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Die nach den §§ 143, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht erhobene Berufung ist statthaft, da die Erstattungsforderung die erforderliche Berufungssumme von 500,- EUR übersteigt. Die damit insgesamt zulässige Berufung des Klägers ist indessen nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der angefochtene Bescheid vom 23. September 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2004 ist insoweit rechtswidrig, als von dem Kläger auch 1.615,73 EUR zurückgefordert werden, die von ihm nicht unmittelbar in Empfang genommen wurden. Im übrigen erweist sich aber das angefochtene Urteil als rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Berufung ist daher im Ergebnis überwiegend unbegründet geblieben.
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Rechtsgrundlage für die Erstattungsforderung ist § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI. Nach dieser Vorschrift sind sowohl die Personen, die die Geldleistungen unmittelbar in Empfang genommen haben oder an die der entsprechende Betrag durch Dauerauftrag, Lastschrifteinzug oder sonstiges bankübliches Zahlungsgeschäft auf ein Konto weitergeleitet wurde (Empfänger) als auch die Personen, die als Verfügungsberechtigte über den entsprechenden Betrag ein bankübliches Zahlungsgeschäft zu Lasten des Kontos vorgenommen oder zugelassen haben (Verfügende), dem Träger der Rentenversicherung zur Erstattung des entsprechenden Betrages verpflichtet, soweit Geldleistungen für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten zu Unrecht erbracht worden sind.
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Diese Voraussetzungen liegen bei dem Kläger auch zur Überzeugung des Senats vor. Der Kläger hat nach der Auskunft der Postbank H. als der einzige Verfügungsberechtigte über das Konto der M. verfügt. Dies hat der Kläger auch selbst in dem Erörterungstermin vom 22. März 2006 bestätigt. Er war damit Verfügender über die Geldleistungen im Sinne des § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI.
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Die Beklagte ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger nach dem Tod der M. über deren Konto kraft der ihm erteilten Vollmacht verfügt hat und ist in diesem Zusammenhang von dem Tod der Berechtigten M. ausgegangen (vgl. zum Folgenden Urteil des BSG vom 29. Juli 1976 - 4 RJ 5/76 - Breithaupt 1977, 608). Die Entscheidung des BSG erging zwar zu § 1271 RVO, der Vorgängervorschrift zu § 49 SGB VI, ist jedoch weiterhin maßgeblich, da beide Vorschriften in den hier interessierenden Fragen deckungsgleich sind. Sie regeln inhaltlich die Möglichkeit, Hinterbliebenenrenten unabhängig vom Verschollenheitsgesetz (VerschG) zu gewähren. Der Senat schließt sich der Auffassung des BSG an, derzufolge sich Versichertenrente und Hinterbliebenenrenten aus demselben Versicherungsverhältnis ausschließen. Dies gilt auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich Witwenrenten und Vollwaisenrente gegenüberstehen, da auch sie aus einem Versicherungsverhältnis stammen und sich gegenseitig ausschließen, da Voraussetzung für die Vollwaisenrente der Tod der M. ist. Nach § 49 Satz 3 SGB VI ist nämlich der Träger der Rentenversicherung berechtigt, für die Rentenleistung den nach den Umständen mutmaßlichen Todestag festzustellen. Diesen Tod hat die Beklagte ohne Rechtsirrtum für die Leistung der Vollwaisenrente des F. M. auf den 24. November 1997 festgestellt mit der Rechtsfolge, dass ein Anspruch auf Witwenrente zugunsten der M. ab 1. Dezember 1997 infolge des festgestellten Todes nicht mehr bestand.
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Festzustellen ist danach der nach den Umständen mutmaßliche Todestag, wobei es sich um eine Tatsachenfeststellung handelt, deren Richtigkeit von den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit nachgeprüft wird und nur für die Leistung der Rente wegen Todes (hier die Vollwaisenrente) Wirksamkeit entfaltet (so Gürtner, in Kasseler Kommentar, § 49 SGB VI Rdnr. 8).
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Die Feststellung setzt nach Satz 1 der Vorschrift voraus, dass Ehegatten, geschiedene Ehegatten oder Elternteile verschollen sind. Diese gelten als verstorben, wenn die Umstände ihren Tod wahrscheinlich machen und seit einem Jahr Nachrichten über ihr Leben nicht eingegangen sind. Es gilt der Begriff der Verschollenheit nach § 1 Abs. 1 Verschollenheitsgesetz (VerschG). Danach ist verschollen, wessen Aufenthalt über längere Zeit unbekannt ist, ohne dass Nachrichten darüber vorliegen, ob er in dieser Zeit noch gelebt hat oder gestorben ist, sofern nach den Umständen hierdurch ernstliche Zweifel an seinem Fortleben begründet werden.
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Da die Leiche der M. trotz Absuchens des Grundstücks mit Leichenspürhunden und Wärmebildkameras nicht gefunden wie auch später bei weiblichen Leichenfunden nicht identifiziert werden konnte, scheidet sowohl ein Unfall oder ein Selbstmord als Erklärung für das Verschwinden der M. aus, letzterer auch, weil keinerlei Anhaltspunkte für eine Suizidneigung oder Depressivität vorliegen. Die M. muss daher entweder untergetaucht oder zu Tode gekommen sein.
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Zwar spricht für die Version des Klägers, M. habe ihn verlassen und sei deswegen nur verschollen, ihre Trennungsabsicht, der vorgefundene Abschiedsbrief wie die Überweisung. Gerade vor dem Hintergrund der Gewaltanwendungen als auch der im Bekannten- und Verwandtenkreis geschilderten Angst der M. vor ihrem Partner würde auch ihr Untertauchen durchaus Sinn machen.
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Der Senat ist allerdings in Auswertung der Gesamtumstände zu dem Ergebnis gelangt, dass von dem Tod der M. seit dem 24. November 1997 ausgegangen werden muss.
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Hierfür spricht, dass sie ohne Personalausweis, Führerschein oder sonstige Papiere verschwand und auch keinerlei Barmittel hatte. Für sich selbst hat sie von dem Konto bei der Postbank, auf das die Witwenrente floss, keine Abhebung veranlasst. Die Behauptung des Klägers, die M. habe noch über Konten bei der Citybank und der Sparkasse M. verfügt, ließ sich im Zuge der Nachforschungen nicht beweisen (Bl. 163 ff. der Ermittlungsakte Band I). Es ist daher nicht ersichtlich, von welcher materiellen Existenzgrundlage die M. seit ihrem Verschwinden gelebt haben soll.
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Sie war im zweiten Monat schwanger und hätte daher ärztlicher Betreuung bedurft. Die Schwangerschaft hätte auch ihr „Untertauchen“ erschwert, zumal ihr sehr isoliertes Wohnen auf dem Lande eine sorgfältige Planung eines Verschwindens, welches ihr ermöglicht hätte, über mehrere Jahre unentdeckt zu bleiben, nahezu unmöglich gemacht hätte. Termine am 24. und 25. November hat M. nicht mehr wahrgenommen.
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Sie hatte die Trennung von ihrem Lebensgefährten vorbereitet, bereits einen Rechtsanwalt damit mandatiert, ihr in das Haus eingebrachtes Vermögen (ca. 130.000 DM) von dem Lebensgefährten herauszuverlangen und mit Hilfe ihres Bruders eine Wohnung für sich und ihre Kinder gefunden. Ausschlaggebend hierfür war nach den Ermittlungen, dass es des Öfteren zu Gewaltanwendungen kam, sie deswegen mehrfach das Haus verlassen und Unterkunft im Frauenhaus gesucht hatte, dabei aber jeweils beide Kinder mitnahm. Auch alle Bekannten und Verwandten haben in dem Ermittlungsverfahren bestätigt, dass die M. niemals ohne ihre Kinder fortgegangen wäre. Dafür spricht auch, dass sie eine Wohnung für sich und die Kinder angemietet und ihren Sohn F. in ihre Pläne eingeweiht hatte.
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Die näheren Umstände des Geschehens am 24. November 1997 machen ein eigenständiges Verschwinden - innerhalb eines Zeithorizonts von wenigen Stunden während der vormittäglichen Schulzeit des Sohnes F. - unwahrscheinlich, da das Wohnhaus ohne jegliche Nahverkehrsanbindung auf dem Land lag, sie ein Taxiunternehmen nicht beauftragt oder den Schulbus nicht genommen hatte und weder ihres noch das Auto des Klägers nutzte.
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Der aufgefundene Abschiedsbrief, der nach sachverständiger Würdigung von M. herrührt, kann dagegen die Vermutung vom Ableben der M. ebenso wenig beseitigen wie die getätigte Überweisung von 1000,- DM. Zum einen bestand kein Anlass für eine solche Überweisung, da der Kläger entgegen seinen Angaben gegenüber der Polizei Kontovollmacht hatte, zum anderen belegen beide Schriftstücke (der Überweisungsträger wie der vorgefundene Zettel) lediglich, dass Ausstellerin jeweils die M. war, nicht jedoch, ob sie noch lebt bzw. zu welchem Zeitpunkt die Schriftstücke verfasst wurden.
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Weiterhin sind seit dem Verschwinden der M., d.h. nunmehr seit fast 10 Jahren, keinerlei Nachrichten über ihr Leben mehr eingegangen. Auch dies ergibt sich aus den beigezogenen Ermittlungsakten wie auch den Angaben des Klägers.
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Somit war die Beklagte im Zusammenhang mit der Antragstellung von F. M. berechtigt, den Tod der M. auf den 24. November 1997 festzustellen. Diese Fiktion des Todes, die mit der Feststellung vom 6. August 2002, nämlich dem Rentenbescheid über die Zahlung der Vollwaisenrente an F. M., getroffen wurde, wirkt sich auch auf die der M. geleisteten Witwenrente aus (so auch BSG a.a.O.). Die Wirkungen der Feststellungen des Todestages können nicht voneinander getrennt werden. Ansonsten bestünde ein Wertungswiderspruch, wenn einerseits davon ausgegangen wird, dass der Sohn der Berechtigten nunmehr Vollwaise ist, weil seine Mutter verstorben ist, andererseits diese aber noch Witwenrente erhält, weil sie als Verschollene erst nach zehn Jahren für tot erklärt werden kann. Insofern kommt es nicht darauf an, ob die Renten deckungsgleich gezahlt wurden. Dies folgt nämlich für die Vollwaisenrente rechtlich allein daraus, dass eine solche erst ab Antragstellung gezahlt werden kann (§ 99 Abs. 1 i.V.m. § 115 Abs. 1 SGB VI). Unabhängig davon kann aber der Tod des Elternteils wie vorliegend schon früher eingetreten sein.
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Auch die weiteren Voraussetzungen des § 118 Abs. 4 SGB VI liegen vor. Die Beklagte hat den Erstattungsanspruch durch Verwaltungsakt gegenüber dem Kläger geltend gemacht (§ 118 Abs. 4 Satz 2 SGB VI). Der Erstattungsanspruch ist auch nicht verjährt. Nach § 118 Abs. 4 Satz 3 SGB VI verjährt dieser nämlich erst 4 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der erstattungsberechtigte Träger der Rentenversicherung Kenntnis von der Überzahlung und von dem Erstattungspflichtigen erlangt hat. Die Beklagte hat erstmals durch Schreiben des Vormundes vom 19. Juli 1999, bei der Beklagten eingegangen am 21. Juli 1999, Kenntnis vom Verschwinden der M. erlangt. Selbst wenn man auf diesen frühestmöglichen Zeitpunkt abstellt, ist die Erstattungsforderung, die mit dem angefochtenen Bescheid vom 23. September 2003 geltend gemacht wurde, damit nicht verjährt.
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Die Geltendmachung der Erstattungsforderung verstößt schließlich auch nicht gegen Treu und Glauben. Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraumes unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebiets das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als treuwidrig erscheinen lassen. Solche die Verwirkung auslösenden „besonderen Umstände“ liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BSG SozR 3 - 2400 § 4 Nr. 5).
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Diese Voraussetzungen liegen im Falle des Klägers zur Überzeugung des Senats nicht vor. Allein der Umstand, dass die Beklagte bereits 1999 Kenntnis von dem Verschwinden der M. erhielt, kann ein solches Verwirkungsverhalten nicht begründen. Denn die Beklagte konnte erst im Zusammenhang mit der Antragstellung auf Vollwaisenrente den Todeszeitpunkt der M. feststellen und dies erst nach Auswertung der Ermittlungsakten. Gegenüber dem Kläger hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt signalisiert, dass sie von einer Rückforderung Abstand nehmen werde.
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Der Anspruch der Beklagten besteht aber nur in Höhe von 13.533,99 EUR, wie diese mittlerweile mit Schriftsatz vom 3. Januar 2006 eingeräumt hat, nämlich nur insoweit, als Leistungen von dem Kläger unmittelbar in Empfang genommen wurden. Der Betrag von 3.160,10 DM (= 1.615,73 EUR) wurde nämlich auf einem Treuhandkonto der Rechtsanwaltskanzlei Dr. H. & K. verwahrt, der Kläger war insoweit nicht Verfügender und ist deswegen nicht verpflichtet, auch diesen Betrag zu erstatten.
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Der Erstattungsanspruch ist schließlich nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) begründet. Auch zur Entscheidung über diesen Anspruch ist der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zulässig, denn der erkennende Senat muss den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheiden und zwar ohne Rücksicht darauf, welchem Rechtsgebiet (dem Zivilrecht oder dem Öffentlichen Recht) die anzuwendende Norm angehört (so BSG, Urteil vom 02.03.2000 B 7 AL 36/99 R SozR 3 - 7610 § 683 Nr. 4).
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Die Voraussetzungen für einen solchen Bereicherungsanspruch sind im Falle des Klägers gegeben. Er wurde durch die Zahlung der Witwenrente, über die er kraft der ihm erteilten Vollmacht verfügt hat, ohne rechtlichen Grund bereichert und ist deswegen zur Herausgabe des von ihm Erlangten, nämlich zur Erstattung des Betrages von 13.533,99 EUR, verpflichtet.
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Insofern kann sich der Kläger auch nicht auf seine Entreicherung berufen, denn nach § 819 Abs. 1 BGB gilt, dass wenn der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang kennt oder er ihn später erfährt, er von dem Empfang oder der Erlangung der Kenntnis an zur Herausgabe verpflichtet ist, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig geworden wäre. Vorliegend war dem Kläger bereits bei Empfang der Leistung bekannt, dass ihm die Rentenleistung nicht zustand, so dass die verschärfte Haftung dieser Vorschrift mit dem Empfang der Geldleistung gilt (Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 65. Aufl. 2006, § 819 BGB Rdnr. 6). Denn Gläubiger der Versichertenrente gegenüber dem Rentenversicherungsträger ist nur der Versicherte selbst (so auch Urteil des BSG vom 29. Juli 1976 - 4 RJ 5/76 - Breithaupt 1977, 608). Der Kläger war demzufolge nicht Gläubiger der Rentenforderung, weil nicht Witwe des J. M.. In diesem Zusammenhang spielt es auch keine Rolle, dass der Kläger einen Teil der Leistung für den Lebensunterhalt der beiden Kinder verwendet haben will. Entscheidend ist nicht die Zweckverwendung, sondern allein die Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit des Empfanges, die bei einem Dritten, der über eine Witwenrente verfügt, unproblematisch vorliegt.
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Nach alledem war deshalb das erstinstanzliche Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern und im übrigen die Berufung zurückzuweisen.
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Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch weicht der Senat von einer Entscheidung eines Obergerichts ab.
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