Urteil vom Finanzgericht Baden-Württemberg - 4 K 1003/07

Tatbestand

Streitig ist, ob der Kindergeldaufhebungs- und -rückforderungsbescheid der Beklagten (Bekl) vom 10. Mai 2007 und die Einspruchsentscheidung vom 5. Juli 2007 rechtmäßig sind.

Der Kläger (Kl) ist der Vater der am 12. Oktober 1985 geborenen A.B., geb. C., für die er fortlaufend Kindergeld erhielt. Am 6. Oktober 2004 brachte die Tochter des Kl ihren Sohn F zur Welt.

Mit Schreiben vom 20. März 2007 teilte die Bekl dem Kl mit, dass ab September 2004 grundsätzlich kein Anspruch mehr auf Kindergeld für seine Tochter bestehe, weil der Vater des Kindes der Tochter nach § 1615 l des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) für die Tochter des Kl unterhaltspflichtig sei. Ein Kindergeldanspruch für die Tochter des Kl bestehe nur dann, wenn der Kl für den Unterhalt seiner Tochter auch nach der Geburt seines Enkelkindes aufkommen müsse, weil der Vater des Enkelkindes nicht in der Lage sei, den Unterhalt der Tochter sicherzustellen. Könnte der Vater des Kindes zwar den Unterhalt der Tochter des Kl sicherstellen, weigere er sich aber zu zahlen, führe dies dennoch zur Anrechnung der der Tochter des Kl geschuldeten Unterhaltsleistungen. Diese seien gegebenenfalls von der Tochter des Kl privatrechtlich geltend zu machen. Unabhängig davon müsse die Tochter des Kl für das Bestehen eines Kindergeldanspruchs die besonderen Voraussetzungen für volljährige Kinder erfüllen. Hierzu seien Nachweise vorzulegen, aus denen ersichtlich sei, dass sich die Tochter des Kl ab Januar 2004 laufend um Ausbildungsplätze beworben habe.

Mit Bescheid vom 10. Mai 2007 hob die Bekl die Festsetzung des Kindergelds für die Tochter des Kl unter Bezugnahme auf § 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) mit Wirkung ab März 2005 auf. Zur Begründung führte sie aus, Kinder, die das 18. Lebensjahr vollendet hätten, könnten nur bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen des § 32 Abs. 4 EStG berücksichtigt werden. Diese besonderen Anspruchsvoraussetzungen seien bei der Tochter des Kl nicht erfüllt. Nach den Daten der für die Arbeitsvermittlung zuständigen Stelle werde die Tochter des Kl dort nicht bzw. nicht mehr als arbeitssuchendes Kind geführt. Sie sei bei der Arbeitsvermittlung bisher nicht gemeldet. Eine Ausbildung werde von der Tochter des Kl nach Aktenlage nicht bzw. nicht mehr angestrebt. Sie sei somit nicht mangels Ausbildungsplatzes gehindert, eine Berufsausbildung zu beginnen oder fortzusetzen (§ 32 Abs. 4 Nr. 2c EStG). Nach den Daten der für die Ausbildungsstellenvermittlung zuständigen Stelle (Agentur für Arbeit bzw. ARGE oder optierende Kommune) werde die Tochter dort nicht bzw. nicht mehr als Bewerberin um eine berufliche Ausbildungsstelle geführt. Eigene Bemühungen um einen Ausbildungsplatz (z.B. durch Vorlage von Absageschreiben, Zwischennachrichten, Bewerbungen o.ä.) seien nicht bzw. nicht ausreichend nachgewiesen worden. Kindergeld sei somit für den Zeitraum von März 2005 bis März 2007 in Höhe von 3.850 EUR überzahlt worden. Dieser Betrag sei gemäß § 37 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) zu erstatten.

Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 16. Mai 2007 legte der Kl Einspruch gegen den Kindergeldaufhebungs- und -rückforderungsbescheid vom 10. Mai 2007 ein. Zur Begründung ließ er vortragen, nach Kenntnis des Kl werde seine Tochter A. weiterhin bei der ARGE Jobcenter Landkreis X (ARGE) als Bewerberin um eine berufliche Ausbildungstelle geführt. Beim letzten Kontakt wegen der Vermittlung einer Ausbildungsstelle im Frühjahr 2005 sei der Tochter mitgeteilt worden, dass sie sich wegen der Geburt ihres Sohnes F in Elternzeit befinde und eine Ausbildungsstelle erst annehmen müsse, wenn ihr Sohn drei Jahre alt sei. Weder der Kl noch seine Tochter seien von der ARGE oder einer ähnlichen Stelle darauf hingewiesen worden, dass diese „Elternzeit“ Auswirkungen auf den Bezug von Kindergeld haben könnte.

Mit Einspruchsentscheidung vom 5. Juli 2007 wies die Bekl den Einspruch des Kl als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG würden Kinder bis zum vollendeten 21. Lebensjahr berücksichtigt, die als Arbeitssuchende bei einer inländischen Agentur für Arbeit gemeldet seien. Dieser Anforderung genüge auch die Meldung bei einem anderen für Arbeitslosengeld II zuständigen Leistungsträger (Arbeitsgemeinschaft/Kommune). Jegliches Beschäftigungsverhältnis mit Ausnahme einer geringfügigen Beschäftigung im Sinne des § 8 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB) wirke sich schädlich auf die Kindergeldberechtigung solcher arbeitssuchender Kinder aus.

Eine Berücksichtigung nach § 32 Abs. 4 Nr. 1 EStG sei nicht möglich, weil das Kind im Streitzeitraum nicht bei einer Agentur für Arbeit bzw. bei einem anderen für Arbeitslosengeld II zuständigen Leistungsträger (Arbeitsgemeinschaft oder Kommune) arbeitslos bzw. arbeitssuchend gemeldet gewesen sei. Ein Nachweis über eine entsprechende Meldung habe nicht vorgelegt werden können. Die Arbeitssuche auf eigene Initiative ohne Beteiligung der vorgenannten Stellen reiche nicht aus.

Für Zeiten der Kindererziehung außerhalb der Schutzfristen nach dem Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz - MuSchG -) bestehe kein Kindergeldanspruch. Anders als nach dem bis zum 31. Dezember 1995 geltenden Recht habe der Gesetzgeber für das steuerrechtliche Kindergeld nach dem EStG die Berücksichtigung von volljährigen Kindern im Erziehungsurlaub bzw. in der Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz nicht vorgesehen (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02). Ein Kind, das bei einem Träger der Grundsicherung gemeldet sei, sei nicht gleichzeitig als arbeitssuchend zu betrachten, weil es dem Kind nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II nicht zuzumuten sei, eine Arbeit aufzunehmen.

Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung sei § 70 Abs. 2 EStG. Hiernach sei die Festsetzung des Kindergeldes aufzuheben, soweit in den Verhältnissen, die für die Zahlung des Kindergeldes erheblich seien, Änderungen eingetreten seien. Die Aufhebung habe mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse, also ggf. auch rückwirkend, zu erfolgen. Ein Ermessensspielraum stehe der Familienkasse im Rahmen des § 70 Abs. 2 EStG nicht zu.

Die Erstattungspflicht ergebe sich aus § 37 Abs. 2 AO. Hiernach sei eine Steuervergütung zu erstatten, soweit sie ohne rechtlichen Grund gezahlt worden sei. Dies sei vorliegend der Fall, weil ein Anspruch nicht bestanden und die Kindergeldfestsetzung deshalb insoweit aufgehoben worden sei. Der Rückforderungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO sei Ausdruck des übergeordneten und allgemeinen Grundsatzes, dass derjenige, der vom Staat zu Lasten der Allgemeinheit eine Leistung ohne Rechtsanspruch erhalten habe, diese erstatten müsse. Dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch könne der Empfänger auch nicht den Wegfall der Bereicherung entgegenhalten, weil § 818 Abs. 3 BGB im öffentlichen Recht keine Anwendung finde.

Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 6. August 2007 erhob der Kl Klage. Zur Begründung lässt er im Wesentlichen vortragen, sowohl er selbst als auch seine Tochter A. bezögen seit dem 1. Januar 2005 von der ARGE Leistungen nach dem SGB II. Anfangs habe es sich noch um eine Bedarfsgemeinschaft gehandelt, aus der die Tochter A. dann aber ausgeschieden sei, um eine eigene Bedarfsgemeinschaft mit ihrem im Oktober 2004 geborenen Sohn zu bilden. Außerdem habe sie Kindergeld für ihren Sohn bezogen.

Bei dem Beratungstermin bei der ARGE am 7. Februar 2005, zu dem die Tochter des Kl ihren Sohn mitgenommen habe, sei erstaunt nachgefragt worden, ob sie denn ein Kind hätte. Als die Tochter des Kl daraufhin mitgeteilt habe, dass dies doch bekannt sei, weil sie beide Leistungen von der ARGE erhalten würden, habe die Sachbearbeiterin der ARGE der Tochter des Kl mitgeteilt, dass sie wegen der Geburt ihres Sohnes drei Jahre Elternzeit in Anspruch nehmen könne und dennoch die vollen Leistungen der ARGE erhalten werde. Die Tochter des Kl habe die Sachbearbeiterin der ARGE daraufhin davon in Kenntnis gesetzt, dass sie auf jeden Fall eine Ausbildung - bevorzugt als Friseurin - machen möchte, spätestens dann, wenn ihr Sohn mit drei Jahren in den Kindergarten komme. Die Sachbearbeiterin der ARGE habe die Tochter des Kl daraufhin aufgefordert, sich bei der Berufsberatung der Bekl zu melden, wobei sie aber auch die Kinderbetreuung sicherstellen müsse. In der Akte sei vermerkt worden: „Arbeitsstelle derzeit kein Thema“. Im System der ARGE sei vermerkt worden:

„Nichtaktivierung gemäß § 10 SGB II (Allein)Erziehende mit Kind unter 3 Jahren.“

Spätestens bei der Beratung am 10. August 2005 hätte die Sachbearbeiterin der ARGE darauf hinweisen müssen, dass die „Nichtmeldung bei der Berufsberatung“ Auswirkungen für den Bezug von Kindergeld habe bzw. haben könne. Die Tochter des Kl hätte sich auf einen entsprechenden Hinweis unverzüglich „arbeitssuchend für eine Ausbildungsstelle“ gemeldet und unter diesen Voraussetzungen auch einen Platz zur Kinderbetreuung erhalten, bevor ihr Sohn das dritte Lebensjahr vollendet gehabt hätte. Zu keinem Zeitpunkt seien der Kl oder seine Tochter darauf hingewiesen worden, dass, sofern die Tochter „drei Jahre Elternzeit“ in Anspruch nehme, die Voraussetzungen für den Bezug von Kindergeld wegfallen könnten. Aufgrund der Falschberatung des Kl bzw. seiner Tochter durch die ARGE habe die Bekl keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kindergeldes.

Außerdem habe die Tochter des Kl kurz nach ihrem 21. Geburtstag bei der Bekl angerufen und nachgefragt, ob ihre Eltern weiterhin Kindergeld für sie erhalten könnten. Dort habe sie die telefonische Auskunft erhalten, dass dies kein Problem sei.

Weiter lässt der Kl vortragen, mit Schriftsatz vom 31. Juli 2008 gestehe die Bekl nunmehr ein, dass die „Nichtaktivierung“ der Tochter des Kl von Amts wegen nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II erfolgt sei, weil eine Arbeitsvermittlung nicht zumutbar gewesen sei. Damit stehe der Vortrag des Kl als richtig fest, dass seine Tochter keinen Antrag auf Elternzeit gestellt habe. Wäre seine Tochter darauf hingewiesen worden, dass eine Vermittlung und damit auch die Weiterbewilligung von Kindergeld ausschließlich dann möglich sei, wenn die Kinderbetreuung ihres Sohnes sichergestellt sei, so hätte sie bei der Gemeinde einen Antrag auf Betreuung vor Vollendung des 3. Lebensjahres stellen können. Da der Tochter des Kl bei dem Beratungstermin bei der ARGE mitgeteilt worden sei, dass sich der Termin „wegen des Kindes erledigt hätte“, sei sie nicht verpflichtet gewesen, die Kinderbetreuung sicherzustellen. Sie werde deshalb weiterhin bei der ARGE als ausbildungsplatzsuchend geführt.

Für den Zeitraum ab November 2006 berufe sich der Kl in rechtlicher Hinsicht auf § 62 Absatz 1 Satz 2 EStG in Verbindung mit § 32 Absatz 4 Ziffer 2 EStG. Seine Tochter suche weiterhin einen Ausbildungsplatz, bevorzugt als Friseurin. Die Bekl sei bis indes nicht in der Lage gewesen, ihr eine Ausbildungsstelle oder auch nur einen Praktikumsplatz zu vermitteln. Seitens der ARGE sei lediglich versucht worden, ihr einen „Ein-Euro-Job‘ in der Stadtbücherei in Y zu vermitteln.

Der Kl beantragt, den Kindergeldaufhebungs- und -rückforderungsbescheid der Bekl vom 10. Mai 2007 und die Einspruchsentscheidung vom 5. Juli 2007 aufzuheben.

Die Bekl beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie verweist zur Erwiderung auf die Gründe ihrer Einspruchsentscheidung und führt ergänzend aus, den Ausführungen des Kl könne nicht gefolgt werden. Nach der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des EStG (DA-FamEStG) Nr. 63.3.1 Abs. 4 - Bundessteuerblatt (BStBI) I 2004, 743 - sei ein Kind, das die Elternzeit in Anspruch nehme, nicht arbeitssuchend gemeldet. Danach bestehe auch kein Anspruch auf Kindergeld für dieses Kind (vgl. BFH-Urteil vom 15. Juli 2003, BStBI II 2003, 848). Daher habe die Festsetzung des Kindergeldes gemäß § 70 Abs. 2 EStG ab dem Folgemonat (März 2005) aufgehoben werden müssen.

Eine Falschberatung der ARGE sei nicht erkennbar. Tatsächlich sei die Tochter des Kl - wie vom Kl ausgeführt - von der ARGE darauf hingewiesen worden, dass sie sich umgehend bei der Berufsberatung melden solle, jedoch solle sie auch die Kindesbetreuung hierbei sicherstellen. Offensichtlich sei die Kindesbetreuung bei der Tochter des Kl jedoch nicht gewährleistet gewesen, da diese sich dort nicht gemeldet habe. Eine der Bekl zurechenbare Falschberatung bzw. Aufklärungspflichtverletzung im Sinne eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs sei ebenfalls nicht erkennbar. Das Kindergeld sei nach geltendem Recht als Steuervergütung ausgestaltet (§ 31 Satz 3 EStG). Auch soweit es nach § 31 Satz 2 EStG der Förderung der Familie diene, stelle es keine Sozialleistung im formellen Sinn dar, sondern eine einkommensteuerrechtliche Förderung der Familie durch eine Sozialzwecknorm. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch sei jedoch nur im Sozialrecht anerkannt. Für die Festsetzung des Kindergeldes als Steuervergütung gälten allein die Vorschriften der AO (§ 155 Abs. 4 AO, § 31 Satz 3 EStG) und des EStG (vgl. BFH-Beschluss vom 31. Januar 2007 III B 167/06). Im Übrigen seien die ARGE und die Familienkasse jeweils eigenständige Behörden, die rechtlich nichts miteinander zu tun hätten.

Zwischenzeitlich seien bei der Bekl sowohl die Stellungnahme der Mitarbeiterin der ARGE als auch die SGB II-Leistungsakte der Tochter des Kl eingegangen. Danach sei die sog. Nichtaktivierung von Amts wegen erfolgt, da gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II eine Arbeitsvermittlung bzw. eine Teilnahme an Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit von Gesetzes wegen nicht zumutbar wäre. Wie aus dem Vermerk der Arbeitsvermittlung vom 7. Februar 2005 ersichtlich sei, sei die Tochter A., da sie eine Ausbildung habe aufnehmen wollen, aufgefordert worden, sich bei der Berufsberatung zu melden, was jedoch offensichtlich unterblieben sei (vgl. Vermerk der Arbeitsvermittlung vom 10. August 2005). Die Tochter des Kl sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie „auch dort“ (Anmerkung der Bekl: nicht nur bei der Arbeitsvermittlung, um weiterhin berücksichtigt werden zu können, sondern auch bei der Berufsberatung, um als ausbildungsplatzsuchendes Kind berücksichtigt werden zu können) die Kinderbetreuung des eigenen Kindes sicherstellen müsse. Tatsächlich sei jedoch - wie im Erörterungstermin am 9. April 2008 festgestellt worden sei - eine Kinderbetreuung durch andere Personen nicht möglich gewesen. Eigene Bemühungen um einen Arbeitsplatz bzw. um einen Ausbildungsplatz seien nicht erfolgt. Eine Berücksichtigung der Tochter des Kl sei somit im streitigen Zeitraum gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2c EStG nicht möglich.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2010 aufgrund Beweisbeschlusses vom 23. März 2010 Beweis erhoben über die Arbeitsplatz- bzw. Ausbildungsplatzsuche der Tochter des Kl, Frau A.B., geb. C., in der Zeit ab Februar 2005 und insbesondere über die in diesem Zusammenhang in der Zeit ab Februar 2005 geführten Gespräche zwischen der Tochter des Kl und der für sie zuständigen Sachbearbeiterin bei der ARGE, Frau M.K., durch Vernehmung von Frau A.B., geb. C., und Frau M.K. als Zeuginnen. Die Angaben der Zeuginnen zur Sache wurden unmittelbar auf Tonträger aufgezeichnet.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Kindergeldaufhebungs- und -rückforderungsbescheid der Beklagten vom 10. Mai 2007 und die Einspruchsentscheidung vom 5. Juli 2007 sind rechtmäßig.

Gemäß § 70 Abs. 2 EStG ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten.

Im Streitfall ist insofern eine Änderung der Verhältnisse i.S.d. § 70 Abs. 2 EStG erfolgt, als die Tochter A. des Kl ab März 2005 nicht mehr als Kind berücksichtigungsfähig ist.

Für ein Kind, das sein 18. Lebensjahr vollendet hat, ist für das Bestehen eines Kindergeldanspruchs erforderlich, dass eine der in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG i.V.m. § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG aufgeführten Voraussetzungen erfüllt ist. Ein volljähriges Kind wird danach berücksichtigt, wenn es

1. noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist oder

2. noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat und

a) für einen Beruf ausgebildet wird oder

b) ...

c) eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann oder

d) ... oder

3. ...

A. Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG (Meldung als Arbeitssuchender) i.V.m. § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG sind im Streitfall nicht erfüllt. Denn die Tochter des Kl ist aufgrund der am 7. Februar 2005 erfolgten „Deaktivierung“ seit diesem Zeitpunkt nicht mehr als arbeitssuchend gemeldet. Zwar ist diese „Deaktivierung“ - wie sich aus dem insoweit unstreitigen Vortrag der Beteiligten und aus der Vernehmung der Tochter des Kl und der Sachbearbeiterin der ARGE ergibt - auf Initiative der ARGE im Hinblick auf die Regelung in § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II erfolgt, wonach „dem erwerbsfähigen Hilfsbedürftigen jede Arbeit zumutbar ist, es sei denn, dass die Ausübung der Arbeit die Erziehung seines Kindes oder des Kindes seines Partners gefährden würde; die Erziehung eines Kindes, das das dritte Lebensjahr vollendet hat, ist in der Regel nicht gefährdet, soweit seine Betreuung in einer Tageseinrichtung oder in Tagespflege im Sinne der Vorschrift des Achten Buches oder auf sonstige Weise sichergestellt ist; ... .“ Hierbei handelt es sich um eine Schutzvorschrift zugunsten von erwerbsfähigen hilfsbedürftigen Eltern von Kindern unter drei Jahren, die insbesondere während der Zeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes nicht Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung und ggf. eventuellen belastenden Maßnahmen ausgesetzt werden sollen.

Hätte die Tochter des Kl trotz dieser Schutzvorschrift als arbeitssuchend gemeldet bleiben wollen, hätte es ihr aus Gründen der von ihr zu erwartenden Eigenverantwortung (vgl. hierzu BFH-Urteile vom 19. Juni 2008 III R 66/05, BFH/NV 2008, 1740 und III R 68/05, BStBl II 2009, 1008) oblegen, gegenüber der Sachbearbeiterin der ARGE zu erklären, dass sie trotz der Regelung des § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II als arbeitssuchend gemeldet bleiben möchte. Dies hat sie indes - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist und sich außerdem aus den Angaben der Tochter des Kl und der Sachbearbeiterin der ARGE im Rahmen ihrer Zeugenvernehmungen ergab - nicht getan. Auch hat die Tochter des Kl - was ebenfalls unstreitig ist und sich aus ihren eigenen Angaben im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung ergibt - während des streitgegenständlichen Zeitraums keinerlei Eigeninitiative zum Zweck der Erlangung eines Arbeitsplatzes entfaltet.

B. Auch die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2c („eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann“) i.V.m. § 62 Abs. 1 und § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG sind im Streitfall nicht erfüllt.

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH erfordert die Berücksichtigung eines Kindes gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2c EStG, dass sich dieses ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht hat (BFH-Urteile vom 15. Juli 2003 VIII R 71/99, BFH/NV 2004, 473 und vom 19. Juni 2008 III R 66/05, BFH/NV 2008, 1740; BFH-Beschlüsse vom 21. Juli 2005 III S 19/04, BFH/NV 2005, 2207 und vom 24. Januar 2008 III B 33/07, BFH/NV 2008, 786). Das Bemühen um einen Ausbildungsplatz ist glaubhaft zu machen. Pauschale Angaben, das Kind sei im fraglichen Zeitraum ausbildungsbereit gewesen oder habe sich ständig um einen Ausbildungsplatz bemüht, reichen nicht aus (BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05, BFH/NV 2008, 1740 m.w.N.). Um einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Kindergeldes entgegenzuwirken, muss sich die Ausbildungsbereitschaft des Kindes durch belegbare Bemühungen um einen Ausbildungsplatz objektiviert haben (BFH-Beschluss vom 21. Juli 2005 III S 19/04, BFH/NV 2005, 2207 und vom 24. Januar 2008 III B 33/07, BFH/NV 2008, 786 m.w.N.; BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05, BFH/NV 2008, 1740).

Im Streitfall ist keine Meldung der Tochter des Kl als ausbildungsplatzsuchend erfolgt. Das Vorliegen einer solchen Meldung wird vom Kl auch nicht substantiiert behauptet. Es wird vom Kl - ebenso wie von seiner Tochter im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung - lediglich ausgeführt, die Tochter habe weiterhin Interesse an der Vermittlung einer Ausbildungsstelle gehabt, jedenfalls dann, wenn ihr Sohn das dritte Lebensjahr vollendet habe. Die Tochter sei jedoch durch den Hinweis der Sachbearbeiterin der ARGE auf die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II von einer entsprechenden Meldung als ausbildungsplatzsuchend abgehalten worden.

Diese Argumentation greift indes nicht durch. Denn auch hinsichtlich der Meldung als ausbildungsplatzsuchend wäre von der Tochter des Kl - wie bereits zur Frage der Meldung als arbeitssuchend ausgeführt - zu erwarten gewesen, dass sie - wenn zum damaligen Zeitpunkt ein aktueller Ausbildungswunsch bestanden haben sollte, was bereits aufgrund des eigenen Vorbringens der Klägerseite, wonach jedenfalls nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Sohnes der Tochter ein Ausbildungsplatz gesucht werden sollte, zweifelhaft ist - ihren Wunsch nach einer Meldung als ausbildungsplatzsuchend ausreichend deutlich und bei der dafür zuständigen Stelle vorbringt. Dies ist indes nicht erfolgt. Denn die Tochter des Kl hat weder gegenüber der Sachbearbeiterin der ARGE noch bei der Berufsberatungsstelle der Agentur für Arbeit, an die sie die Sachbearbeiterin der ARGE wegen eines eventuellen Ausbildungswunsches verwiesen hat, ihren Wunsch nach einer entsprechenden Meldung zum Ausdruck gebracht. Entgegen dem Vorschlag der Sachbearbeiterin der ARGE hat die Tochter des Kl - was sie im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung selbst eingeräumt hat - die Berufsberatungsstelle gar nicht aufgesucht. Auch hat sie - was sie ebenfalls selbst einräumt - im streitgegenständlichen Zeitraum keinerlei Eigenbemühungen zum Zweck des Erhalts einer Ausbildungsstelle entfaltet.

C. Ein Kindergeldanspruch für den streitgegenständlichen Zeitraum ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Tochter des Kl ab dem 6. Oktober 2004 ihr eigenes Kind betreut hat. Da die Betreuung eines eigenen Kindes durch das „Kind“ keinen eigenständigen kindergeldrechtlichen Förderungstatbestand darstellt, ist für die Gewährung von Kindergeld erforderlich, dass das wiederum sein eigenes Kind betreuende „Kind“ die Voraussetzungen eines Förderungstatbestandes gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG erfüllt. So ist nach der ständigen Rechtsprechung des BFH anerkannt, dass sich ein Kind, das seine Berufsausbildung zum Zweck der Betreuung eines eigenen Kindes in vollem Umfang unterbricht, in dieser Zeit nicht in Berufsausbildung befindet, da die Unterbrechung der Ausbildung in diesem Falle wegen eines eigenen, der Förderung des Eltern-Kind-Verhältnisses dienenden Entschlusses erfolgt (BFH-Urteil vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02, BStBl II 2003, 848). Ein Anderes gilt bei Unterbrechung einer Ausbildung lediglich dann, wenn das Kind aus objektiven Gründen, z.B. wegen Erkrankung oder wegen des Beschäftigungsverbots nach dem MuSchG, an der Fortsetzung der Ausbildung gehindert ist, weil ihm die Durchführung der Ausbildungsmaßnahmen nicht möglich oder nicht zumutbar ist (BFH-Urteil vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02, BStBl II 2003, 848; BFH-Urteil vom 24. September 2009 III R 79/06, BFH/NV 2010, 614).Die Vorschrift des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a EStG ist auch nicht verfassungskonform dahin gehend auszulegen, dass eine Unterbrechung der Berufsausbildung wegen Betreuung des eigenen Kindes nicht zum Verlust des Kindergeldanspruchs führt (vgl. BFH-Urteil vom 14. Oktober 2003 VIII R 56/01, BStBl II 2004, 123).

Bei einem Kind, das sich nicht bereits in Ausbildung befand und deshalb durch die Betreuung seines Kindes keine begonnene Ausbildung unterbrach, sondern ausbildungsplatzsuchend war, gelten die gleichen Grundsätze. Denn ebenso wie bei der Unterbrechung einer Berufsausbildung zum Zweck der Betreuung eines eigenen Kindes erfolgt die Unterbrechung der Ausbildungsplatzsuche zum Zweck der Kinderbetreuung genauso aufgrund eines eigenen, der Förderung des Eltern-Kind-Verhältnisses dienenden Entschlusses, wie die Unterbrechung einer bereits begonnenen Ausbildung. Es ist somit darauf abzustellen, ob das Kind, für das Kindergeld begehrt wird, auch während der Zeit der Betreuung des eigenen Kindes ausbildungsplatzsuchend war. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall - wie unter I./B. der Entscheidungsgründe ausgeführt - nicht erfüllt.

Der in der Rechtsprechung des BFH anerkannte Ausnahmefall, dass eine Unterbrechung einer Ausbildung wegen Krankheit oder wegen eines Beschäftigungsverbots aufgrund des MuSchG unschädlich ist (BFH-Urteile vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02, BStBl II 2003, 848 und vom 24. September 2009 III R 79/06, BFH/NV 2010, 614), ist im Streitfall nicht gegeben. Insbesondere ist die Schutzvorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II den genannten objektiven Beschäftigungs- bzw. Ausbildungshindernissen nicht gleichzuachten. Denn die Regelung des § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II begründet - wie unter I./A. der Entscheidungsgründe ausgeführt - nicht etwa ein Beschäftigungsverbot, sondern eine Schutzvorschrift zugunsten von erwerbsfähigen hilfsbedürftigen Eltern von Kindern unter drei Jahren, die insbesondere während der Zeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes nicht Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung und ggf. eventuellen belastenden Maßnahmen ausgesetzt werden sollen.

Gegen die Nichtberücksichtigung eines sein Kind betreuenden Kindes bestehen auch dann keine verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn der das Kindergeld begehrende Elternteil des sein eigenes Kind betreuenden Kindes in dieser Zeit zur Leistung von Unterhalt verpflichtet gewesen sein sollte. Denn der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, jeder gegenüber einem Kind bestehenden Unterhaltspflicht im Rahmen von § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG Rechnung zu tragen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn typischerweise nicht die Eltern, sondern ein Dritter zur Leistung dieses Unterhalts verpflichtet ist. Denn der Gesetzgeber ist in typisierender Betrachtungsweise davon ausgegangen, dass die Minderung der steuerlichen Leistungsfähigkeit wegen bestehender Unterhaltspflichten bei Eltern mit volljährigen Kindern nur noch in besonderen Fällen besteht. Dass der Gesetzgeber einen Spielraum für generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen hat, ist anerkannt (vgl. z.B. BVerfG-Entscheidungen vom 20. Dezember 1966 1 BvR 320/57 , 70/63, BVerfGE 21, 12, 27, BStBl III 1967, 7, und vom 10. April 1997 2 BvL 77/92, BVerfGE 96, 1, BStBl II 1997, 518, m.w.N.). Er darf atypische Fälle unberücksichtigt lassen, wenn eine Einbeziehung nur unter Schwierigkeiten zu bewältigen wäre und hiervon nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betroffen ist (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG -: Urteil vom 28. April 1999 1 BvL 22, 34/95, BVerfGE 100, 59, 90 mit weiteren Nachweisen - m.w.N. -). Eine solche Situation ist im Fall der Unterbrechung der Berufsausbildung zum Zwecke der Betreuung des eigenen Kindes gegeben, weil grundsätzlich der Vater des Kindeskindes vorrangig unterhaltspflichtig ist (vgl. §§ 1360, 1361 Abs. 1, § 1608, und § 1615 l Abs. 2 BGB). Eine eventuell gegebene Situation, bei der die Eltern des Kindes diesem gegenüber in der Zeit unterhaltspflichtig sind, in der es das eigene Kind betreut, ist daher ein Ausnahmefall. Diesen durfte der Gesetzgeber vernachlässigen, zumal eine steuerliche Entlastung der Eltern im Rahmen von § 33a Abs. 1 EStG möglich ist (vgl. BFH-Urteile vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02, BFHE 203, 106, BStBl II 2003, 848; vom 14. Oktober 2003 VIII R 56/01, BStBl II 2004, 123 und vom 24. September 2009 III R 79/06, BFH/NV 2010, 614; BFH-Beschluss vom 18. Mai 2004 VIII B 242/03, BFH/NV 2004, 1403).

Ausgehend von diesen Grundsätzen, denen der Senat folgt, ist die Tochter des Kl im streitgegenständlichen Zeitraum auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Betreuung ihres eigenen Kindes und der damit einhergehenden Unterbrechung ihrer Ausbildungsplatzsuche zu berücksichtigen.

D. Auch der Vortrag des Kl, seine Tochter habe von der ARGE unzureichenden bzw. unzutreffenden Rechtsrat erhalten, indem sie nicht darauf hingewiesen worden sei, dass der Kindergeldanspruch wegfalle, wenn sie sich nicht weiterhin arbeits- bzw. ausbildungsplatzsuchend melde, vermag der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn zum Einen ist in der ständigen Rechtsprechung des BFH geklärt, dass die Grundsätze des sog. sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs für das Kindergeld nicht anwendbar sind (BFH-Beschlüsse vom 31. Januar 2007 III B 167/06, BFH/NV 2007, 865; vom 18. Juli 2008 III B 128/07, Juris und vom16. Oktober 2008 III B 126/08, Juris). Zum Anderen ist eine unzutreffende bzw. unzureichende Rechtsberatung durch die ARGE nicht festzustellen. Denn die Sachbearbeiterin der ARGE hat die Tochter des Kl zutreffend auf die Regelung des § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II hingewiesen. Außerdem hat sie die Tochter des Kl für den Fall, dass auch innerhalb der 3-Jahres-Frist des § 10 Abs. 1 Nr. 3, 1. Halbsatz SGB II eine Ausbildungsstelle suche, darauf hingewiesen, dass sie die Berufsberatungsstelle aufsuchen möge. Dort hat sich die Tochter des Kl indes - wie sich bereits aus den eigenen Angaben der Tochter im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung ergibt und was der Kl auch nicht bestritten hat - nicht eingefunden. Dass die Sachbearbeiterin der ARGE die Tochter des Kl eventuell nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass das Unterlassen einer Meldung als arbeits- bzw. ausbildungsstellensuchend sich gegebenenfalls negativ auf den Kindergeldanspruch ihres Vaters auswirken könnte, ist bereits deshalb unschädlich, weil die Tochter kein substantiiertes Vermittlungsbegehren geäußert hat und die Sachbearbeiterin der ARGE die Tochter des Kl außerdem - für den Fall des Bestehens eines aktuellen Ausbildungswunsches - zutreffenderweise an die Berufsberatungsstelle der Bekl verwiesen hat.

E. Der im Hinblick auf die - wie unter I./A. bis D. der Entscheidungsgründe ausgeführt rechtmäßige - Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den streitgegenständlichen Zeitraum erlassene Rückforderungsbescheid gründet sich auf § 37 Abs. 2 AO.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

Gründe