Urteil vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - 13 S 2516/02

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 1.3.2002 - 1 K 1069/01 - geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung der Bescheide des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 27.2.2001 und des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 25.4.2001 verpflichtet, die Klägerin einzubürgern.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand

 
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Die Klägerin begehrt die Einbürgerung in den deutschen Staatsverband nach § 40b StAG.
2 
Die Klägerin ist am 03.11.1999 in Heidelberg geboren und besitzt die pakistanische Staatsangehörigkeit. Ihr Vater, welcher 1986 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist und nach seiner Heirat mit einer deutscher Staatsangehörigen 1987 eine befristete, 1990 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis und am 20.11.1995 eine Aufenthaltsberechtigung erhielt, war im Zeitpunkt der Geburt der Klägerin noch pakistanischer Staatsangehöriger. Bereits vor seiner Ehescheidung im Mai 1995, nämlich am 8.9.1989 hatte der Vater der Klägerin in Pakistan mit der Mutter der Klägerin, welche pakistanische Staatsangehörige ist, die Ehe geschlossen. Aus dieser Ehe gingen zunächst die in Pakistan geborenen Geschwister der Klägerin hervor. Im Februar 1999 reiste die Mutter der Klägerin mit ihren Kindern in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 22.2.1999 für sich und ihre Kinder Asylantrag, der mit Bescheid des Bundesamts für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 10.4.2000 abgelehnt wurde; die hiergegen erhobene Klage wies das VG Karlsruhe mit Urteil vom 21.3.2001 - A 10 K 11081/00 - rechtskräftig ab. Bereits am 1.12.1999 stellten die Eltern der Klägerin für diese den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, welcher mit Verfügung des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 4.8.2000 abgelehnt wurde. Mit Beschluss vom 8.2.2001 - 1 K 2272/00 - ordnete das Verwaltungsgericht Karlsruhe die aufschiebende Wirkung des hiergegen erhobenen Widerspruchs an. Gegen die Verfügung vom 4.8.2000 und den den Widerspruch zurückweisenden Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe hat die Klägerin Klage erhoben. Nachdem die Stadt Leimen ihr am 29.7.2002 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt hatte, wurde das Verfahren nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Beteiligten mit Beschluss des VG Karlsruhe vom 11.11.2003 - 1 K 272/02 - eingestellt.
3 
Bereits am 7.3.2000 hatten die Eltern der Klägerin deren Einbürgerung beantragt. Sie sind der Auffassung, dass die Klägerin jedenfalls am 1.1.2000 ihren rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt habe. Das Landratsamt Rhein-Neckar-Kreis lehnte den Antrag mit Bescheid vom 27.2.2001 ab und führte zur Begründung aus, die Klägerin habe in Deutschland nicht ihren rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt, da die rechtlichen Voraussetzungen für einen Daueraufenthalt nicht gegeben gewesen seien.
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Den hiergegen fristgerecht erhobenen Widerspruch wies das Regierungspräsidium Karlsruhe mit Widerspruchsbescheid vom 25.4.2001 mit folgender Begründung zurück: Zwar müsse der Aufenthalt der Klägerin zum 1.1.2000 als rechtmäßig eingestuft werden, denn zu diesem Zeitpunkt habe für sie die Erlaubnisfiktion des § 69 Abs. 3 S. 2 AuslG gegolten. Sie habe indessen hier in Deutschland nicht ihren gewöhnlichen Aufenthalt, denn es lasse sich nicht feststellen, dass sie auf unabsehbare Zeit hier lebe. Dafür komme es nicht nur auf den Willen des Betroffenen an, dauerhaft in Deutschland zu bleiben, sondern auch auf die rechtlichen Möglichkeiten, hier bleiben zu können.
5 
Am 4.5.2001 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Karlsruhe mit dem Antrag erhoben, den Bescheid des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 27.2.2001 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 25.4.2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, sie einzubürgern. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Ihr sei bereits von Amts wegen in entsprechender Anwendung von § 21 Abs. 1 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen gewesen, da ihr Vater bei ihrer Geburt eine Aufenthaltsberechtigung besessen habe. Die bisherige Fassung von § 21 AuslG, die allein auf die Aufenthaltserlaubnis der Mutter abstelle, sei verfassungskonform auszulegen. Am 1.1.2000 habe sie aber auch aus anderen Gründen ihren "gewöhnlichen Aufenthalt" im Inland gehabt. Der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" sei überwiegend faktischer Natur und stelle in erster Linie auf die Herkunft und die soziale Eingliederung ab. Sie habe zu keiner Zeit außerhalb Deutschlands gelebt. Keinesfalls könne aus § 40b StAG abgeleitet werden, dass eine Einbürgerung ein sicheres Bleiberecht voraussetze. Mit Urteil vom 1.3.2002 hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen folgendes ausgeführt: Mit dem Erfordernis des gewöhnlichen Aufenthalts solle gewährleistet werden, dass nur solche Ausländer eingebürgert würden, von denen angenommen werden könne, dass sie nicht nur vorübergehend, sondern auf unabsehbare Zeit hier lebten. Daher genüge ein Aufenthalt im Bundesgebiet nicht schon dann den Anforderungen des Einbürgerungsrechts, wenn der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet ungewiss sei. Der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" sei schon nach der alten Rechtslage, die unter der Fassung des § 86 Abs. 1 AuslG vom 9.7.1990 (BGBl. I S. 1354) gegolten habe, so verstanden worden. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung "gewöhnlicher Aufenthalt" in § 40b StAG etwas anderes gemeint habe. Ungewissheit über den weiteren Aufenthalt eines Ausländers bestehe, wenn offen sei, wo er sich in der nächsten Zeit aufhalten werde. Dies sei auch dann der Fall, wenn die Ausländerbehörde über den Aufenthaltsstatus des Ausländers noch nicht entschieden habe und sich aus dem Gesetz nicht ohne weiteres ein Bleiberecht ergebe. Umgekehrt sei der weitere Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland gewiss, wenn nach dem Ausländerrecht und der Handhabung der einschlägigen Ermessensvorschriften durch die Behörden davon auszugehen sei, dass dieser nicht nur vorübergehend, sondern auf unabsehbare Zeit im Bundesgebiet bleiben könne und er dazu auch entschlossen sei. Hiernach könne von einem gewöhnlichen Aufenthalt der Klägerin am 1.1.2000 im Bundesgebiet nicht die Rede sein. Ihr Aufenthalt habe zu diesem Zeitpunkt lediglich aufgrund der Fiktion des § 69 Abs. 3 S. 1 AuslG als erlaubt gegolten. Ungeachtet der Frage, wie im Rechtsstreit - 1 K 272/02 - über den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu entscheiden sei, sei jedenfalls am 1.1.2000 der Verbleib der Klägerin in Deutschland keineswegs auf unabsehbare Zeit angelegt gewesen. Allein aus dem Umstand, dass der Vater der Klägerin über eine Aufenthaltsberechtigung verfüge, ergebe sich nichts anderes. Zwar werde dies bei Entscheidungen über deren Aufenthalt in Deutschland gemäß Art. 6 Abs. 1 und 2 GG sowie Art. 8 Abs. 2 EMRK zu berücksichtigen sein. Zwingend folge daraus aber nicht, dass ihr weiterer Aufenthalt in Deutschland gesichert sei. Ihre Mutter sei ausreisepflichtig. Ob die Familie letztlich in Pakistan ihren weiteren Aufenthalt nehmen müsse und werde, sei am 1.1.2000 nicht absehbar, aber auch nicht unwahrscheinlich gewesen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts wurde den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 8.4.2002 zugestellt.
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Auf den am 16.4.2002 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Antrag auf Zulassung der Berufung hat der Senat durch Beschluss vom 05.11.2002 die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen. Der Beschluss wurde am 25.11.2002 zugestellt.
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Mit am 3.12.2002 eingegangenem Schriftsatz beantragt die Klägerin,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 1.3.2002 abzuändern, die Verfügung des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 27.2.2001 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 25.4.2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin einzubürgern, sowie "die Kosten des Vorverfahrens für notwendig zu erklären."
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Zur Begründung führt sie aus: Sie habe schon deshalb am 1.1.2000 ihren "gewöhnlichen Aufenthalt" im Inland gehabt, weil ihr - selbst bei Fehlen der Voraussetzungen zur Einbürgerung - bei verfassungskonformer Auslegung des § 21 Abs. 1 AuslG von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen gewesen sei. Das Kriterium der "Gewöhnlichkeit" solle den Aufenthalt lediglich gegenüber vorübergehenden außergewöhnlichen Aufenthalten ohne Bleiberecht abgrenzen. Ein derartiger Aufenthalt sei dann nicht anzunehmen, wenn keine rechtliche Möglichkeit bestanden habe, in Deutschland zu bleiben. Nicht richtig sei es jedoch, das Kriterium der "Gewöhnlichkeit" in eine rechtliche Sicherheit im Sinn eines künftigen Bleiberechts umzudeuten. Das Gesetz hätte für diesen Fall nicht von einem "gewöhnlichen Aufenthalt" sprechen müssen, sondern von einem "rechtlich abgesicherten" Aufenthalt im Sinn eines sicheren Bleiberechts.
10 
Nach dem Umzug der Klägerin nach Leimen und der am 16.05.2002 erfolgten Einbürgerung ihres Vaters erteilte die Stadt Leimen der Klägerin am 29.7.2002 eine bis zum 2.11.2015 befristete Aufenthaltserlaubnis und ihrer Mutter am 28.6.2002 eine bis zum 9.6.2003 befristete Aufenthaltserlaubnis, die verlängert wurde.
11 
Der Beklagte beantragt,
12 
die Berufung zurückzuweisen.
13 
Zur Begründung führt er aus, dass er der Klage auch aufgrund der inzwischen eingetretenen Sachverhaltsänderung nicht abhelfen könne. Die Aufenthaltserlaubnis sei von der jetzt zuständigen Ausländerbehörde Leimen wegen eines in einem maßgeblichen Punkt geänderten Sachverhalts, nämlich der Einbürgerung des Vaters der Klägerin, erteilt worden und zwar auf einen bei der Stadt Leimen nach der Einbürgerung neu gestellten Antrag. Es komme auch nicht darauf an, dass der noch im Jahr 1999 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 69 AuslG Erlaubnisfiktionswirkung gehabt habe und nun in einen mit Aufenthaltserlaubnis abgesicherten Aufenthalt gemündet sei, da nicht die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der Klägerin zum 1.1.2000 in Frage gestellt worden sei, sondern nur die dauerhafte Sicherung des Aufenthalts und damit der gewöhnliche Aufenthalt i.S.d. § 40b StAG. Gerade diese dauerhafte Sicherung beruhe jedoch nur auf der nach dem 1.1.2000 eingetretenen Sachverhaltsänderung. Für den Einbürgerungsanspruch der Klägerin komme es darauf an, ob ihr Aufenthalt am 1.1.2000 gewöhnlich gewesen sei und bis zur Entscheidung über ihren Einbürgerungsantrag die Gewöhnlichkeit des Aufenthalts fortbestehe. Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach der Einbürgerung ihres Vaters im Jahr 2002 ändere an der Qualität ihres Aufenthalts am 1.1.2000 nichts. Zu diesem Zeitpunkt habe sie weder auf der Grundlage von § 21 AuslG noch § 20 AuslG einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis oder einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung i.S. einer Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gehabt.
14 
Beide Beteiligte haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.
15 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten verwiesen, außerdem auf die Akten des Verwaltungsgerichts Karlsruhe im Klageverfahren - 1 K 1069/01 -, im Klageverfahren betreffend die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (Az.: 1 K 272/02) und im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (Az.: 1 K 2272/00), sowie auf die die Klägerin und ihre Eltern betreffenden Ausländerakten des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis und der Stadt Leimen und die Widerspruchsakte des Regierungspräsidiums Karlsruhe, welche dem Senat vorlagen.

Entscheidungsgründe

 
16 
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO).
17 
Die Berufung der Klägerin ist nach ihrer Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach der Zustellung des Beschlusses über ihre Zulassung ausreichend begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (§ 124a Abs. 6, Abs. 3 Satz 4 VwGO).
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Die Berufung ist auch begründet. Denn das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 27.2.2001 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 25.4.2001 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn sie hat einen Anspruch auf Einbürgerung in den deutschen Staatsverband.
19 
Rechtsgrundlage für diesen Anspruch ist § 40b StAG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG. Nach § 40b Satz 1 StAG ist ein Ausländer, der am 1.1.2000 rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland und das zehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, auf seinen Antrag einzubürgern, wenn bei seiner Geburt die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG vorgelegen haben und weiter vorliegen. Der Antrag konnte gemäß § 40b Satz 2 StAG bis zum 31.12.2000 gestellt werden. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG erwirbt ein Kind ausländischer Eltern durch die Geburt im Inland die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn ein Elternteil seit acht Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat und eine Aufenthaltsberechtigung oder seit drei Jahren eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt.
20 
Diese Voraussetzungen sind gegeben.
21 
Der Vater der Klägerin hat am 7.3.2000 und damit innerhalb der Frist des § 40b Satz 2 StAG wirksam deren Einbürgerung beantragt.
22 
Die an die Person des Klägerin anknüpfenden Voraussetzungen des § 40b StAG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz StAG sind ebenfalls gegeben. Die Klägerin ist am 3.11.1999 in Heidelberg geboren.
23 
Sie hatte auch am 1.1.2000 rechtmäßig ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. § 40b StAG setzt zweierlei voraus, nämlich, dass das Kind am Stichtag seinen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte und dass der rechtmäßige den gewöhnlichen Aufenthalt abdeckt (GK zum Staatsangehörigkeitsrecht, IV-2 § 40b, RN 37).
24 
Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der Klägerin folgte allerdings nicht aus § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG, wonach einem Kind, das im Bundesgebiet geboren wird, von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, wenn die Mutter eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt. Die Mutter der Klägerin besaß im maßgeblichen Zeitpunkt der Geburt jedoch nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung, sondern lediglich der Vater, dem eine Aufenthaltsberechtigung erteilt worden war. Einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift auf Kinder, deren Vater die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besitzt, steht bereits der eindeutige Wortlaut dieser Vorschrift entgegen (Urteil des Senats vom 12.5.2004 - 13 S 2833/02 -). Allerdings folgt die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der Klägerin daraus, dass für diese innerhalb der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 AuslG Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt worden war und daher ihr Aufenthalt gem. § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde (Ablehnungsbescheid vom 4.8.2000) - und damit auch am maßgeblichen Stichtag des 1.1.2000 - als erlaubt galt. Denn auch ein nach § 69 Abs. 3 AuslG als erlaubt geltender Aufenthalt ist rechtmäßig i.S.d. § 40b StAG (Urteil des Senats vom 5.11.2003 - 13 S 2709/02 - VBlBW 2004, 112 und Beschluss vom 30.7.2003 - 13 S 1664/02 -, Hailbronner/Renner, Staatsangehörigkeitsrecht, 3. Aufl., 2001, § 40b, RN 6).
25 
Die Klägerin hatte am 1.1.2000 auch im Sinn von § 40b Abs. 1 StAG  ihren "gewöhnlichen Aufenthalt" im Bundesgebiet.
26 
§ 40b StAG setzt, ebenso wie § 85 oder § 86 AuslG i.d.F. vom 9.7.1990 (BGBl. I S. 1354), einen "gewöhnlichen Aufenthalt" voraus. Für die bei der Einbürgerung nach dem Ausländergesetz geltende Definition des "gewöhnlichen Aufenthalts" knüpft das Bundesverwaltungsgericht an den in § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I näher umschriebenen Begriff "gewöhnlicher Aufenthalt" an (BVerwG für § 85 AuslG:  Urteile vom 29.9.1995, InfAuslR 1996,19 und vom 23.2.1993, InfAuslR 1993, 782); gleiches gilt für den bei der Einbürgerung nach § 40b StAG geforderten "gewöhnlichen Aufenthalt" im Inland (Beschluss des Senats vom 7.11.2003 - 13 S 122/03 -). Nach § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts ist auch der Zweck des Gesetzes heranzuziehen, das diesen Begriff als Voraussetzung verwendet (s. BSG, Urteil vom 1.9.1999, InfAuslR 1999, 510), hier also des § 40b StAG. Da es bei Staatsangehörigkeitsfragen um die statusrechtliche Regelung von Dauerrechtsverhältnissen mit entsprechend grundlegenden Konsequenzen geht, reicht eine nur punktuelle Betrachtungsweise, wie sie für die Beurteilung des rechtmäßigen Aufenthalts am Stichtag anzuwenden ist, nicht aus; es ist vielmehr zu verlangen, dass die Absicht eines Daueraufenthalts nicht durch Hindernisse tatsächlicher - oder rechtlicher - Art  vereitelt wird (vgl. BSG, Urt. v. 23.2.1988 - 10 RKg 17/87 - EZAR 451 Nr. 4). Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen nach § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I setzt damit mindestens  eine ausländerrechtliche Aufenthaltsposition voraus, die beim Ausländer so "offen" ist, dass sie - wie beim Inländer - einen Aufenthalt auf unbestimmte Zeit möglich macht. Ein Ausländer wird sich deshalb regelmäßig nicht gewöhnlich in Deutschland aufhalten, wenn sein Aufenthalt hier nur zur Durchführung eines Asylverfahrens nach § 55 AsylVfG gestattet oder nach § 55 AuslG geduldet ist. Indem die Aufenthaltsgestattung und die Duldung an einen vorübergehenden Zweck anknüpfen bzw. in der Absicht erteilt werden, den Aufenthalt mit Wegfall des zeitweise bestehenden Hindernisses zu beenden, sollen sie gerade keinen Aufenthalt auf Dauer möglich machen. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hat ein Ausländer allerdings dann seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet, wenn sonstige Umstände ergeben, dass er sich gleichwohl auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten wird; dies ist der Fall, wenn nach dem Ausländerrecht und der Handhabung der einschlägigen Ermessensvorschriften durch die Behörden davon auszugehen ist, dass der Ausländer nicht nur vorübergehend, sondern auf unabsehbare Zeit im Bundesgebiet bleiben kann (Urteile vom 20.5.1987 - 10 RKg 18/85 - InfAuslR 1988, 52, vom 23.2.1988 - 10 RKg 17/87 - EZAR 451 Nr. 4, vom 17.5.1989 - 10 RKg 19/88 - EZAR 450 Nr. 6 S. 3 und vom 14.9.1989 - 4 REg 7/88 - InfAuslR 1990, 13). Ein Beispiel hierfür ist es, wenn von vornherein feststeht, dass die Abschiebung eines Asylbewerbers auch bei endgültiger Ablehnung seines Asylantrags nicht in Betracht kommt, weil von einem Abschiebungshindernis auf unabsehbare Zeit auszugehen ist (BSG, Urteile vom 1.9.1999, a.a.O. und vom 4.11.1998 - B 13 RJ 9/98 - juris). Diese Grundsätze sind bei der Inhaltsbestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des § 85 AuslG (BVerwG, Urteile vom 29.9.1995 und vom 23.2.1993 - a.a.O. -), und im Sinne des § 40b StAG anzuwenden. Die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts setzt damit eine in die Zukunft gerichtete Prognose unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Verhältnisse voraus, wobei sich für Kinder und Jugendliche Besonderheiten ergeben, wenn diese mit ihren Eltern zusammenleben: Ihr Aufenthalt ist in der Regel abhängig von dem Aufenthalt ihrer Eltern (Hailbronner, Ausländerrecht, A 1 § 85 Rn 12; BVerwG, Urteil vom 23.2.1993 - a.a.O. -)
27 
Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze ergibt sich, dass die Klägerin am 1.1.2000 ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte. Für die Klägerin wurde am 1.12.1999 ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt, aufgrund dessen ihr Aufenthalt gem. § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG am Stichtag als erlaubt galt. Dieser Antrag vermittelte ihr mit der Erlaubnisfiktion des § 69 Abs. 3 AuslG allerdings nur eine verfahrensrechtliche vorläufige Rechtsposition, die also solche einen "gewöhnlichen Aufenthalt" nach den dargelegten Grundsätzen noch nicht begründen konnte. Entscheidend kam aber hinzu, dass über die verfahrensrechtliche Position hinaus auch inhaltlich davon auszugehen war, dass der Klägerin der angestrebte Daueraufenthalt gelingen würde, so wie es die nachfolgende Entwicklung auch gezeigt hat. Die Chancen der Klägerin in dem durch den Antrag eingeleiteten aufenthaltsrechtlichen Verfahren waren nämlich  so positiv zu beurteilen, dass sie für die Annahme eines "gewöhnlichen Aufenthalts" auch unter Berücksichtigung des durch § 40b StAG als Übergangsvorschrift ermöglichten Staatsangehörigkeitswechsels  ausreichen.
28 
Entgegen der vom Beklagten in der die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ablehnenden Verfügung vom 4.8.2000 vertretenen Auffassung waren im Fall der Klägerin die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG gegeben. Hiernach kann die Ausländerbehörde dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn es auf Grund der Umstände des Einzelfalles zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist. Diese Vorschrift ist auch auf Kinder anwendbar, die im Bundesgebiet geboren sind (Urteil des Senats vom 12.5.2004 - 13 S 2833/02 -). Eine besondere Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG liegt vor, wenn die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis den minderjährigen Ausländer in den Folgen deutlich ungleich schwerer trifft als andere Ausländer in vergleichbarer Lage (vgl. zur Definition der besonderen Härte: GK-AuslR II - § 20 Anm. 102; Hailbronner, Ausländerrecht, A 1, § 20 Anm. 23; Jakober/Lehle/Schwab, Aktuelles Ausländerrecht, § 20, Anm. 14). Bei der Beurteilung, ob eine besondere Härte vorliegt, ist zunächst von der grundsätzlichen Regelung des § 20 Abs. 2 Nr. 2 AuslG auszugehen, der einen gebundenen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den dort genannten Voraussetzungen nur für Kinder vorsieht, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Diese Altersgrenze hat der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Integrationsprobleme, die der Zuzug älterer Jugendlicher erfahrungsgemäß verursacht, festgelegt (Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, 110, § 20, Anm. 59). In der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, dass bei älteren Kindern der Gesichtspunkt, die Familieneinheit und die persönliche Betreuung der Kinder zu gewährleisten, zunehmend an Gewicht verliere; die in solchen Fällen stärker in den Vordergrund tretende Absicht, den Kindern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet zu ermöglichen, rechtfertige keinen zwingenden Nachzugsanspruch (BT-Drs. 11/6321, S. 62 f.). Demgemäß setzt die Annahme einer besonderen Härte bei älteren Kindern nach der Rechtsprechung in der Regel voraus, dass sich die Lebensverhältnisse des Kindes in seiner Heimat  in einer unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Weise geändert haben und der insofern eingetretenen Notlage nur durch einen Nachzug ins Bundesgebiet begegnet werden kann (BVerwG, Beschlüsse vom 24.1.1994, InfAuslR 1994, 183 und vom 24.6.1996 - 1 B 180/96 - juris). Erforderlich ist dabei eine Abwägung der gegen den Aufenthalt sprechenden öffentlichen Interessen mit der bei einer Ablehnung des Nachzugs zu erwartenden Gefahr für die Familienmitglieder. Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die Bundesrepublik Deutschland   - angesichts der steigenden Arbeitslosigkeit und der Schwierigkeiten, die eine angemessene Integration der Ausländer bereitet - nicht alle Ausländer aufnehmen kann, die an einem längeren oder dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet interessiert sind. Außerdem ist für die Abwägung im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 GG die familiäre Situation wesentlich, auf die das öffentliche Interesse an einer Begrenzung des ausländischen Bevölkerungsanteils trifft. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Gewicht des Erziehungsrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG naturgemäß durch das Alter des den Nachzug begehrenden Jugendlichen bestimmt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.1.1994, InfAuslR 1994, 183 m.w.N.).
29 
Die Situation der Klägerin unterscheidet sich von den in erster Linie von § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG erfassten Fällen des vom Gesetzgeber grundsätzlich nur eingeschränkt gewollten Nachzugs aus dem Ausland. Denn die Klägerin ist bereits im Bundesgebiet geboren worden und es bestand in Deutschland seit ihrer Geburt bereits durchgehend eine familiäre Lebensgemeinschaft mit beiden Elternteilen. Der Gedanke, dass wegen des fortgeschrittenen Alters eines nachzugswilligen Jugendlichen dessen Integration in hiesige Lebensverhältnisse schwierig ist und einem Zuzug aus einwanderungspolitischen Gründen nahe kommt, der gerade nicht uneingeschränkt ermöglicht werden soll, ist in einem Fall wie dem hier vorliegenden nicht einschlägig. Bereits das Verwaltungsgericht hat in seiner die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin anordnenden Eilentscheidung ausgeführt, dass im Fall der Klägerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 20 AuslG naheliegend ist; der Senat teilt diese Auffassung.  Hinzu kommt, dass die Klägerin nur knapp den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nach § 4 Abs. 3 StAG durch Geburt im Inland zeitlich "verpasst" hat. Wäre sie zwei Monate später und damit nach Inkrafttreten dieser Vorschrift (1.1.2000) geboren worden, hätte sie die deutsche Staatsangehörigkeit erworben, da ihr Vater seit mindestens 8 Jahren seinen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte und eine Aufenthaltsberechtigung besaß. Die Klägerin war als Kleinkind zudem in einem Alter, in dem ein Kind nicht nur auf die Bindung an seine Mutter, sondern auch auf die Betreuung und Erziehung durch seinen Vater in hohem Maße angewiesen ist. Rechtsgründe, die der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegengestanden hätten, sind nicht ersichtlich, insbesondere was einen ausreichenden Wohnraum (§ 20 Abs. 4 i.V.m. § 17 Abs. 2 Nr. 2 AuslG) und die Sicherung des Lebensunterhalts der Klägerin angeht  (§ 17 Abs. 2 Nr. 3 AuslG). Unter diesen Umständen kann - entgegen den vom Beklagten in der Ablehnungsverfügung hilfsweise getroffenen Ermessenserwägungen - dem öffentlichen Interesse an der Begrenzung der Zuwanderung kein derartiges Gewicht zukommen, dass es gegenüber dem privaten Interesse an der Aufrechterhaltung der familiären Lebensgemeinschaft vorrangig  wäre.
30 
Hinzu kommt, dass die Frage, ob § 21 Abs. 1 AuslG von Verfassungs wegen auch solche im Bundesgebiet geborene Kinder ausländischer Eltern erfassen müsste, bei denen der Vater die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besitzt, nach wie vor höchst streitig und verfassungsgerichtlich noch ungeklärt ist. Immerhin liegt hier aufgrund der ausdrücklichen Anknüpfung der gesetzlichen Regelung an das Geschlecht eine direkte Ungleichbehandlung zwischen Mann und Frau vor, da trotz durchaus vergleichbarer Ausgangssachverhalte die Beziehung des Vaters zum Kind aufenthaltsrechtlich nicht in derselben Weise privilegiert wird wie diejenige zwischen Mutter und Kind (vgl. Urteil des Senats vom 12.5.2004 - 13 S 2833/02 - und Beschluss vom 29.1.2001 - 13 S 864/00 - InfAuslR 2001, 330). Ein gerichtliches Verfahren der Klägerin im Streit um die Aufenthaltsgenehmigung hätte - vorbehaltlich der Regelung des § 20 AuslG - unter Umständen zu einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG führen müssen, die ihrerseits die weitere Anwesenheit der Klägerin (mindestens bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und im Fall eines Verfassungsverstoßes noch darüber hinaus) im Bundesgebiet gerechtfertigt hätte.
31 
In dieser Situation war der Aufenthalt der Klägerin im Bundesgebiet auf unabsehbare Zeit gerade nicht ausgeschlossen, wie auch die weitere Entwicklung gezeigt und bestätigt hat. Diese Entwicklung, die zur Aufenthaltsverfestigung der Familienmitglieder geführt hat, war bereits in dem langjährigen Aufenthalt des Vaters der Klägerin im Bundesgebiet angelegt, der schließlich in dessen Einbürgerung mündete.
32 
Schließlich sind die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen des § 40b Satz 1 StAG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz StAG bei dem Vater der Klägerin als maßgeblichem Elternteil erfüllt. Ihr Vater, dem erstmals 1987 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden war, erfüllte bei der Geburt der Klägerin am 3.11.1999 die Anforderungen an Aufenthaltsdauer und Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz StAG. Denn er hatte in diesem Zeitpunkt seit mehr als acht Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet und war im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG bezüglich seines rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalts im Bundesgebiet und des Besitzes einer Aufenthaltsberechtigung lagen auch nach der Geburt der Klägerin "weiter" im Sinne des § 40b Satz 1 StAG vor. Denn zum Zeitpunkt des Antrags auf Einbürgerung der Klägerin nach § 40b StAG war deren Vater weiterhin im Besitz der Aufenthaltsberechtigung und hatte sich bis dahin rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Dass er nach Stellung des Einbürgerungsantrags und nach Erlass der angefochtenen Bescheide und nachdem das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts ergangen war, eingebürgert worden ist, führt nicht dazu, dass die Klägerin den Anspruch auf Einbürgerung nach § 40b StAG verloren hat. Denn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG müssen nur bis zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Einbürgerung nach § 40b StAG vorgelegen haben (Urteil des Senats vom 7.10.2003 - 13 S 887/03 -   InfAuslR 2004,169). Von der Anwendbarkeit des § 40b StAG im Falle der nachträglichen Einbürgerung des maßgeblichen Elternteils geht auch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Staatsangehörigkeitsrecht zu § 40b StAG aus.
33 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
34 
Die Revision an das Bundesverwaltungsgericht ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Die Rechtssache hat insbesondere hinsichtlich der Frage, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit ein gewöhnlicher Aufenthalt i.S.d. § 40b StAG begründet wird, keine grundsätzliche Bedeutung mehr, da sie auslaufendes Rechts betrifft. Denn die Anträge für Einbürgerungen nach § 40b StAG konnten nur bis zum 31.12.2000 gestellt werden.
35 
Auf den sinngemäß gestellten Antrag der Klägerin, war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der Klägerin war es aufgrund ihrer persönlichen Kenntnisse und Erfahrungen und im Hinblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Probleme des Falls nicht zuzumuten, ihre Rechte gegenüber der Verwaltung ohne einen Bevollmächtigten wahrzunehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.1996, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 36).
36 
Soweit die Entscheidung die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten betrifft, ist sie unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Gründe

 
16 
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO).
17 
Die Berufung der Klägerin ist nach ihrer Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach der Zustellung des Beschlusses über ihre Zulassung ausreichend begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (§ 124a Abs. 6, Abs. 3 Satz 4 VwGO).
18 
Die Berufung ist auch begründet. Denn das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 27.2.2001 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 25.4.2001 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn sie hat einen Anspruch auf Einbürgerung in den deutschen Staatsverband.
19 
Rechtsgrundlage für diesen Anspruch ist § 40b StAG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG. Nach § 40b Satz 1 StAG ist ein Ausländer, der am 1.1.2000 rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland und das zehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, auf seinen Antrag einzubürgern, wenn bei seiner Geburt die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG vorgelegen haben und weiter vorliegen. Der Antrag konnte gemäß § 40b Satz 2 StAG bis zum 31.12.2000 gestellt werden. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG erwirbt ein Kind ausländischer Eltern durch die Geburt im Inland die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn ein Elternteil seit acht Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat und eine Aufenthaltsberechtigung oder seit drei Jahren eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt.
20 
Diese Voraussetzungen sind gegeben.
21 
Der Vater der Klägerin hat am 7.3.2000 und damit innerhalb der Frist des § 40b Satz 2 StAG wirksam deren Einbürgerung beantragt.
22 
Die an die Person des Klägerin anknüpfenden Voraussetzungen des § 40b StAG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz StAG sind ebenfalls gegeben. Die Klägerin ist am 3.11.1999 in Heidelberg geboren.
23 
Sie hatte auch am 1.1.2000 rechtmäßig ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. § 40b StAG setzt zweierlei voraus, nämlich, dass das Kind am Stichtag seinen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte und dass der rechtmäßige den gewöhnlichen Aufenthalt abdeckt (GK zum Staatsangehörigkeitsrecht, IV-2 § 40b, RN 37).
24 
Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der Klägerin folgte allerdings nicht aus § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG, wonach einem Kind, das im Bundesgebiet geboren wird, von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, wenn die Mutter eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt. Die Mutter der Klägerin besaß im maßgeblichen Zeitpunkt der Geburt jedoch nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung, sondern lediglich der Vater, dem eine Aufenthaltsberechtigung erteilt worden war. Einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift auf Kinder, deren Vater die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besitzt, steht bereits der eindeutige Wortlaut dieser Vorschrift entgegen (Urteil des Senats vom 12.5.2004 - 13 S 2833/02 -). Allerdings folgt die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der Klägerin daraus, dass für diese innerhalb der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 AuslG Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt worden war und daher ihr Aufenthalt gem. § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde (Ablehnungsbescheid vom 4.8.2000) - und damit auch am maßgeblichen Stichtag des 1.1.2000 - als erlaubt galt. Denn auch ein nach § 69 Abs. 3 AuslG als erlaubt geltender Aufenthalt ist rechtmäßig i.S.d. § 40b StAG (Urteil des Senats vom 5.11.2003 - 13 S 2709/02 - VBlBW 2004, 112 und Beschluss vom 30.7.2003 - 13 S 1664/02 -, Hailbronner/Renner, Staatsangehörigkeitsrecht, 3. Aufl., 2001, § 40b, RN 6).
25 
Die Klägerin hatte am 1.1.2000 auch im Sinn von § 40b Abs. 1 StAG  ihren "gewöhnlichen Aufenthalt" im Bundesgebiet.
26 
§ 40b StAG setzt, ebenso wie § 85 oder § 86 AuslG i.d.F. vom 9.7.1990 (BGBl. I S. 1354), einen "gewöhnlichen Aufenthalt" voraus. Für die bei der Einbürgerung nach dem Ausländergesetz geltende Definition des "gewöhnlichen Aufenthalts" knüpft das Bundesverwaltungsgericht an den in § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I näher umschriebenen Begriff "gewöhnlicher Aufenthalt" an (BVerwG für § 85 AuslG:  Urteile vom 29.9.1995, InfAuslR 1996,19 und vom 23.2.1993, InfAuslR 1993, 782); gleiches gilt für den bei der Einbürgerung nach § 40b StAG geforderten "gewöhnlichen Aufenthalt" im Inland (Beschluss des Senats vom 7.11.2003 - 13 S 122/03 -). Nach § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts ist auch der Zweck des Gesetzes heranzuziehen, das diesen Begriff als Voraussetzung verwendet (s. BSG, Urteil vom 1.9.1999, InfAuslR 1999, 510), hier also des § 40b StAG. Da es bei Staatsangehörigkeitsfragen um die statusrechtliche Regelung von Dauerrechtsverhältnissen mit entsprechend grundlegenden Konsequenzen geht, reicht eine nur punktuelle Betrachtungsweise, wie sie für die Beurteilung des rechtmäßigen Aufenthalts am Stichtag anzuwenden ist, nicht aus; es ist vielmehr zu verlangen, dass die Absicht eines Daueraufenthalts nicht durch Hindernisse tatsächlicher - oder rechtlicher - Art  vereitelt wird (vgl. BSG, Urt. v. 23.2.1988 - 10 RKg 17/87 - EZAR 451 Nr. 4). Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen nach § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I setzt damit mindestens  eine ausländerrechtliche Aufenthaltsposition voraus, die beim Ausländer so "offen" ist, dass sie - wie beim Inländer - einen Aufenthalt auf unbestimmte Zeit möglich macht. Ein Ausländer wird sich deshalb regelmäßig nicht gewöhnlich in Deutschland aufhalten, wenn sein Aufenthalt hier nur zur Durchführung eines Asylverfahrens nach § 55 AsylVfG gestattet oder nach § 55 AuslG geduldet ist. Indem die Aufenthaltsgestattung und die Duldung an einen vorübergehenden Zweck anknüpfen bzw. in der Absicht erteilt werden, den Aufenthalt mit Wegfall des zeitweise bestehenden Hindernisses zu beenden, sollen sie gerade keinen Aufenthalt auf Dauer möglich machen. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hat ein Ausländer allerdings dann seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet, wenn sonstige Umstände ergeben, dass er sich gleichwohl auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten wird; dies ist der Fall, wenn nach dem Ausländerrecht und der Handhabung der einschlägigen Ermessensvorschriften durch die Behörden davon auszugehen ist, dass der Ausländer nicht nur vorübergehend, sondern auf unabsehbare Zeit im Bundesgebiet bleiben kann (Urteile vom 20.5.1987 - 10 RKg 18/85 - InfAuslR 1988, 52, vom 23.2.1988 - 10 RKg 17/87 - EZAR 451 Nr. 4, vom 17.5.1989 - 10 RKg 19/88 - EZAR 450 Nr. 6 S. 3 und vom 14.9.1989 - 4 REg 7/88 - InfAuslR 1990, 13). Ein Beispiel hierfür ist es, wenn von vornherein feststeht, dass die Abschiebung eines Asylbewerbers auch bei endgültiger Ablehnung seines Asylantrags nicht in Betracht kommt, weil von einem Abschiebungshindernis auf unabsehbare Zeit auszugehen ist (BSG, Urteile vom 1.9.1999, a.a.O. und vom 4.11.1998 - B 13 RJ 9/98 - juris). Diese Grundsätze sind bei der Inhaltsbestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des § 85 AuslG (BVerwG, Urteile vom 29.9.1995 und vom 23.2.1993 - a.a.O. -), und im Sinne des § 40b StAG anzuwenden. Die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts setzt damit eine in die Zukunft gerichtete Prognose unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Verhältnisse voraus, wobei sich für Kinder und Jugendliche Besonderheiten ergeben, wenn diese mit ihren Eltern zusammenleben: Ihr Aufenthalt ist in der Regel abhängig von dem Aufenthalt ihrer Eltern (Hailbronner, Ausländerrecht, A 1 § 85 Rn 12; BVerwG, Urteil vom 23.2.1993 - a.a.O. -)
27 
Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze ergibt sich, dass die Klägerin am 1.1.2000 ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte. Für die Klägerin wurde am 1.12.1999 ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt, aufgrund dessen ihr Aufenthalt gem. § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG am Stichtag als erlaubt galt. Dieser Antrag vermittelte ihr mit der Erlaubnisfiktion des § 69 Abs. 3 AuslG allerdings nur eine verfahrensrechtliche vorläufige Rechtsposition, die also solche einen "gewöhnlichen Aufenthalt" nach den dargelegten Grundsätzen noch nicht begründen konnte. Entscheidend kam aber hinzu, dass über die verfahrensrechtliche Position hinaus auch inhaltlich davon auszugehen war, dass der Klägerin der angestrebte Daueraufenthalt gelingen würde, so wie es die nachfolgende Entwicklung auch gezeigt hat. Die Chancen der Klägerin in dem durch den Antrag eingeleiteten aufenthaltsrechtlichen Verfahren waren nämlich  so positiv zu beurteilen, dass sie für die Annahme eines "gewöhnlichen Aufenthalts" auch unter Berücksichtigung des durch § 40b StAG als Übergangsvorschrift ermöglichten Staatsangehörigkeitswechsels  ausreichen.
28 
Entgegen der vom Beklagten in der die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ablehnenden Verfügung vom 4.8.2000 vertretenen Auffassung waren im Fall der Klägerin die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG gegeben. Hiernach kann die Ausländerbehörde dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn es auf Grund der Umstände des Einzelfalles zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist. Diese Vorschrift ist auch auf Kinder anwendbar, die im Bundesgebiet geboren sind (Urteil des Senats vom 12.5.2004 - 13 S 2833/02 -). Eine besondere Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG liegt vor, wenn die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis den minderjährigen Ausländer in den Folgen deutlich ungleich schwerer trifft als andere Ausländer in vergleichbarer Lage (vgl. zur Definition der besonderen Härte: GK-AuslR II - § 20 Anm. 102; Hailbronner, Ausländerrecht, A 1, § 20 Anm. 23; Jakober/Lehle/Schwab, Aktuelles Ausländerrecht, § 20, Anm. 14). Bei der Beurteilung, ob eine besondere Härte vorliegt, ist zunächst von der grundsätzlichen Regelung des § 20 Abs. 2 Nr. 2 AuslG auszugehen, der einen gebundenen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den dort genannten Voraussetzungen nur für Kinder vorsieht, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Diese Altersgrenze hat der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Integrationsprobleme, die der Zuzug älterer Jugendlicher erfahrungsgemäß verursacht, festgelegt (Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, 110, § 20, Anm. 59). In der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, dass bei älteren Kindern der Gesichtspunkt, die Familieneinheit und die persönliche Betreuung der Kinder zu gewährleisten, zunehmend an Gewicht verliere; die in solchen Fällen stärker in den Vordergrund tretende Absicht, den Kindern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet zu ermöglichen, rechtfertige keinen zwingenden Nachzugsanspruch (BT-Drs. 11/6321, S. 62 f.). Demgemäß setzt die Annahme einer besonderen Härte bei älteren Kindern nach der Rechtsprechung in der Regel voraus, dass sich die Lebensverhältnisse des Kindes in seiner Heimat  in einer unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Weise geändert haben und der insofern eingetretenen Notlage nur durch einen Nachzug ins Bundesgebiet begegnet werden kann (BVerwG, Beschlüsse vom 24.1.1994, InfAuslR 1994, 183 und vom 24.6.1996 - 1 B 180/96 - juris). Erforderlich ist dabei eine Abwägung der gegen den Aufenthalt sprechenden öffentlichen Interessen mit der bei einer Ablehnung des Nachzugs zu erwartenden Gefahr für die Familienmitglieder. Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die Bundesrepublik Deutschland   - angesichts der steigenden Arbeitslosigkeit und der Schwierigkeiten, die eine angemessene Integration der Ausländer bereitet - nicht alle Ausländer aufnehmen kann, die an einem längeren oder dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet interessiert sind. Außerdem ist für die Abwägung im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 GG die familiäre Situation wesentlich, auf die das öffentliche Interesse an einer Begrenzung des ausländischen Bevölkerungsanteils trifft. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Gewicht des Erziehungsrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG naturgemäß durch das Alter des den Nachzug begehrenden Jugendlichen bestimmt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.1.1994, InfAuslR 1994, 183 m.w.N.).
29 
Die Situation der Klägerin unterscheidet sich von den in erster Linie von § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG erfassten Fällen des vom Gesetzgeber grundsätzlich nur eingeschränkt gewollten Nachzugs aus dem Ausland. Denn die Klägerin ist bereits im Bundesgebiet geboren worden und es bestand in Deutschland seit ihrer Geburt bereits durchgehend eine familiäre Lebensgemeinschaft mit beiden Elternteilen. Der Gedanke, dass wegen des fortgeschrittenen Alters eines nachzugswilligen Jugendlichen dessen Integration in hiesige Lebensverhältnisse schwierig ist und einem Zuzug aus einwanderungspolitischen Gründen nahe kommt, der gerade nicht uneingeschränkt ermöglicht werden soll, ist in einem Fall wie dem hier vorliegenden nicht einschlägig. Bereits das Verwaltungsgericht hat in seiner die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin anordnenden Eilentscheidung ausgeführt, dass im Fall der Klägerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 20 AuslG naheliegend ist; der Senat teilt diese Auffassung.  Hinzu kommt, dass die Klägerin nur knapp den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nach § 4 Abs. 3 StAG durch Geburt im Inland zeitlich "verpasst" hat. Wäre sie zwei Monate später und damit nach Inkrafttreten dieser Vorschrift (1.1.2000) geboren worden, hätte sie die deutsche Staatsangehörigkeit erworben, da ihr Vater seit mindestens 8 Jahren seinen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet hatte und eine Aufenthaltsberechtigung besaß. Die Klägerin war als Kleinkind zudem in einem Alter, in dem ein Kind nicht nur auf die Bindung an seine Mutter, sondern auch auf die Betreuung und Erziehung durch seinen Vater in hohem Maße angewiesen ist. Rechtsgründe, die der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegengestanden hätten, sind nicht ersichtlich, insbesondere was einen ausreichenden Wohnraum (§ 20 Abs. 4 i.V.m. § 17 Abs. 2 Nr. 2 AuslG) und die Sicherung des Lebensunterhalts der Klägerin angeht  (§ 17 Abs. 2 Nr. 3 AuslG). Unter diesen Umständen kann - entgegen den vom Beklagten in der Ablehnungsverfügung hilfsweise getroffenen Ermessenserwägungen - dem öffentlichen Interesse an der Begrenzung der Zuwanderung kein derartiges Gewicht zukommen, dass es gegenüber dem privaten Interesse an der Aufrechterhaltung der familiären Lebensgemeinschaft vorrangig  wäre.
30 
Hinzu kommt, dass die Frage, ob § 21 Abs. 1 AuslG von Verfassungs wegen auch solche im Bundesgebiet geborene Kinder ausländischer Eltern erfassen müsste, bei denen der Vater die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besitzt, nach wie vor höchst streitig und verfassungsgerichtlich noch ungeklärt ist. Immerhin liegt hier aufgrund der ausdrücklichen Anknüpfung der gesetzlichen Regelung an das Geschlecht eine direkte Ungleichbehandlung zwischen Mann und Frau vor, da trotz durchaus vergleichbarer Ausgangssachverhalte die Beziehung des Vaters zum Kind aufenthaltsrechtlich nicht in derselben Weise privilegiert wird wie diejenige zwischen Mutter und Kind (vgl. Urteil des Senats vom 12.5.2004 - 13 S 2833/02 - und Beschluss vom 29.1.2001 - 13 S 864/00 - InfAuslR 2001, 330). Ein gerichtliches Verfahren der Klägerin im Streit um die Aufenthaltsgenehmigung hätte - vorbehaltlich der Regelung des § 20 AuslG - unter Umständen zu einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG führen müssen, die ihrerseits die weitere Anwesenheit der Klägerin (mindestens bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und im Fall eines Verfassungsverstoßes noch darüber hinaus) im Bundesgebiet gerechtfertigt hätte.
31 
In dieser Situation war der Aufenthalt der Klägerin im Bundesgebiet auf unabsehbare Zeit gerade nicht ausgeschlossen, wie auch die weitere Entwicklung gezeigt und bestätigt hat. Diese Entwicklung, die zur Aufenthaltsverfestigung der Familienmitglieder geführt hat, war bereits in dem langjährigen Aufenthalt des Vaters der Klägerin im Bundesgebiet angelegt, der schließlich in dessen Einbürgerung mündete.
32 
Schließlich sind die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen des § 40b Satz 1 StAG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz StAG bei dem Vater der Klägerin als maßgeblichem Elternteil erfüllt. Ihr Vater, dem erstmals 1987 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden war, erfüllte bei der Geburt der Klägerin am 3.11.1999 die Anforderungen an Aufenthaltsdauer und Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz StAG. Denn er hatte in diesem Zeitpunkt seit mehr als acht Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet und war im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG bezüglich seines rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalts im Bundesgebiet und des Besitzes einer Aufenthaltsberechtigung lagen auch nach der Geburt der Klägerin "weiter" im Sinne des § 40b Satz 1 StAG vor. Denn zum Zeitpunkt des Antrags auf Einbürgerung der Klägerin nach § 40b StAG war deren Vater weiterhin im Besitz der Aufenthaltsberechtigung und hatte sich bis dahin rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Dass er nach Stellung des Einbürgerungsantrags und nach Erlass der angefochtenen Bescheide und nachdem das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts ergangen war, eingebürgert worden ist, führt nicht dazu, dass die Klägerin den Anspruch auf Einbürgerung nach § 40b StAG verloren hat. Denn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 StAG müssen nur bis zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Einbürgerung nach § 40b StAG vorgelegen haben (Urteil des Senats vom 7.10.2003 - 13 S 887/03 -   InfAuslR 2004,169). Von der Anwendbarkeit des § 40b StAG im Falle der nachträglichen Einbürgerung des maßgeblichen Elternteils geht auch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Staatsangehörigkeitsrecht zu § 40b StAG aus.
33 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
34 
Die Revision an das Bundesverwaltungsgericht ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Die Rechtssache hat insbesondere hinsichtlich der Frage, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit ein gewöhnlicher Aufenthalt i.S.d. § 40b StAG begründet wird, keine grundsätzliche Bedeutung mehr, da sie auslaufendes Rechts betrifft. Denn die Anträge für Einbürgerungen nach § 40b StAG konnten nur bis zum 31.12.2000 gestellt werden.
35 
Auf den sinngemäß gestellten Antrag der Klägerin, war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der Klägerin war es aufgrund ihrer persönlichen Kenntnisse und Erfahrungen und im Hinblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Probleme des Falls nicht zuzumuten, ihre Rechte gegenüber der Verwaltung ohne einen Bevollmächtigten wahrzunehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.1996, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 36).
36 
Soweit die Entscheidung die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten betrifft, ist sie unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Zitiert von

Bislang zitiert keine andere Entscheidung dieses Urteil.

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