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Die Berufung der Beklagten ist nach Zulassung durch den Senat statthaft. Sie ist auch sonst zulässig. Das Baugesuch der Firma Mc Donald´s hat das Rechtsschutzinteresse für die Klage nicht entfallen lassen, weil die Klägerin, die Eigentümerin des Baugrundstücks ist, im Falle eines Erfolgs im vorliegenden Verfahren nach wie vor den Lebensmittelmarkt errichten will. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 27.1.2005 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte zu Recht verpflichtet, der Klägerin die Baugenehmigung zur Errichtung eines Lebensmittelmarktes mit 140 Stellplätzen auf dem Grundstück S straße 6 nach Maßgabe des Bauantrags vom 17.11.1998 zu erteilen. Der im Änderungsbebauungsplan „F hof-Ost/H-/S straße (Mö 195)“ festgesetzte Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben und die Veränderungssperre vom 8.10.2004 stehen dem Vorhaben nicht entgegen, weil sie unwirksam sind.
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I. Der im Änderungsbebauungsplan festgesetzte Einzelhandelsausschluss kann dem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden.
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1. Dies folgt entgegen der Auffassung der Klägerin allerdings nicht aus einer formellen Unwirksamkeit des in Rede stehenden Änderungsbebauungsplans. Der Senat hält insoweit in vollem Umfang an seiner im Beschluss vom 15.7.2003 - 8 S 630/03 - dargelegten Auffassung fest, so dass hierauf verwiesen werden kann. Auch kann dahingestellt bleiben, ob der Einzelhandelsausschluss mit Blick darauf unwirksam ist, dass die auf eine konkrete Bedarfsdeckung bezogene Ausnahmeregelung nach Ziff. 2.4. (GE 1) dem Typenzwang und damit § 1 Abs. 9 BauGB widerspricht (so VGH Bad.-Württ., Urt. v. 3.11.2003 - 3 S 439/03 -, juris S. 5 f.), und der Satzungsgeber für diesen Fall einen Ausschluss des Einzelhandels im Interesse der Versorgung des Gebiets nicht gewollt hätte, wie die Klägerin meint. Denn jedenfalls verletzt der Einzelhandelsausschluss für sich genommen § 1 Abs. 5 BauGB und das Gebot der Verhältnismäßigkeit.
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2. Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO kann im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass bestimmte Arten von Nutzungen, die nach den §§ 2, 4 bis 9 und 13 allgemein zulässig sind, nicht zulässig sind. Zu den Arten von Nutzungen, die auf diese Weise ausgeschlossen werden können, gehören auch im Gewerbegebiet sonst allgemein zulässige Einzelhandelsbetriebe (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.5.1999 - 4 BN 15.99 -, NVwZ 99, 1338 = PBauE § 1 Abs. 5 BauNVO Nr. 6 m.w.N.). Ein solcher Ausschluss steht aber nicht im planerischen Belieben der Gemeinde, sondern kommt nur dann in Betracht, wenn städtebauliche Gründe ihn rechtfertigen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.4.2002 - 4 BN 20.02 -; Beschl. v. 11.5.1999, a.a.O.; Beschl. v. 22.5.1987 - 4 N 4.86 -, BVerwGE 77, 308 = PBauE § 47 Abs. 1 VwGO Nr. 1). Daran fehlt es etwa dann, wenn der Nutzungsausschluss nicht geeignet ist, die Plankonzeption der Gemeinde umzusetzen (eingehend dazu Brügelmann, BauGB, Bd. 1, § 1 Rn. 235 ff. m.w.N.), oder wenn eine positive planerische Konzeption nur vorgeschoben wird, um in Wahrheit allein private Interessen zu befriedigen (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Bd. 1 § 1 Rn. 34 m.w.N.) oder eine auf bloße Verhinderung gerichtete Planung zu verdecken (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.5.1999, a.a.O.; Urt. v. 14.7.1972 - IV C 8.70 -, BVerwGE 40, 258, 262 f.= PBauE § 1 Abs. 3 BauGB Nr. 1). Darüber hinaus fehlt es an der städtebaulichen Rechtfertigung auch dann, wenn die Festsetzungen des Bebauungsplans kein schlüssiges Plankonzept erkennen lassen, das eine Überprüfung des Nutzungsausschlusses auf seine Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit erlaubt (vgl. Urt. des Senats v. 23.8.2001 - 8 S 1119/01 -, VBlBW 2002, 741 = PBauE § 1 Abs. 9 BauNVO Nr. 12; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 30.5.1994 - 5 S 2839/93 -, BRS 56 Nr. 1; zur Unverhältnismäßigkeit einer konzeptionslosen Planung vgl. Brügelmann, a.a.O., § 1 Rn. 237 m.w.N.). Hier deutet manches darauf hin, dass der Einzelhandelsausschluss jedenfalls nicht in erster Linie eine „Aufwertung“ des Gewerbegebietes bezweckt, sondern vor allem dazu dient, das von der Klägerin beantragte Vorhaben zu verhindern. Denn jedenfalls zu Beginn der Planung stand im Vordergrund der Schutz des nahe gelegenen Einzelhandelsstandortes „Europaplatz“ (vgl. Äußerungen im Technischen Ausschuss in der Sitzung v. 9.3.1999 anlässlich des ersten Aufstellungsbeschlusses und Äußerungen anlässlich der Bürgerbeteiligung am 15.4.1999). Dies braucht jedoch nicht abschließend geklärt zu werden. Jedenfalls liegt hier der oben genannte Fall konzeptionsloser Planung vor, weil die vom Änderungsbebauungsplan getroffene Differenzierung zwischen dem Ausschluss des Einzelhandels einerseits und der - ausnahmsweisen oder generellen - Zulassung sonstiger Nutzungen andererseits gemessen am Planziel der Freihaltung des Plangebiets für eine „hochwertige arbeitsplatzintensive gewerbliche Nutzung“ vor allem im Bereich „Büro und Dienstleistung“ nicht nachvollziehbar ist.
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a) Allerdings wird die Schlüssigkeit und Eignung der Planung nicht schon dadurch in Frage gestellt, dass neben dem Einzelhandel nicht weitere Nutzungsarten ausgeschlossen wurden. Die Klägerin meint insoweit, das Planziel einer „Aufwertung“ des Gewerbegebiets hätte insbesondere noch den Ausschluss des produzierenden Gewerbes und von Schank- und Speisewirtschaften erfordert. Zumindest für den Bereich des produzierenden Gewerbes ist bereits fraglich, ob überhaupt ein Zielwiderspruch besteht. Produktion kann arbeitsintensiver als Dienstleistung und überdies auch „hochwertig“ sein, wie der Senat bereits im Beschluss vom 15.7.2003 ausgeführt hat. Dies bedarf indes keiner weiteren Erörterung. Denn die Klägerin lässt außer Acht, dass ein Bebauungsplan nicht schon deshalb konzeptionslos oder ungeeignet ist, weil nicht sogleich umfassend alle Nutzungen ausgeschlossen wurden, die möglicherweise irgendwann einmal dem Planziel widersprechen könnten. Es genügt, wenn diejenigen Nutzungen erfasst sind, für deren Realisierung in absehbarer Zeit eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, etwa weil es - wie hier hinsichtlich des Einzelhandels - konkrete Anfragen gibt. Der Einzelhandelsausschluss ist jedoch deshalb städtebaulich nicht gerechtfertigt, weil das hierfür angegebene Planziel einer „Aufwertung“ des Gewerbegebiets wegen der im Bebauungsplan „positiv“ zugelassenen Nutzungen völlig nichtssagend ist und keine Prüfung der Verhältnismäßigkeit zulässt.
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b) Relevant sind folgende durch Bebauungsplan zugelassene Nutzungen: Ausnahmsweise zulässig sind gem. Ziff. 3.2 (GE 1) Vergnügungseinrichtungen. Der Änderungsbebauungsplan verweist insoweit auf den - weiter geltenden - Bebauungsplan „Vergnügungseinrichtungen und andere im Stadtbezirk Möhringen (1989/17)“. Nach dem zuletzt genannten Bebauungsplan unterfällt das Plangebiet der Kategorie IV (Sicherung der Flächen für Arbeitsstätten). In diesem Gebiet sind gem. § 3 Abs. 1 der textlichen Festsetzungen Vergnügungseinrichtungen der Kategorie A zulässig. Es handelt sich insoweit gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 dieses Bebauungsplans um Vergnügungseinrichtungen mit kulturellem, künstlerischem und sportlichem Angebot wie Theater, Variete, Kabarett, Lichtspieltheater, Kegel- und Bowlingbahnen. Gemäß § 3 Abs. 2 der textlichen Festsetzungen können in Gebieten der Kategorie IV ausnahmsweise auch Vergnügungseinrichtungen der Kategorie B zugelassen werden, wenn die Eigenart der näheren Umgebung erhalten bleibt. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 dieses Bebauungsplans handelt es sich hierbei u.a. um Tanzlokale, Diskotheken und Spielhallen. Gemäß Ziff. 2.4 und 2.5 (GE 1) des Änderungsbebauungsplans sind außerdem - als Ausnahme vom allgemeinen Einzelhandelsausschluss (vgl. § 1 Abs. 9 BauGB) - ausnahmsweise zulässig Einzelhandelsbetriebe nur zur Versorgung des Gewerbegebiets F hof-Ost mit Lebensmitteln und Drogeriewaren sowie der Kraftfahrzeughandel. Im Teilbereich GE 2 sind - im Unterschied zum Bereich GE 1 - auch Tankstellen allgemein zulässig sowie ausnahmsweise eine „Erneuerung“ des bestehenden Tankstellenshops.
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Zwar mag die ausnahmsweise Zulassung von Einzelhandelsbetrieben des Lebensmittelhandels zur Gebietsversorgung und einer „Erneuerung“ des Tankstellenshops noch plausibel sein, weil es insoweit nicht um eine „Aufwertung“ des Gewerbegebiets, sondern um die Deckung eines konkreten Versorgungsbedarfs geht. Nicht mehr nachvollziehbar ist jedoch mit Blick auf das genannte planerische Ziel, weshalb Betriebe des Kraftfahrzeughandels als „Untergruppe“ des Einzelhandels ausnahmsweise zulässig sein sollen, nicht dagegen sonstige Einzelhandelsbetriebe wie etwa der von der Klägerin beantragte Lebensmittelmarkt. Denn es dürfte zahlreiche Betriebe des Einzelhandels geben, die auf einer kleineren Fläche mehr Arbeitsplätze schaffen als ein Kraftfahrzeughandel, ohne in ihrer „Wertigkeit“ diesem gegenüber zurückzustehen. Möglicherweise wollte die Beklagte den vorhandenen Betrieb des Kraftfahrzeughandels in seiner Entwicklung sichern. Zu diesem Zweck hätte jedoch eine Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO ausgereicht. Mit der Ausnahmeregelung wird jedoch die Möglichkeit geschaffen, dass sich ein weiterer Betrieb des Kraftfahrzeughandels ansiedelt. Es ist auch nicht erkennbar, dass eine solche Häufung von Betrieben des Kraftfahrzeughandels der Eigenart des Gewerbegebiets widerspräche. Dasselbe gilt mit Blick auf die Zulässigkeit von Tankstellen im Teilbereich GE 2. Auch insoweit hätte zur Sicherung der Entwicklung des vorhandenen Betriebs eine Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO genügt. Statt dessen sind Tankstellen kraft ausdrücklicher planerischer Festsetzung in diesem Bereich allgemein zulässig. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb Tankstellen dem Ziel eines hochwertigen Gewerbegebiets eher entsprechen sollten als Betriebe des Einzelhandels.
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Nicht nachvollziehbar ist schließlich mit Blick auf das angegebene Ziel der Freihaltung des Gebiets für hochwertige arbeitsplatzintensive Gewerbebetriebe (Bereich Büro und Dienstleistungen) insbesondere auch, weshalb Vergnügungsstätten ausnahmsweise zulässig, Einzelhandelsbetriebe hingegen ausgeschlossen sind. Sieht man vom Gesichtspunkt der „Arbeitsplatzintensität“ einmal ab, mag es zwar noch vertretbar sein, die Vergnügungseinrichtungen der Kategorie A als gegenüber dem Einzelhandel „höherwertige“ Betriebe zu begreifen. Dies gilt jedoch nicht für die nach § 3 Abs. 2 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans „Vergnügungsstätten“ ausnahmsweise zulässigen Vergnügungseinrichtungen der Kategorie B und hier insbesondere nicht für die danach im Plangebiet ausnahmsweise zulässigen Spielhallen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass solche Betriebe gerade deshalb ausgeschlossen werden können, um einem Attraktivitätsverlust von durch Geschäfte und Dienstleistungsunternehmen geprägten Gebieten vorzubeugen und das vielfältige Angebot an Geschäften zu sichern (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.5.1987 - 4 N 4.86 -, BVerwGE 77, 308 = PBauE § 47 Abs. 1 VwGO Nr. 1; Beschl. v. 21.12.1992 - 4 B 182.92 -, BRS 55 Nr. 42; Beschl. v. 5.1.1995 - 4 B 270.94 -). Auch in der Begründung des Bebauungsplans „Vergnügungseinrichtungen und andere, Möhringen 167“ der Beklagten wird darauf verwiesen, dass mit Blick auf nachteilige Auswirkungen auf Geschäftsbereiche durch Verdrängungseffekte gerade auch Spielhallen einer städtebaulichen Steuerung bedürfen. Da es im Plangebiet aber keine Schulen, Jugendhäuser oder Kirchen gibt (vgl. Begründung zum Bebauungsplan „Vergnügungsstätten“, S. 6), ist angesichts der tatsächlichen Prägung des Gebiets nicht erkennbar, dass eine Spielhalle hier generell gebietsunverträglich wäre. Es ist nicht schlüssig, dass zur Freihaltung des Plangebiets für eine hochwertige gewerbliche Nutzung zwar Betriebe des Einzelhandels wie der von der Klägerin beantragte Lebensmittelmarkt ausgeschlossen werden, demgegenüber aber ausdrücklich ein Ausnahmetatbestand für Vergnügungseinrichtungen wie etwa Spielhallen geschaffen wird.
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c) Nach allem ist nicht erkennbar, dass dem vom Satzungsgeber angegebenen Ziel, das Gebiet für hochwertige arbeitsplatzintensive gewerbliche Nutzung freizuhalten, ein schlüssiges städtebauliches Konzept zugrunde liegt, das es als gerechtfertigt erscheinen lassen könnte, zwar den Einzelhandel auszuschließen, aber Vergnügungseinrichtungen der Kategorie B, den Kraftfahrzeughandel sowie Tankstellen ausnahmsweise oder allgemein zuzulassen. Diese Konzeptionslosigkeit wiegt hier um so schwerer, als es sich um ein kleines Gewerbegebiet mit nur sechs Baugrundstücken handelt. Vor diesem Hintergrund können die Ausnahmetatbestände in ihrer Wirkung auf das angegebene Planziel auch nicht vernachlässigt werden. Im vorliegenden Zusammenhang spielt auch keine Rolle, ob und unter welchen Voraussetzungen Betriebe des Kraftfahrzeughandels, Vergnügungsstätten oder Tankstellen im konkreten Fall tatsächlich realisiert werden könnten. Entscheidend ist, dass der Satzungsgeber selbst durch entsprechende „positive“ Festsetzungen dem von ihm angegebenen Planungsziel einer „Aufwertung“ des Gewerbegebiets jede Schlüssigkeit und Aussagekraft genommen hat. Im Übrigen kann der Annahme nicht gefolgt werden, dass die nach dem Bebauungsplan ausnahmsweise zulässigen Nutzungen auf der Grundlage des § 15 BauNVO in jedem Fall verhindert werden könnten. Mit der Ausnahmeregelung hat der Satzungsgeber selbst zu erkennen gegeben, dass diese Nutzungen ihrer Art nach im Grundsatz mit dem Gebietscharakter vereinbar sind. Auch nach der tatsächlichen Gebietsprägung kann nicht davon ausgegangen werden, dass solche Vorhaben generell, also unabhängig von ihrer Lage und Größe, der Eigenart des Baugebiets widersprechen würden. Das gilt, wie bereits ausgeführt, auch für Spielhallen.
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3. Die Unwirksamkeit des Einzelhandelsausschlusses bedeutet, dass der Lebensmittelmarkt gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO im Gewerbegebiet zulässig ist. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass kein großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO vorliegt, der nur in einem Sondergebiet realisiert werden könnte. Die Verkaufsfläche des Vorhabens liegt mit 699 m
2
knapp unterhalb des vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Schwellenwertes für die Großflächigkeit von 700 m
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(vgl. zuletzt BVerwG, Beschl. vom 22.7.2004 - 4 B 29.04). Großflächigkeit liegt hier auch nicht ausnahmsweise bereits unterhalb von 700 m
2
Verkaufsfläche vor. Im Gegenteil ist nach der tatsächlichen Entwicklung gerade im Lebensmitteleinzelhandel anzunehmen, dass der Schwellenwert die Untergrenze für die Großflächigkeit darstellt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. vom 13.7.2004 - 5 S 1205/03 -, UA S. 22: durchschnittliche Verkaufsfläche eines Supermarktes im Jahre 2000 bereits 746 m
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).
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II. Dem Vorhaben der Klägerin steht auch nicht die Veränderungssperre für das Grundstück Flst.Nr. 7130/6, S straße 6 (Mö 215) vom Oktober 2004 entgegen.
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Es ist fraglich, ob die Veränderungssperre wegen Zeitablaufs der Klägerin gegenüber unwirksam ist, wie diese meint. Dies wäre nur dann der Fall, wenn es sich bei der zweiten Veränderungssperre vom 7.10.2004 nicht um eine selbständige, sondern um eine erneute Sperre im Sinne des § 17 Abs. 3 BauGB handelte und wenn der Zeitraum nach Außerkrafttreten der ersten Veränderungssperre mit Bekanntmachung des Änderungsbebauungsplans am 8.2.2001 (§ 17 Abs. 5 BauGB) bis zum Inkrafttreten der erneuten Veränderungssperre in analoger Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB als „rechtswidrige faktische Zurückstellung“ des Baugesuchs anzurechnen wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.11.1970 - 4 C 79.68 - DVBl. 1971, 468; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 11.2.1993 - 5 S 2471/92 - VBlBW 1993, 348). Daran bestehen jedenfalls für den Zeitraum seit Beginn des gerichtlichen Verfahrens am 22.11.2001 Zweifel. Zwar wurde die beantragte Baugenehmigung für den Lebensmittelmarkt nach obigen Ausführungen rechtswidrig versagt. Seit Inkrafttreten des Änderungsbebauungsplans am 8.2.2001 ging es jedoch nicht mehr um die Sicherung der Planung, sondern um die Klärung der Rechtmäßigkeit des Einzelhandelsausschlusses und seit Erhebung der Verpflichtungsklage ist die Beklagte auch nicht mehr Herrin des Verfahrens, so dass es an der Grundlage für den Analogieschluss zu § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB - Gefahr einer Umgehung der zeitlichen Grenzen des § 17 BauGB - fehlen dürfte (vgl. Brügelmann, BauGB, Bd. 2, § 17 Rn. 8 m.w.N.; Ernst/ Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Bd. 1, § 17 Rn. 20; BVerwG, Urt. v. 11.11.1970, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 11.2.1993, a.a.O.). Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung. Denn jedenfalls ist die erneute Veränderungssperre deshalb ungültig, weil die zu sichernden Planungsvorstellungen der Beklagten nicht zu einem wirksamen Bebauungsplan führen können (vgl. Brügelmann, a.a.O., § 14 Rn. 15 m.w.N.). Die auf das Baugrundstück bezogenen planerischen Absichten zielen darauf, den zur „Aufwertung“ des Gewerbegebiets getroffenen Einzelhandelsausschluss aus Anlass des Genehmigungsantrags der Firma Mc Donald´s zum Neubau eines Restaurants zur „Unterstützung“ der „städtebaulichen Dominanz dieses wertvollen Gewerbegebiets“ durch die Festsetzung einer mindestens dreigeschossigen Bebauung zu ergänzen. Wie dargelegt, ist der Einzelhandelsausschluss städtebaulich nicht gerechtfertigt, weil das Planziel, die „Hochwertigkeit“ des Gewerbegebiets zu sichern und zu fördern, angesichts der ansonsten zugelassenen Nutzungen nicht plausibel realisierbar ist. Daher kann auch die Festsetzung einer Mindestgeschosszahl mit dem Ziel, die „Hochwertigkeit“ des Gewerbegebietes zu unterstützen, ohne eine Änderung des Nutzungskonzepts städtebaulich nicht gerechtfertigt sein. Außerdem würde die hier festzustellende Unwirksamkeit des Einzelhandelsausschlusses wegen des engen konzeptionellen Zusammenhangs auch die geplante Festsetzung einer Mindestgeschosszahl erfassen. Die Beklagte wird aufgrund dieser Entscheidung insgesamt neu zu entscheiden haben, ob und gegebenenfalls auf welche Weise das Ziel einer „Aufwertung“ des Gewerbegebiets weiter verfolgt werden soll. Damit ist derzeit auch der Inhalt eines künftigen Bebauungsplans nicht absehbar; auch aus diesem Grund ist für eine Veränderungssperre kein Raum (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O., § 14 Rn. 10 und 15 f.; Brügelmann, a.a.O., § 14 Rn. 10 ff.).
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