Mit Datum vom 3. Juni 2010 hat die AST am gleichen Tag (per Fax) einen Nachprüfungsantrag gestellt.

Der Nachprüfungsantrag wurde der VST am 4. Juni 2010 übermittelt.

Die von der VST übergebene „Vergabeakte“ stellte sich als offensichtlich unvollständig geführt dar. Es erfolgten mehrere Aufforderungen an die VST, die Vergabeakte zu vervollständigen und daran anschließend dazu eine Vollständigkeitserklärung abzugeben. Diese Vollständigkeitserklärung der Vergabeakte hat die VST (bisher) nicht abgegeben.

Mit der Antragserwiderung mit Datum vom 18.06.2010 hat die VST durch ihren Verfahrensbevollmächtigten auch eine (tabellarische) „Angebotsauswertung – angebotene Leistungsparameter der Bieter“ (Anlage zum Schriftsatz, Bl. 9-52 des Faxausdrucks) zu den Verfahrensakten im Nachprüfungsverfahren gereicht.

Diese enthält eine Aufstellung der Bieterangebote und ihrer jeweiligen Inhalte. Dazu war zusätzlich jeweils die Erklärung „erfüllt“ entweder mit „Ja“ oder „Nein“ bei den einzelnen angebotenen Produkten abzugeben gewesen. Sowohl bei dem Angebot der AST wie der BEI finden sich sowohl Angaben, die mit „Ja“ bzw. „Nein“ gemacht worden sind. Weitergehende Erläuterungen wurden dabei nicht gemacht oder als solche abgegeben.

Mit Beschluss der Vergabekammer vom 11. Juni 2010 erfolgte die Beiladung der Firma Xxxxx (Xxxxx) GmbH, Xxxxx.

Mit Schreiben der Vergabekammer vom 16. Juni 2010 wurden die Verfahrenbeteiligten aufgefordert, sich zu dem beabsichtigten Verzicht auf die mündliche Verhandlung und der Entscheidung nach Lage der Akten zu erklären. Gleichzeitig erhielten sie Gelegenheit, zu den Gründen für diesen Verzicht, der in der mangelnden Transparenz des Vergabeverfahrens der VST zu suchen ist, Stellung zu nehmen. Die Verfahrensbeteiligten haben zwischenzeitlich einer Entscheidung nach Lage der Akten nur teilweise zugestimmt.

Der AST wie der BEI wurde Akteneinsicht dergestalt gewährt, dass Ihnen jeweils ein Aktenauszug (Auszüge aus dem Vergabevermerk der VST) in Kopie übersandt worden ist.

Die mündliche Verhandlung fand am 30. Juni 2010 statt.

Hinsichtlich ihrer Inhalte wird auf die dazu gefertigte Niederschrift verwiesen.

Die AST begründet, über ihre bereits mitgeteilten Rügegründe hinausgehend, ihren Nachprüfungsantrag damit, dass

- ihr Nachprüfungsantrag zulässig und auch begründet sei.

- Der Zuschlag auf das Angebot der BEI sei nicht wirksam erteilt. Das Schreiben in der Vergabeakte der VST (Bl. 11-12) sei kein wirksames Zuschlagsschreiben. Es sei nicht unterschrieben worden und verweise zudem auf den 7.6.2010 eines (damals) zukünftigen Datums.

- Die Bieter-Vorabinformation der VST sei unzureichend. Sie erfülle erkennbar nicht die Anforderungen aus § 101a GWB. Sie sei allein auf die Erfüllung der Anforderungen des § 13 VgV a. F. gerichtet gewesen. § 101a GWB habe die VST nicht vor Augen gehabt, als sie ihre Vorinformation abgesetzt habe.

- Die AST sei hinsichtlich der Angebotspräsentation diskriminierend behandelt worden.

- Die Verfahrensführung der VST sei intransparent und diskriminierend.

- Der BEI fehle es an der Leistungsfähigkeit.

- Die VST habe keinen wirksamen Zuschlag auf das Angebot der BEI erteilt.

- Bei dem Treffen in Leipzig habe die VST mit der BEI unzulässige Nachverhandlungen geführt und dann das nachverhandelte abgeänderte und von der Ausschreibung abweichende Angebot („Haupt-und Teilaufträge“) gewertet.

- Die VST habe nur mit der BEI eine Verlängerung der Angebotsbindefrist vereinbart.

- Das Angebot der BEI erfülle die Mindestanforderungen an Nebenangebote nicht. Ihr Angebot habe nicht gewertet werden dürfen. Das von der BEI angebotene Ultraschallendoskop könne die im Leistungsverzeichnis geforderte Funktionalität nicht bieten, denn die Darstellung der Organperfusion mit Kontrastmitteln sei eine Funktion, die das angebotene Ultraschallendoskop der BEI nicht besitze. Das dagegen von der BEI angebotene Produkt sei nicht gleichwertig. Die Anwendung der Mindestanforderungen führe zum Ausschluss des Angebotes der BEI.

- Das Vergabeverfahren der VST leide an durchgreifenden Dokumentationsmängeln.

- Das Angebot der AST erfülle, entgegen der Behauptung der VST, die Anforderungen der Ausschreibung, im Besonderen was die Positionen 2.10 und 2.11 angehe. Die AST habe alle geforderten Funktionalitäten in vollem Umfange angeboten.

Die AST beantragt:

1. Die VST wird verpflichtet, auf das Angebot der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen.

2. Hilfsweise: die Vergabestelle wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen, die Angebotswertung zu wiederholen.

3. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin, der Vergabestelle aufzuerlegen.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die VST beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle war notwendig.

Die VST begründet ihren Antrag damit,

- dass am 01.06.2010 der Zuschlag an die BEI erteilt worden sei. Der Zuschlag sei mit Schreiben vom 31.05.2010 wirksam erteilt worden.

- Bei dem in der Vergabeakte enthaltenen Exemplar handele es sich selbstverständlich um eine Zweitschrift zu Dokumentationszwecken.

- Die Angebotsfrist sei ausweislich Blatt 21 der Vergabeakte bis zum 04.06.2010 einvernehmlich verlängert worden.

- Mit dem Zuschlagsschreiben vom 31.05.2010 sei auch keine Annahmeerklärung unter Änderungen und Abweichungen im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB erklärt worden, die als neuer Antrag zu werten wäre.

- Die Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens sei erst mit Schriftsatz der AST vom 03.06.2010 und damit nach der Zuschlagserteilung erfolgt.

- Folglich könne das Verfahren allenfalls als Forstsetzungsfeststellungsklage erfolgen.

- Die mit Telefaxschreiben vom 17.05.2010 erteilte Vorinformation genüge den gesetzlichen Vorgaben aus § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB. Die VST habe damit ihren Informationspflichten aus § 101a Abs. 1 GWB genügt.

- Sie sei hierbei auch nicht in Verkennung der gesetzlichen Verpflichtungen von einer unzutreffenden Rechtsgrundlage ausgegangen.

- Zwar seien keine Angaben zum frühestens möglichen Zuschlagstermin gemacht worden. Dennoch sei davon auszugehen, dass der AST der frühestmögliche Zeitpunkt für die Zuschlagserteilung aufgrund des Umstandes bekannt gewesen sei, als sie die Telefaxmitteilung vom 17.05.2010 am selben Tag erhalten habe. Werde die Information im Sinne des § 101a Abs. 1 GWB auf elektronischem Weg versandt, verkürze sich die Wartefrist auf 10 Kalendertage. Die AST berufe sich damit auf die Nichterteilung einer Information, deren Inhalt ihr auf andere Art und Weise (Telefaxübermittlung, Gesetzeslektüre) bekannt gewesen sei.

- Auf einen rein formalen Verstoß gegen § 101a GWB könne sich der Bieter im Rahmen der Anwendung des § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht berufen, wenn er auf andere Weise in inhaltlich dem § 101a Abs. 1 Satz 2 GWB entsprechendem Umfang und rechtzeitig im Sinne des § 101a Abs. 1 Satz 2 GWB über den beabsichtigten Zuschlag informiert worden sei. Der § 101b GWB erfahre damit, aufgrund seiner Zielrichtung, dem ausgeschlossenen Bewerber eine ausreichende Möglichkeit zur Einleitung einer Nachprüfung der Vergabeentscheidung zu ermöglichen, eine teleologische Reduktion.

- Ein Angebot könne auch ohne ausdrückliche Verlängerung der Zuschlags-und Bindefrist angenommen werden. Im Ergebnis wirke sich der von der AST gerügte Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz – wegen des Umstandes, dass bei Ablauf der Bindefrist zwar zivilrechtlich ein Erlöschen des Angebotes erfolgt, vergaberechtlich aber kein Erlöschen des Angebots erfolge – nicht aus.

- Das Nebenangebot der BEI habe gewertet werden dürfen. Eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen sei darin nicht zu sehen.

- Die VST habe das von ihr durchgeführte Vergabeverfahren auch umfassend dokumentiert. Die BEI hat keinen Antrag gestellt. Sie verteidigt aber die Zuschlagsentscheidung der VST:

- Eine intransparente und diskriminierende Verfahrensführung durch die VST läge hier nicht vor.

- Der Zuschlag sei ohnehin auf das Angebot der BEI zu erteilen gewesen.

- Die AST werde auch nicht dadurch diskriminiert, dass Mitarbeiter der VST und ihres Planungsbüros die Endoskopieabteilung der Universitätsklinik in Leipzig besucht hätten. Es habe sich hierbei um keine „Probestellung“, sondern lediglich um eine Information über Arbeitsabläufe in der Universitätsklinik Leipzig gehandelt, die mit Geräten der BEI arbeite. Die BEI habe mit ihrem Nebenangebot eine Möglichkeit der wirtschaftlicheren Bedarfsdeckung aufgezeigt. Das Nebenangebot sei zu werten und auch durch die VST gewertet worden.

- Dagegen sei aber gerade das Angebot der AST von der Prüfung und Wertung zwingend auszuschließen. Die AST habe das unter der Position 02.10 (vergleichbare) Gerät nicht angeboten, weil sie über ein solches Gerät gar nicht verfüge.

- Zudem habe die AST nicht die geforderte Erklärung nach § 7a VOL/A zum Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre abgegeben.

- Es fehle dem Angebot nach den Feststellungen der VST weiterhin an einer wesentlichen Preisangabe.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die dazu zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Auch diese Schriftwechsel waren, neben den Vergabeakten der VST und den Angeboten der Bieter, Gegenstand und Inhalt der Entscheidungsfindung der Vergabekammer.

2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer

Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und §§ 106a Abs. 2 und 3, 98 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB -, neugefasst durch die Bekanntmachung vom 15.07.2005 (BGBl I, S. 2114), zuletzt geändert durch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts vom 25.05.2009 (BGBl. I, S. 1102) i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung -ThürVkVO -vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und den §§ 1-4 der Vergabeverordnung -VgV -vom 09. Januar 2001 (BGBl. I S. 110) in der Fassung der Neubekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 7. Juni 2010 (BGBl. I 2010, S. 724) und in der Gestalt, die diese Vorschriften durch die Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren (Amtsblatt der Europäischen Union vom 1.12.2009, L 314/64) erhalten hat.

2.1 Die VST, die Firma Thüringen-Kliniken „Xxxxx Xxxxx GmbH“, Xxxxx, ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

Nach § 98 Nr. 2 GWB sind juristische Personen auch des privaten Rechts dann öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie von Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 der genannten Vorschrift fallen, einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanziert werden oder diese über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das Gleiche gilt, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen deren überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Satz 1 der Vorschrift fällt.

Alleiniger Gesellschafter der Vergabestelle ist der Landkreis Xxxxx-Xxxxx. Im Übrigen erfüllt sie auch die weiteren vorstehend beschriebenen Anforderungen auf dem Gebiet der Krankenhausversorgungen im Gebiet ihres Gesellschafters. Die VST ist damit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

2.2 Bei dem ausgeschriebenen Liefer-und Dienstleistungsauftrag handelt es sich auch um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB.

2.3 Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach den §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 VgV in der Gestalt, die diese durch die Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 4. Dezember 2007, Artikel 2 Nr. 1 Buchstabe b erhalten hat, eröffnet.

Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach § 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen.

Der nach § 2 Nr. 3 VgV damit geltende Schwellenwert in Höhe von -netto-193.000,00 € für öffentliche Dienstleistungs-und Lieferaufträge ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag auf jeden Fall überschritten.

Die von der VST durchgeführte „Kostenermittlung“ führte zu den ausgewiesenen „Gesamtkosten“ für die ausgeschriebenen Leistungen in Höhe von -prognostizierten – xx0.000,00 € (Bl. 3).

2.4 Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB.

Der voraussichtliche Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Dienstleistungen liegt, unter Berücksichtigung der von der Vergabestelle geschätzten Summe, weit über dem dafür verordneten Schwellenwert in Höhe von 193.000,00€

2.5 Da damit der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. §§ 1 und 1a VOL/A in Höhe von 193.000,00 erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben.

3. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

Der Nachprüfungsantrag der AST ist zulässig.

Nach § 107 Abs. 1 GWB leitet die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist dazu jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei hat das Unternehmen darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB).

3.1 Der Antrag der AST vom 03.06.2010 ist nicht deshalb unzulässig, dass sie den Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und diesen gegenüber der VST nicht unverzüglich gerügt hätte (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB).

Insoweit ist zwar festzustellen, dass die Rüge der falschen Vergabeart nicht die AST sondern die BEI erhoben hat. Indes kann und wird man diese Rüge hier auch der AST zurechnen können. Schließlich wurde ihr die Rüge der BEI nicht bloß zur Kenntnis gegeben. Ihr wurde auch die erkennbar falsche Antwort auf die erhobene Rüge mitgeteilt. In einem solchen Falle ist, insoweit auch der Rechtsprechung des OLG Celle (ZfBR 2006, S. 188 ff., -189-) folgend, diese Rüge jedoch nicht bloßer Selbstzweck. Es wäre eine unnötige Förmelei, von der AST zu erwarten, dass eine ihr bekannte, von einem Dritten (hier: der BEI) erhobene und von der VST nicht abgeholfenen Rüge hier noch einmal zu wiederholen. Die Rüge soll nämlich der VST ermöglichen, der Beanstandung abzuhelfen und so unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Diese Funktion kann bei der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung auch die Rüge eines Dritten erfüllen (a. A. Dreher, in: Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 107 Rn. 72

m. w. N.).

Der Antrag der AST ist auch nicht deshalb unzulässig, weil bereits mehr als 15 Kalendertage vergangen sind, nachdem sie die Mitteilung des Auftraggebers (der VST), einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, erhalten hatte (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB).

Im Hinblick auf diese gesetzliche Regelung ist der Nachprüfungsantrag der AST vom 03.06.2010 rechtzeitig erhoben worden. Erst mit ihrem Schreiben vom 27.05.2010 hat die VST der AST mitgeteilt, dass sie ihren Rügen vom 21.05.2010 nicht abhelfen will. Dass sie dabei nicht auf die durch die AST behaupteten Mängel ihres Vorinformationsschreibens vom 17.05.2010 eingegangen ist, ändert an der Sach-und Rechtslage nichts. Der Antrag der AST ist nicht nach § 107 Abs. 3 GWB unzulässig.

3.2 Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht deshalb unzulässig, als er erst nach der von der VST behaupteten Zuschlagserteilung (mit ihrem Schreiben vom 01.06.2010 gegenüber der BEI) am 03.06.2010 bei der Vergabekammer eingegangen ist.

Es kann dabei dahinstehen, wann die Zuschlagserteilung gegenüber der BEI durch die VST tatsächlich erklärt worden ist. Es mag zwar Verwunderung hervorrufen, dass sich weder die VST noch die BEI bisher in der Lage gesehen haben, den Nachweis über die von ihnen behauptete Zuschlagserteilung mittels Brief am 02.06.2010 durch die Vorlage des Zuschlagsschreibens selbst nachzuweisen und zu dokumentieren. Insoweit mögen Zweifel an ihren Behauptungen bleiben, die bereits darin begründet sind, dass der Entwurf dieses Zuschlagsschreibens in den Vergabeakten der VST neben dem Datum 31.05.2010 auch das Datum 07.06.2010 trägt. Zweifel sind auch deshalb angebracht, weil es durchaus fraglich ist, ob eine Bevollmächtigung als Projektsteuerer für die VST so weit reicht, dass diese Aufgabe auch die Zuschlagserteilung selbst mit umfassen soll. Schließlich ist in den Vergabeakten der VST auch kein Nachweis dazu geführt, dass die Organe der VST vor der Zuschlagserteilung einer Vergabe der Leistung an die BEI zugestimmt haben könnten.

Der Nachprüfungsantrag ist vielmehr zulässig erhoben.

3.3 Dem Nachprüfungsantrag steht auch kein wirksam erteilter Zuschlag auf das Angebot der BEI entgegen, der zur Folge hätte, dass der Zuschlag nicht aufgehoben werden könnte (§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). Das Nachprüfungsverfahren hat sich nicht durch die Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der BEI erledigt.

Das Schreiben der VST vom 17.05.2010 genügt nicht den Informationspflichten nach § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB. Das Schreiben der VST ist auch nicht unterschrieben und nimmt zudem Bezug auf die nicht mehr einschlägige Vergabeverordnung. Eine Information nach § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB hat die VST mit diesem Schreiben nicht abgegeben. Damit wurde auch keine Frist zur Wartepflicht für die VST in Gang gesetzt, nach deren Ablauf sie den Zuschlag auf das Angebot der BEI hätte erteilen können.

Nach § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB hat die VST die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen,

- über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll,

- über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes

- und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren

Diesen Pflichten ist die VST mit dem Schreiben ihres Projektsteuerers vom 17.05.2010 nicht vollständig nachgekommen. Sie hat es vielmehr unterlassen, Angaben zu dem frühesten Zeitpunkt für einen Vertragsschluss mit der BEI überhaupt zu machen. Sie hat es auch nicht für notwendig befunden, mit ihrem Schreiben vom 27.05.2010 gegenüber der AST diese Angabe zu machen.

Die Verpflichtung der VST über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschusses unverzüglich in Textform die Bieter zu informieren, stellt eine Umsetzung der europäischen Rechtsmittelrichtlinie dar. Der Inhalt dieser Verpflichtung ist eindeutig und entspricht den europäischen Vorgaben. Für eine „Umdeutung“ dieser Verpflichtung, dem VST und BEI das Wort reden, besteht kein Raum. Nach dem vermeintlich bestehenden „Sinn und Zweck“ der Vorschrift zu fragen, als der einer bloßen Formalität, deren Ziel es allein sein soll, die Information der Bieter, die auch auf andere Art und Weise tatsächlich gewährleistet werden könne oder im Einzelfall gegeben ist bzw. erreicht sei -macht aus dieser Vorschrift etwas. was sie gerade nicht ist: Eine Verpflichtung für die Bieter, das einmal Gehörte, das Gesagte, das Gesprochene oder das nur Vermutete gegen sich auch dann gelten lassen zu müssen, obwohl dazu eine Verpflichtung der VST geschrieben steht. Ein solches Verständnis dieser Vorschrift -contra legem – lassen schon die Auslegungsregeln in der juristischen Arbeit (Handwerk) nicht zu.

Damit war ein Verstoß der VST gegen ihre Pflichten aus § 101a Abs. 1 Satz 1 festzustellen. Mit dieser Feststellung verbunden ist die sich aus dieser Tatsache ergebende Rechtsfolge des § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB, zumal auch die Voraussetzungen des § 101b Abs. 2 GWB vorliegen. Danach kann die Unwirksamkeit eines Vertrages nach Absatz 1 der Vorschrift nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hatte die AST mit der Vorinformation der VST vom 17.05.2010 Kenntnis von dem Mangel des Schreibens erhalten, u. a. auch diesen Mangel unverzüglich gerügt, ist mit dem Nachprüfungsantrag vom 03.06.2010 den Anforderungen des § 101b Abs. 2 GWB genügt.

Nach § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn die VST gegen § 101a GWB verstoßen hat. Das führt hier dazu, dass der Zuschlag durch die VST nicht wirksam auf das Angebot der BEI erteilt werden konnte. Einer Aufhebung der Zuschlagserteilung steht der unwirksame Vertrag also nicht entgegen. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB findet keine Anwendung.

Der Nachprüfungsantrag der AST bleibt zulässig.

4. Begründetheit des Nachprüfungsantrages

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Das von der VST durchgeführte Vergabeverfahren verletzt die AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens (97 Abs. 1 GWB), einer umfassenden und vollständigen Dokumentation des gewählten Verfahrens zur Vergabe von Leistungen (§§ 30, 30a VOL/A), sowie des Rechts auf Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB).

Die dabei festzustellenden vielfältigen Mängel des Vergabeverfahrens bedingen es, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor einer europaweiten Bekanntmachung der ausgeschriebenen Lieferleistung zurück zu versetzen war. Ein bloßes Zurückversetzen des Verfahrens in den Stand nach der erfolgten Angebotseröffnung ist dagegen nicht geeignet die festgestellten Mängel des Vergabeverfahrens insgesamt zu heilen und zu beseitigen. Die weiterhin bestehende Vergabeabsicht der VST voraussetzend, war die VST vielmehr zu verpflichten, das Vergabeverfahren beginnend mit der europaweiten Bekanntmachung der ausgeschriebenen Lieferleistung, zu wiederholen.

4.1 Das Fehlen der europaweiten Bekanntmachung der ausgeschriebenen Lieferleistung als vergaberechtlicher Mangel

Indem die VST es unterlassen hat, die Vergabe der Liefer-und Dienstleistung „Endoskopietechnik“ europaweit im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union im Wege des Offenen Verfahrens öffentlich bekannt zu machen, hat sie gegen die Vergabevorschriften der §§ 3a Nr. 1 Abs. 1 und 17a VOL/A verstoßen.

4.1.1 Die europaweite Bekanntmachung der ausgeschriebenen Liefer-und Dienstleistung ist auf Grund von Mängeln des Bekanntmachungstextes unterblieben. Die VST hat auf einen entsprechenden Hinweis nicht reagiert, so dass die Veröffentlichung unterblieben ist. Dass sie aber diesen Willen zur Bekanntmachung hatte, kommt hierbei nicht zum Tragen. Die VST hat die ausgeschriebene Lieferleistung nicht entsprechend den Erfordernissen der §§ 3a Nr. 1 Abs. 1 und 17a VOL/A entsprechend bekannt gemacht. Die Bekanntmachung ist unterblieben.

4.1.2 Vor diesem Hintergrund kann die Vergabekammer aber gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Dabei wird im vorliegenden Falle diese Möglichkeit auch nicht dadurch eingeschränkt, als hinsichtlich des vorstehend festgestellten Verstoßes eine materielle Rüge-Präklusion -wie oben zu 3.1 bereits festgestellt -gerade nicht eingetreten ist. Dabei ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Mangel der fehlenden Bekanntmachung des Lieferauftrages das gesamte Vergabeverfahren der VST durchzieht. Von diesem Mangel sind, wie zu zeigen sein wird, alle Verfahrensabschnitte des Verfahrens betroffen. Damit entspricht dieses Tätigwerden der Vergabekammer auch europarechtlichen Vorgaben, als eine Präklusionswirkung des § 107 Abs. 3 Satz 2 (für die alte Fassung) vom Europäischen Gerichtshof nicht zu beanstanden ist, soweit sie nur für solche Verstöße gilt, die vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe festgestellt werden können, nicht aber für alle Entscheidungen, die die VST während des gesamten Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages möglicherweise erlässt (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 11. Oktober 2007

– C-241/06, VergabeR 2008, 61, 67f.).

Der Verstoß gegen die Bekanntmachungsvorschriften führt dazu, dass die AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vergabevorschriften verletzt ist.

4.2 Dokumentationsmängel als schwerwiegende Verfahrensmängel

Die VST hat gegen ihre Verpflichtung aus §§ 30, 30 a VOL/A verstoßen, die in den einzelnen Verfahrensabschnitten getroffenen Entscheidungen und Bewertungen in einem Vergabe-vermerk zeitnah und nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren.

4.2.1 Diese Verpflichtung, dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Ergebnisse und Entscheidungen des Vergabeverfahrens in einem solchen Vermerk dokumentiert, dient der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB). Diese Transparenz soll das Vergabeverfahren (sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter) überprüfbar machen. Dabei ist es allgemein anerkannt, dass der Vermerk nicht erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und der Zuschlagserteilung vorliegen muss. Vielmehr muss die Dokumentation des Verfahrens aus Gründen der Transparenz und Überprüfbarkeit zeitnah erfolgen und laufend fortgeschrieben werden. Nach den §§ 30, 30a VOL/A müssen die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen und die Begründung der einzelnen Entscheidungen erfasst werden. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für die getroffenen Entscheidungen müssen so detailliert gemacht werden, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens betrauten Leser nachvollziehbar sind (OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 513, 514; OLG Naumburg, VergabeR 2004, 634, 640).

4.2.2 Kommt die VST ihrer Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann auf diese Tatsache mit Erfolg ein Nachprüfungsantrag gestützt werden. Das gemäß § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabevorschriften umfasst auch seinen Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Daher führen Dokumentationsmängel im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und in diesem Umfang zu wiederholen ist (OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 513, 514 m. w. N.).

4.2.3 Nach dieser Rechtsprechung kann ein Bieter seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können. Wendet sich die AST mit ihrem Nachprüfungsbegehren gegen die Angebotswertung, kann sie sich in diesem Zusammenhang auf eine fehlerhafte Dokumentation nur insoweit berufen, als diese gerade in Bezug auf die Wertung des Angebotes unzureichend ist d. h. die Angebotswertung anhand des Vergabevermerks sei nicht oder nur unzureichend nachvollzogen werden kann (OLG Düsseldorf, a. a. O.).

4.2.4 An diesem Maßstab gemessen, kann sich die AST hier mit Erfolg auf die vergabe-rechtswidrig unterbliebene zeitnahe Dokumentation, hier der Haupt-und Nebenangebote der Bieter im Vergabeverfahren der VST stützen. Die AST leitet die fehlerhafte Wertung ihres Nebenangebotes u. a. aus der mangelnden Gleichwertigkeit des Nebenangebotes der BEI ab. Die Überprüfung der von der VST angenommenen Gleichwertigkeit der Nebenangebote anhand des erstellten und mit den Vergabeakten übersandten Vergabevermerks sei nicht möglich (vgl. dazu Bl. 2-10 der Vergabeakten).

4.2.5 Dieser Vergabevermerk der VST ist völlig unzureichend. Er besteht hier in der Gestalt eines Formblatts „1604 Vergabevermerk gemäß § 30 VOL/A“ mit Datum vom 01.06.2010. Die darin gemachten Angaben entsprechen bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht dem von der VST durchgeführten Vergabeverfahren. Dabei fehlt es im Vergabevermerk nicht bloß an der Streichung der für das vorliegende Verfahren nicht relevanten Vorschriften verschiedener Abschnitte der VOL/A (vgl. dazu Ziffer „1. Verfahrensart“, Bl. 2). Die VST hat das von ihr nach § 3a Nr. 1 Satz 1 VOL/A ausgewählte Offene Verfahren gar nicht durchgeführt. Es ist ihr zwar zu konstatieren, dass sie den Versuch unternommen hat bzw. unternommen haben will, eine öffentliche Bekanntmachung der ausgeschriebenen Lieferleistung im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union zu veranlassen. Dieser Versuch ist nach den Feststellungen im Nachprüfungsverfahren gescheitert.

Eine Veröffentlichung dieser Texte im Supplement des Amtsblattes der europäischen Union ist in den Vergabeakten der VST nicht nachgewiesen. Sie ist auch nicht erfolgt.

Eine europaweite Veröffentlichung ist weder für das Vorinformationsverfahren noch für die Bekanntmachung der Ausschreibung des Lieferauftrages im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften in der Vergabeakte nachgewiesen, noch ist sie in anderer Art und Weise nachgewiesen worden. Dabei muss die VST auch im Bewusstsein des Fehlens einer ordnungsgemäßen Bekanntmachung der ausgeschriebenen Leistung gehandelt haben. Schließlich lies sie die dafür im Vergabevermerk geforderten Angaben und Nachweise offen; die dafür vorgesehenen Zeilen blieben unausgefüllt (vgl. Ziffer „3. Bekanntmachung“; Bl. 3).

4.2.6 Deshalb sind auch alle weiteren im beschriebenen Vergabevermerk gemachten Angaben zu Fristen (Ziffer 5, Bl. 4) und ihrem Ablauf, zu den geforderten Eignungsnachweisen (Ziffer 6, Bl. 4), den Zuschlagskriterien (Ziffer 7, Bl. 4) usw. jedenfalls insoweit falsch, als eine Bekanntmachung des Vergabeverfahrens im Wege des „Offenen Verfahrens“ tatsächlich unterblieben ist. Das auch die vorgesehenen Angaben zur Rechtslage diesen nicht entsprochen hätten (vgl. dazu exemplarisch Ziffer 5 „Angebotsfrist“), soll in diesem Zusammenhang allerdings außer Betracht bleiben.

Auch die weiteren im Vergabevermerk gemachten Angaben zur

„Auswertung Aufklärungsgespräch nach § 24 VOL/A mit der mindestbietenden Firma XXXXX (Xxxxx) GmbH am 24. 05. 10 in Leipzig mit Schwerpunkt Klärung der technischen Gleichwertigkeit“ (Ziffer 10, Bl. 5),

ist mit den Inhalten der Vergabeakte nicht überprüf-und verifizierbar.

Das Gleiche gilt auch für die Ausführungen, die die VST zum Vergabevorschlag (Ziffer 11., Bl. 5) im Vergabevermerk gemacht hat:

„Das Nebenangebot der Fa. XXXXX erfüllt mit den angebotenen Gerätesystemen die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses, auch wenn nicht alle Forderungen mit „ja“ beantwortet werden konnten. Die Fa. XXXXX hat das Nebenangebot auf gesonderter Anlage erläutert. Das Angebot ist gleichwertig zur geforderten Leistung.“

Schließlich ist auch der Nachweis der schriftlichen Zuschlagserteilung am 01.06.2010, entsprechend der im Vergabevermerk gemachten Angabe (Ziffer 14.), mit den Inhalten der Vergabeakte nicht geführt oder in sonstiger Art und Weise von der VST bisher nachgewiesen worden.

4.2.7 Die VST kann für eine solche Nachweisführung und Überprüfbarkeit der Entscheidungen und Ergebnisse des Vergabeverfahrens, auch nicht auf den weiteren Inhalt ihrer Vergabeakte, den sog. „Prüfbericht“ zurückgreifen.

4.2.8 Mit den in der Vergabeakte der VST dokumentierten „Ergebnissen“ der Prüfung und Bewertung der Angebote der Bieter kann der Nachweis der dazu im Vergabevermerk der VST gemachten Angaben nicht geführt werden. Auch hierbei bleiben die Ausführungen allgemein gehalten, sind die getroffenen Aussagen tatsächlich entweder inhaltlich falsch („LV vollständig ausgefüllt, Ziffer 1.) oder stellen keine Begründung für ein Ergebnis der Eignungsprüfung selbst dar (vgl. Ziffer 2.). Das „die Fa. Xxxxx Xxxxx GmbH (oder die Fa. XXXXX) … ein weltweiter Konzern für Röntgen-, Kamera-und Endoskopietechnik mit Sitz in Xxxxx/x bzw. xxx (ist)“ und deshalb (ihre) die Eignung vorhanden sein soll, kann nicht Ergebnis einer ordnungsgemäßen Eignungsprüfung sein.

4.2.9 Der „Prüfbericht mit Vergabevorschlag“ (Bl. 34-46), mit dem das Vergabeverfahren dokumentiert werden sollte, führte zum Nebenangebot der BEI – auszugsweise – lediglich aus und dokumentiert damit gleichzeitig auch die offensichtliche Fehlerhaftigkeit des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens:

„…

- Zulassung von Nebenangeboten Im Vergabeverfahren wurde allen Bietern mitgeteilt, dass das Leistungsverzeichnis auch mit systemspezifischen Gerätelösungen erfüllt werden kann, wenn der Bieter sein System eindeutig im Angebot erläutert. Geforderte Parameter im Leistungsverzeichnis können dann auch erfüllt werden, wenn gleichwertige Lösungen in einem Nebenangebot angeboten werden (Bl. 34) …

- Fachliche Prüfung der Angebote

Nebenangebot der Fa. Xxxxx Xxxxx GmbH, Xxxxx

1. Formale Prüfung Das Leistungsverzeichnis wurde komplett ausgefüllt (Bl. 35) …

2. Eignungsprüfung

a b, c) Fachkunde, Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit: Die Fa. Xxxxx Xxxxx GmbH ist ein weltweiter Konzern für Röntgen-, Kamera-und Endoskopietechnik mit Sitz in Xxxxx/xx. Die Eignung ist vorhanden.

3. Prüfung der Angemessenheit des Preises

Das Leistungsverzeichnis ist mit techn. Parametern und Preisen ausgefüllt. Das Angebot zeichnet sich durch einen besonders günstigen Angebotspreis aus.

4. Technische und wirtschaftliche Prüfung des Angebots

Nebenangebot (Angabe der Angebotssumme brutto).

(Es folgt eine schriftliche und bildliche Darstellung des Angebots, unter Angabe von „Pos.“, „Bestimmende Hauptpositionen….“, „Angebotenes Fabrikat“ und „Typ“ (Bl. 3638). …

- Ergebnis:

Das Nebenangebot der Fa. Xxxxx erfüllt nicht alle Leistungsparameter des Leistungsverzeichnisses, da die systemspezifischen Lösungen zwischen den Anbietern variieren. Deshalb hat der Bieter ein Nebenangebot abgegeben. Die angebotenen Systeme erfüllen jedoch die diagnostischen und qualitativen Erfordernisse. Der Bieter hat in einer Auflistung (Anlage 5) die Unterschiede erläutert und dokumentiert.

Auf dieser Basis fand in der KW 19/20-2010 eine Probestellung der angebotenen Systeme von der Fa. Xxxxx in der Klinik statt. Die Nutzer konnten sich von der Handhabung der Geräte und der Qualität ein Bild machen. Aus Nutzersicht ist keine Einschränkung zum ausgeschriebenen Qualitätsstandard festzustellen.

Pos. 04.00 Endosonographiesystem:

Die Fa. Xxxxx benötigt für die Endosonographie kein separates fahrbares Ultraschallsystem. Xxxxx bietet einen Ultraschall-Videoprozessor an, der auf der Deckenversorgungseinheit untergebracht werden kann.

Das Angebot kann gewertet werden. (Bl. 39).“

Die Feststellungen zum „Haupt-und Nebenangebot“ der AST haben folgenden Inhalt:

„…

1. Formale Prüfung

Das Leistungsverzeichnis wurde komplett ausgefüllt. …

2. Eignungsprüfung

a b, c) Fachkunde, Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit: Die Fa. XXXXX Xxxxx GmbH ist ein weltweiter Konzern für Röntgen-, Kamera-und Endoskopietechnik mit Sitz in Hamburg. Die Eignung ist vorhanden.

3. Prüfung der Angemessenheit des Preises

Das Leistungsverzeichnis ist mit techn. Parametern und Preisen ausgefüllt. Bei der Preisgestaltung gibt es keine besonderen Auffälligkeiten.

Der Bieter hat auf Seite 49 die Positionsbeschreibung irrtümlich für die DICOM-Beschreibung gehalten und mit 0,00 € verpreist. Im Kurz-LV sind jedoch richtigerweise 125.720,00 € verpreist (Bl. 40).

4. Technische und wirtschaftliche Prüfung des Angebots

Nebenangebot (Angabe der Angebotssumme brutto).

(Es folgt eine schriftliche und Darstellung des Angebots, unter Angabe von „Pos.“, „Bestimmende Hauptpositionen u. a.“, „Angebotenes Fabrikat“ und „Typ“ (Bl. 41-42). …

- Ergebnis: Das Haupt-und Nebenangebot der Fa. XXXXX erfüllt nicht alle Leistungsparameter des Leistungsverzeichnisses, da die systemspezifischen Ansätze zwischen den Anbietern variieren. Die angebotenen Systeme erfüllen jedoch die diagnostischen Erfordernisse. Das Angebot kann gewertet werden…(Bl. 42).“

4.2.10 Bei dem Angebot der BEI wurde, ausweislich der dazu gemachten Angaben, die Frage der Prüfung der Angemessenheit „des besonders günstigen Angebotspreises“ weder erkannt noch als solche überhaupt geprüft.

Dabei war eine Prüfung der Angemessenheit des Angebotspreises gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A deshalb veranlasst, weil der Preis des Nebenangebotes der BEI, auf das der Zuschlag erteilt werden sollte, nur etwa 69 % des Angebotspreises des Angebotes der AST darstellte. Auch im Hinblick auf die eigene Kostenschätzung in Höhe von ca. xx0.000,00 € stellte der Angebotspreis des Angebotes der BEI nur etwa 61 % dieser Summe dar. Anders formuliert bedeutet es, dass das Angebot der BEI um 31% bzw. 39% günstiger war.

Diese Tatsachen bedingten eine Prüfung der Angemessenheit des Angebotspreises im Nebenangebot der BEI. Diese Prüfung ist nicht erfolgt. Wäre sie erfolgt, wären im Vergabe-vermerk Ausführungen dazu zu machen gewesen. Das solche im Prüfbericht fehlen, stellt in diesem Falle den Nachweis dafür dar, dass diese Prüfung unterblieben ist.

4.2.11 Der bildnerischen Darstellung der jeweiligen Nebenangebote der Bieter im Prüfbericht der VST folgte eine Aufstellung der dafür ausgewiesenen Preise. Von den Bietern waren dazu Erläuterungen der von ihnen angebotenen Produkte abgegeben worden. Indes, für eine Prüfung und Bewertung dieser Angaben fehlt es in der Vergabeakte der VST an jedem Nachweis. Es finden sich keine Spuren der Prüfung und Bewertung der Angebote aller Bieter.

4.2.12 Die von der VST mit der BEI durchgeführte Probestellung

„…Auf dieser Basis fand in der KW 19/20-2010 eine Probestellung der angebotenen Systeme von der Fa. Xxxxx in der Klinik statt. Die Nutzer konnten sich von der Handhabung der Geräte und der Qualität ein Bild machen. Aus Nutzersicht ist keine Einschränkung zum ausgeschriebenen Qualitätsstandard festzustellen…“

ist an keiner Stelle der Vergabeakte dokumentiert. Auch werden ihre Ergebnisse nicht mitgeteilt.

4.2.13 Schließlich bleiben auch die durch die VST mit dem Vergabeverfahren gefundenen Ergebnisse, wie sie vorstehend dargestellt sind, im Nebel der vergaberechtlichen Allgemeinheiten und solche der Allgemeinplätze stehen. Es musste festgestellt werden, dass die jeweilige Aussage „das Angebot kann gewertet werden“ keine Grundlage in einer durchgeführten Prüfung und Bewertung der Angebote nach § 25 VOL/A findet.

Das durchgeführte Vergabeverfahren war rechtswidrig und verletzte die AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 und Abs. 1 und 2 GWB. Die Komplexität und die Anzahl dieser Mängel rechtfertigen die getroffene Entscheidung (Ziffer 3. des Tenors der Entscheidung).

4.3 Kein prüf-und wertungsfähiges Angebot im streitgegenständlichen Vergabeverfahren

Aufgrund der vielfältigen und gravierenden Mängel des Vergabeverfahrens der VST konnte die Tatsache dagegen unentschieden bleiben, ob die Mängel in den Angeboten der Bieter selbst dazu geführt haben, dass alle Angebote bei einer Neuwertung von der weiteren Prüfung und Wertung im Vergabeverfahren hätten ausgeschlossen werden müssen.

Ausweislich der im Sachverhalt getroffenen Feststellungen, entsprach das Ergebnis der „formalen Prüfung“ der drei Bieterangebote durch die VST nicht der tatsächlichen Sachlage. Alle drei Angebote -und nicht allein das Angebot der AST (Bl. 604) -weisen Mängel auf, die in fehlenden, aber geforderten Erklärungen bestehen (Angebot der BEI, Bl. 232; das Angebot der Fa. Olympus, Bl. 422) bzw. Änderungen an den Verdingungsunterlagen darstellen (Fa. Olympus, a. a. O., Bl. 422).

Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung hat sich die BEI auch dazu erklärt. Die dazu von ihr abgegebene Antwort erklärt, warum das angebotene Produkt als Teil des Nebenangebotes erläuterungsbedürftig war. Sie enthält aber keine Begründung dafür, warum die Frage „umschaltbar“ hierbei nicht mit „nein“ zu beantworten war? Schließlich ist diese „Vorsatzhilfe“ kein Schallkopf oder elektronisches Bauteil, so dass sie nicht „umschaltbar“ ist. Das „nein“ war die Antwort, die dann dergestalt zu erläutern war.

4.4 Beschaffungsleistungen, eine Aufgabe allein der Vergabestellen nicht der von ihnen Beauftragten oder ihren Verwaltungshelfern

Das vorliegende Nachprüfungsverfahren gibt auch Anlass die Verfahrensbeteiligten darauf hinzuweisen, dass die Beteiligung „Dritter“ (Planer, Projektsteuerer und andere Verwaltungshelfer) auch auf dem Gebiet des Vergaberechts, als einem Teil des öffentlichen Rechts, zu einem echten (Rechts-) Problem werden kann.

Im deutschen wie im europäischen Vergaberecht steht die Vergabestelle als der öffentliche Auftraggeber im Mittelpunkt der Betrachtung. Sie ist die Herrin des Vergabeverfahrens (vgl. § 6 VOL/A). Sie allein bestimmt seinen Inhalt und Umfang. Die Vergabestelle allein entscheidet über den Ausschluss von Angeboten, die Frage auf welches Angebot der Zuschlag zu erteilen ist usw. In der Erfüllung dieser Aufgabe ist die Vergabestelle an Gesetz und Recht gebunden.

Die hoheitliche Aufgabe der Beschaffung von Leistungen auf dem Markt in einem wettbewerblichen Verfahren und auf der Grundlage von öffentlich-rechtlichen Vorschriften kann nicht delegiert, d. h. auf Dritte übertragen werden. Hierfür fehlt es schon an einer Ermächtigungsgrundlage. Die VST darf sich des Sachverstands Dritter bedienen. Die Entscheidungen im Vergabeverfahren hat sie selbst zu treffen und zu dokumentieren. Die Grenzen für eine Tätigkeit Dritter im Vergabeverfahren der VST ist aber dort zu ziehen, wo diese Aufgabe selbst tangiert wird. Es gilt auch hier der alte (gemeinrechtliche) Grundsatz, dass (wesentliche) Entscheidungen der Träger dieser Aufgabe zu treffen hat, während er sonstige Verfahrenshandlungen Dritten überlassen kann.

Die VST hat auch diesen Grundsatz nur unzureichend beachtet. In ihrer Vergabeakte taucht sie nur einmal auf, als sie mit ihrem Schreiben vom 15.03.2010 auf Rügen von Bietern reagiert (Bl. 138 ff.). Im weiteren Verfahrensgang wird die VST daher diesen Grundsatz dringend zu beachten haben.

Der Nachprüfungsantrag der AST war begründet.

Dies rechtfertigte den Entscheidungsausspruch der Vergabekammer in allen seinen Teilen.

5. Kostenentscheidung

Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erstattenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.

5.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die VST die Kosten für das Nachprüfungsverfahren zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

5.2 Die Höhe der Gebühren war dabei nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 € (§ 128 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB). Dieser Betrag kann dabei aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden (§ 128 Abs. 2 Satz 1, zweiter Halbsatz GWB).

5.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden (§ 128 Abs. 3 Satz 3 GWB).

Die Entscheidung wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt dabei nach billigem Ermessen (§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB).

5.2.2 Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligten ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem sie letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen sind.

5.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 €, zu einer Gebühr in Höhe von xxx,00 €(§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB).

Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert i. H. v. ca. xx0.000,00 € war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2010), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen.

Auslagen waren in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten.

5.3 Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, nicht in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB).

5.4 Das ganz und teilweise Absehen von der Erhebung der so festgesetzten Gebühr selbst war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, nicht veranlasst (§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB).

5.5 Der danach zu Lasten der VST gehende festgesetzte Gebührenbetrag in der Höhe von xxx ist von ihr bis zum xx (Frist zur Wertstellung) auf das nachstehende Konto x unter Angabe der Posten-Nr. xxxxx zu überweisen.

5.6 Dagegen hat die AST einen Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 €f Durchführung des Nachprüfungsverfahrens gezahlt. Dieser Betrag ist ihr mit Eintritt der Bestandskraft dieser Entscheidung zu erstatten. Die AST wird aber schon jetzt um die Mitteilung einer Bankverbindung gebeten, auf deren Weg die Überweisung erfolgen soll.

5.7 Die VST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der AST zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB).

§ 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes findet Anwendung (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB).

5.7 Hinweis: Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nach der derzeit geltenden Gesetzeslage nicht mehr statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).

5.8 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war für die AST, schon aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahren selbst, für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. v. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG).

5.9 Die BEI hat die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen. Die BEI hat sich an dem Verfahren zwar aktiv beteiligt, sie hat aber keine Anträge gestellt. Trägt sie damit nicht das Prozessrisiko, im Falle des eigenen Unterliegens die Kosten der anderen Verfahrensbeteiligten tragen zu müssen, so kann sie in diesem Falle andererseits auch nicht die ihr entstandenen notwendigen Kosten erstattet verlangen.