Urteil vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - 9 S 75/17

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 29.11.2016 - 3 K 2814/14 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Satz 1 des Tenors der erstinstanzlichen Entscheidung wie folgt gefasst wird:

Der Bescheid der Beklagten vom 30.04.2014 wird aufgehoben und die Beklagte wird verpflichtet, den Zuschuss für die Erbringung von Breitbanddiensten in der Gemeinde ... für die Ortsteile ... und ... (Siedlung und Gewerbegebiet), den sie der Beigeladenen bewilligt hat, von dieser zurückzufordern und zwar nebst Zinsen in Höhe von

a) 1,53 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 75.000,-- EUR für den Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 24.07.2015;

b) 1,22 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 75.000,-- EUR und dem Zinsbetrag nach lit. a) für den Zeitraum vom 25.07.2015 bis zum 24.07.2016;

c) 0,99 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 75.000,-- EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. a) und lit. b) vom 25.07.2016 bis zum 24.07.2017;

d) 0,90 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 75.000,-- EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. a), lit. b) und lit. c) vom 25.07.2017 bis zum 24.07.2018;

e) 0,82 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 75.000,-- EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. a), lit. b), lit. c) und lit. d) seit dem 25.07.2018;

f) 1,53 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 40.000,-- EUR für den Zeitraum vom 16.09.2014 bis zum 15.09.2015;

g) 1,17 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 40.000,-- EUR und aus dem Zinsbetrag nach lit. f) für den Zeitraum vom 16.09.2015 bis zum 15.09.2016;

h) 0,97 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 40.000,-- EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. f) und lit. g) für den Zeitraum vom 16.09.2016 bis zum 15.09.2017;

i) 0,87 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 40.000,-- EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. f), lit. g) und lit. h) für den Zeitraum vom 16.09.2017 bis zum 15.09.2018;

j) 0,82 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 40.000,-- EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. f), lit. g), lit. h) und lit. i) seit dem 16.09.2018;

k) 1,44 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 35.000,-- EUR für den Zeitraum vom 04.11.2014 bis zum 03.11.2015;

l) 1,17 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 35.000,-- EUR und aus dem Zinsbetrag nach lit. k) für den Zeitraum vom 04.11.2015 bis zum 03.11.2016;

m) 0,95 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 35.000,-- EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. k) und lit. l) für den Zeitraum vom 04.11.2016 bis zum 03.11.2017;

n) 0,85 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 35.000,-- EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. k), lit. l) und lit. m) für den Zeitraum vom 04.11.2017 bis zum 03.11.2018;

o) 0,82 Prozentpunkte pro Jahr aus dem Betrag von 35.000,-- EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. k), lit. l), lit. m) und lit. n) seit dem 04.11.2018.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beigeladene stehen als im Breitbandportal des Bundesministeriums der Wirtschaft (BMWi) registrierte Anbieterinnen von Breitbandanschlüssen miteinander im Wettbewerb. Die Klägerin wendet sich gegen die Gewährung eines Zuschusses der im ländlichen Raum an der Grenze zur Schweiz gelegenen Beklagten an die Beigeladene zur Förderung eines Ausbaus der Breitbandversorgung auf ihrem Gemeindegebiet.

Die Beklagte kündigte in ihrem Amtsblatt vom 30.08.2013 an, eine Marktanalyse zur Ermittlung des Bestandes und des Bedarfes der Breitband-/Internetversorgung im Ortsteil ... und der Siedlung ... vornehmen zu wollen und zu diesem Zweck in den kommenden Tagen einen Fragebogen an alle Privathaushalte in diesem Bereich zu übersenden. Um eine flächendeckende Grundversorgung für diese Ortsteile erzielen zu können, wolle die Gemeinde sich um einen Zuschuss aus Landesmitteln bewerben, mit dem eine Verbesserung der Breitbandversorgung durch Förderung eines Anbieters erzielt werden könne. Damit sollten die letzten sogenannten „weißen Flecken der Grundversorgung“ gedeckt werden. Voraussetzung zur Gewährung des Zuschusses sei allerdings, dass die Gemeinde einen konkreten Nachweis mit einer Mindest-Anzahl von Haushalten mit fehlender Grundversorgung (d.h. unter 2 Mbit/s Download) erbringe.

Mit Schreiben ebenfalls vom 30.08.2013 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie beabsichtige die Breitbandversorgung der Siedlung ... zu verbessern und forderte die Klägerin auf, spätestens bis zum 30.09.2013 rechtsverbindlich mitzuteilen, ob diese innerhalb der nächsten drei Jahre die Siedlung ... mit einer flächendeckenden Grundversorgung (2 MBit/s beim Download) erschließen wolle. Die Folge einer Mitteilung zu den Ausbauabsichten einer genügenden Breitbandversorgung sei nach der Verwaltungsvorschrift zur Breitbandförderung im Rahmen der Breitbandinitiative II vom 22.05.2012 in Verbindung mit den Leitlinien der Europäischen Kommission (2009/C 235/04) die Suspendierung des öffentlich geförderten Breitbandausbaus. Entsprechende Schreiben betreffend die Siedlung ... beziehungsweise den Ortsteil ... versandte die Beklagte auch an alle im sogenannten Breitbandatlas verzeichneten Wettbewerber der Klägerin, darunter auch an die Beigeladene.

Mit Schreiben vom 03.09.2013 erklärte die Beigeladene gegenüber der Beklagten, sie beabsichtige in den nächsten drei Jahren keinen Ausbau der Breitbandversorgung in den Ortsteilen ... und ....

Mit Schreiben vom 04.09.2013 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot bezüglich der Breitbandversorgung in der Siedlung .... Die Haushalte würden über eine - idealerweise auf dem Dach zu montierende - Funkantenne an ihr bereits bestehendes Backbone-Funknetz angeschlossen. Dieses weise eine durchschnittliche Bandbreite von ca. 400 MBit/s auf und erreiche derzeit rund 98 % aller Haushalte in .... Dieser Standort sowie Teile von ... würden von ihr bereits seit Juli 2010 versorgt. Die Wirtschaftlichkeitslücke betrage bei ihrem Angebot 0,-- EUR, da sie bereits die notwendige Infrastruktur installiert und aus eigenen Mitteln finanziert habe. Der geforderte Zuschussbedarf betrage daher ebenfalls 0,-- EUR. Sie versorge derzeit ca. 500 Kunden mit schnellem Internet per Funk sowie Telefonie- und Webhosting-Diensten, darunter auch diverse Firmen aus der Region.

Mit Schreiben vom 15.09.2013 teilte eine weitere Wettbewerberin der Klägerin, die ... GmbH & Co. KG, der Beklagten mit, dass sie im Ortsteil ... mit ihrer Funktechnik bereits rund 98 % aller Haushalte erreiche. Die Haushalte würden über eine - idealerweise auf dem Dach zu montierende - Funkantenne an ihr bereits bestehendes Backbone-Funknetz angeschlossen. Die Wirtschaftlichkeitslücke betrage bei ihrem Angebot 0,-- EUR, da sie bereits die notwendige Infrastruktur installiert und aus eigenen Mitteln finanziert habe. Der geforderte Zuschussbedarf betrage daher ebenfalls 0,-- EUR. Sie versorge derzeit ca. 150 Kunden mit schnellem Internet per Funk sowie Telefonie- und Webhosting-Diensten, darunter auch diverse Firmen aus der Region.

Nach Auswertung der versandten Fragebögen gelangte die Beklagte in einer Marktanalyse vom 01.10.2013 zu dem Ergebnis, dass die gemäß Zuschussrichtlinie vorgegebene Mindestanzahl an unterversorgten Haushalten inklusive eines land- bzw. forstwirtschaftlichen Betriebes sowohl für ... als auch für ... nachgewiesen werden könne. Im Ortsteil ... sei bei insgesamt 156 befragten Haushalten insgesamt ein Rücklauf von 95 Fragebögen (60,9 %) zu verzeichnen, von denen 73 (76,8 % hiervon) eine Versorgungssituation von weniger als 2 MBit/s beim Download mitgeteilt hätten, während 15 Haushalte (15,6 % der Rückläufer) eine Versorgungssituation von mehr als 2 MBit/s beim Download mitgeteilt und 7 Haushalte (7,4 % der Rückläufer) keine Angaben gemacht hätten. In 61 Fällen sei keine Rückmeldung erfolgt; von den 95 eingegangenen Fragebögen hätten 58 (61,4 % der Rückläufer) den Wunsch nach einer Versorgung von mehr als 2 MBit/s beim Download benannt. Im Ortsteil ... sei bei insgesamt 127 befragten Haushalten insgesamt ein Rücklauf von 70 Fragebögen (55,1 %) zu verzeichnen, von denen 48 (68,6 % hiervon) eine Versorgungssituation von weniger als 2 MBit/s beim Download mitgeteilt hätten, während 11 Haushalte (15,7 % der Rückläufer) eine Versorgungssituation von mehr als 2 MBit/s beim Download mitgeteilt und 11 Haushalte (15,7 % der Rückläufer) keine Angaben gemacht hätten. In 57 Fällen sei keine Rückmeldung erfolgt; von den 70 eingegangenen Fragebögen hätten 40 (57,1 % der Rückläufer) den Wunsch nach einer Versorgung von mehr als 2 MBit/s beim Download benannt. Auch die Rückmeldungen der Anbieter führten zu dem Ergebnis, dass diese derzeit ohne weiteren Ausbau keine flächendeckende Versorgung (im Sinne einer Abdeckung von 100 % aller Haushalte) böten und von diesen auch keine konkreten Ausbaupläne innerhalb der nächsten drei Jahre ohne Beteiligung in Aussicht gestellt würden.

Am 11.10.2013 machte die Beklagte durch Veröffentlichung in ihrem Amtsblatt ihre Absicht öffentlich bekannt, eine Beihilfe zur Schaffung einer flächendeckenden Breitbandversorgung in den Ortsteilen ... und ... (Siedlung und Gewerbegebiet) in Form einer Zuwendung zur Schließung einer Wirtschaftlichkeitslücke in Höhe von maximal 150.000,-- EUR an einen Netzbetreiber zu gewähren. Schlusstermin für die Abgabe von Angeboten sei der 09.12.2013, Zuschlags- und Bindefrist der 30.04.2014. Wegen der Einzelheiten wird auf die Öffentliche Bekanntmachung vom 11.10.2013 verwiesen.

Mit Schreiben vom 15.10.2013 wies die Klägerin die Beklagte nochmals darauf hin, dass sie im Ortsteil ... ihrer Auffassung nach bereits seit 2011 eine flächendeckende Breitbandversorgung von mindestens 2 MBit/s anbiete. Gemäß Ziffer 3 des Leitfadens für Kommunen bezüglich der Förderung von Zuwendungen an Netzbetreiber vom Stand Juni 2012 bestehe keine flächendeckende Grundversorgung, wenn in einem zusammenhängenden zu versorgenden Gebiet die Datenübertragungsrate für in der Regel 25 Haushalte bisher weniger als 2 MBit/s beim Herunterladen betrage. Da sie derzeit ca. 98 % aller Haushalte im Ortsteil ... mit der Grundversorgung von mindestens 2 MBit/s abdecke, wie sich aus einem dem Schreiben beigefügten Lageplan ergebe, biete sie eine flächendeckende Grundversorgung im Sinne des Leitfadens an. Sie wies ferner vorsorglich darauf hin, dass sie sich rechtliche Schritte und ggf. Schadensersatzklagen vorbehalte, falls die Förderung der bereits versorgten Gebiete weiterbetrieben werde.

Mit Schreiben vom 08.11.2013 wies das Ministerium für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz (MLR) die Beklagte darauf hin, dass bis zum 31.12.2013 ein Gemeinderatsbeschluss über die auf der Homepage der Clearingstelle ausgeschriebene Breitbandgrundversorgung mittels Zuwendung an einen privaten Netzbetreiber ausgeschriebene Vergabe vorliegen müsse. Alternativ könne auch der Gemeinderat die Verwaltung beauftragen, bis zu diesem Termin die Vergabeentscheidung zu treffen und diese schriftlich festzuhalten. Grund für dieses Vorgehen sei die ab 01.01.2014 fehlende Rechtsgrundlage für eine Zuwendung an einen Netzbetreiber zur Schaffung einer Breitbandgrundversorgung.

Hierauf teilte die Beklagte der Klägerin bezogen auf den Ortsteil ... mit Schreiben vom 09.12.2013, bei der Klägerin eingegangen am 16.12.2013 mit, der übersandte Lageplan mit Kennzeichnung ihrer Netzabdeckung sei für die Beklagte durchaus interessant. Damit sie nunmehr allerdings die weiteren Entscheidungen treffen könne, bat sie die Klägerin ergänzend um Mitteilung bzw. Kennzeichnung der von ihnen betriebenen Funk- bzw. Sendestationen (Masten, Hausantennen usw.) auf entsprechendem Plan bzw. auf sonstige Weise. Unter dem gleichen Datum versandte die Beklagte ein entsprechendes Schreiben mit der Bitte um nähere Mitteilung auch an die ... GmbH & Co. KG betreffend den Ortsteil ....

Mit Schreiben vom 05.12.2013, eingegangen am 09.12.2013, unterbreitete die Beigeladene der Beklagten ein Angebot für die flächendeckende Breitbandversorgung der Ortsteile ... (durch Anbindung an ihr bestehendes Backbone-Netz über eine Glasfaserverbindung) und ... (über eine Kombination aus Richtfunk und Glasfaserleitung). Die Gesamtinvestition betrage 249.000,-- EUR, die erzielbaren Einnahmen/Umsatz beliefen sich auf ca. 28.8000,-- EUR im Jahr bei einem Zuschuss (Wirtschaftlichkeitslücke) von 150.000,-- EUR.

Ausweislich des am 20.12.2013 im Amtsblatt der Beklagten veröffentlichten Sitzungsberichts fasste deren Gemeinderat am 16.12.2013 in öffentlicher Sitzung den vorbehaltlichen Vergabebeschluss zur Erteilung des Auftrages an den „örtlichen Netzbetreiber“ mit einer Förderhöhe entsprechend der nachgewiesenen Wirtschaftlichkeitslücke von 150.000,-- EUR mit 16 Ja-Stimmen und einer Nein-Stimme (vgl. den Auszug aus dem Sitzungsprotokoll zur Sitzung vom 16.12.2013, wo unter Ziffer 6.1 „Vorbehaltliche Vergabeentscheidung“ auch ausgeführt wird, soweit zwei Funkanbieter eine bestehende Versorgung mit 98 % mitgeteilt hätten, entspreche dies nicht der angestrebten Vollversorgung mit 100 % und stelle in Absprache mit dem Ministerium keinen Hindernisgrund für die Fortführung des Verfahrens dar). Zum Angebotsschluss am 09.12.2013 hätten der Gemeinde zwei Angebote vorgelegen, wovon lediglich ein Angebot die Voraussetzungen der Ausschreibung erfüllen könne. Dieser Betrag werde dabei hälftig von der Gemeinde und hälftig vom Land Baden-Württemberg finanziert. Die tatsächliche Vergabe könne dann erfolgen, wenn das zuständige Regierungspräsidium ... ebenfalls die Freigabe im Rahmen des Zuschussprogrammes erteilt habe. Der Gemeinderat befürworte damit gleichzeitig die Zuschussantragstellung beim Regierungspräsidium.

Mit Schreiben ihrer früheren Verfahrensbevollmächtigten vom 30.12.2013 beanstandete die Klägerin den Gemeinderatsbeschluss vom 16.12.2013 als unzulässig und rechtswidrig, da kein wettbewerbliches Auswahlverfahren entsprechend der Richtlinie 2004/18 (EG) vom 31.03.2004 durchgeführt worden sei, der Beihilfebeschluss die Technologieneutralität nicht wahre und die Nutzung bestehender Infrastruktur nicht ausreichend berücksichtige, schließlich seien auch Transparenz und ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren nicht sichergestellt gewesen. Sie sei jedoch weiterhin bereit, ohne Inanspruchnahme einer Förderung seitens der Gemeinde und/oder des Landes eine Breitbandversorgung für den Ortsteil ... auf der Grundlage ihres Konzeptes entsprechend dem Angebot vom 04.09.2013 und der Stellungnahme vom 15.10.2013 zu realisieren. Im Übrigen melde sie Schadensersatzansprüche wegen einer unzulässigen Beihilfegewährung dem Grunde nach an.

Mit Schreiben vom 08.01.2014 teilte die Beklagte der Beigeladenen mit, sie habe das einzige wertbare Angebot abgegeben. Eine Zuschlagserteilung an sie stehe allerdings unter dem Vorbehalt der Prüfung und Freigabe der Beihilfe durch das zuständige Regierungspräsidium .... Dementsprechend habe der Gemeinderat in seiner Sitzung vom 16.12.2013 auch vorerst nur eine vorbehaltliche Zuschlagserteilung beschließen können. Sobald das Regierungspräsidium eine Entscheidung zur Beihilfegewährung habe treffen können, werde die Beklagte die Beigeladene wieder informieren.

Am 24.04.2014 bewilligte das Regierungspräsidium ... der Beklagten auf deren Antrag vom 09.01.2014 hin einen Zuschuss im Wege der Anteilsfinanzierung für die Verbesserung der Breitbandinfrastruktur durch Zuwendung an einen Netzbetreiber zur Grundversorgung für ... und ... in Höhe von 75.000,-- EUR. Grundlage für die Förderung sei die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für den Ländlichen Raum und Verbraucherschutz zur Breitbandförderung im Rahmen der Breitbandinitiative Baden-Württemberg II vom 22.05.2012.

Mit Schreiben vom 30.04.2014, das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, teilte die Beklagte der Beigeladenen mit, dass das Regierungspräsidium Freiburg zwischenzeitlich den notwendigen Zuwendungsbescheid über die Gewährung der Landes-Beihilfe für den Breitbandausbau erteilt habe. Sie könne der Beigeladenen nunmehr abschließend den Zuschlag erteilen und damit den Ausgleich der nachgewiesenen Wirtschaftlichkeitslücke in Höhe von 150.000,-- EUR nach Fertigstellung der Arbeiten gewähren. Sie sei verpflichtet, die Beigeladene darauf hinzuweisen, dass die Eckpunkte und deren Notifizierung durch die Europäische Kommission (Staatliche Beihilfe Nr. N 368/2009 Deutschland vom 22.12.2009 K (2009) 10669 endg.) einzuhalten seien. Die Maßnahme müsse bis zum 15.09.2016 abgeschlossen sein, da die Beklagte den Verwendungsnachweis zum Abruf der Landesmittel bis zu diesem Zeitpunkt bei der L-Bank vorlegen müsse.

In der Folge zahlte die Beklagte jeweils nach Vorlage eines Verwendungsnachweises durch die Beigeladene den gesamten Förderbetrag in Tranchen von 75.000,-- EUR am 25.07.2014, von 40.000,-- EUR am 16.09.2014 und schließlich von 35.000,-- EUR am 04.11.2014 aus.

Am 10.06.2014 stellte die Klägerin bei der Vergabekammer des Landes Baden-Württemberg einen Antrag auf Nachprüfung gemäß § 107 GWB. Der in Rede stehende Auftrag zur Erbringung von Breitbanddiensten sei ein Dienstleistungsauftrag, der ohne Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens nach den §§ 97 ff. Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nicht erteilt werden dürfe. Der vorgesehene Zuschuss in Höhe von 150.000,-- EUR verletze zudem europäisches Beihilferecht.

Mit Beschluss vom 25.07.2014 - 1 VK 29/14 - hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die von der Beklagten ausgeschriebene Leistung zum Ausbau der Breitbandversorgung sei eine Dienstleistungskonzession und kein Dienstleistungsauftrag und werde deshalb weder vom Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB noch von dem der europäischen Vergabe-Richtlinien erfasst. Eine Verweisung in den zulässigen (Verwaltungs-)Rechtsweg komme nicht in Betracht, da die Vergabekammer kein Gericht im Sinne des § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG sei.

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe mit Beschluss vom 14.11.2014 die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags in Ziffer 1 des Beschlusses der Vergabekammer vom 25.07.2014 aufgehoben und die Sache gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen. Das Vergabenachprüfungsverfahren sei unstatthaft, weil es sich bei dem von der Beklagten ausgeschriebenen Konstrukt um eine Dienstleistungskonzession handle. Die Frage, ob die landes-, bundes- und europarechtlichen Voraussetzungen für einen Investitionskostenzuschuss vorgelegen hätten, sei im Verwaltungsrechtszug zu klären, nachdem sich die Entscheidung der Beklagten über den Zuschlag an die Beigeladene nach öffentlich-rechtlichen Richtlinien gerichtet und diese den Zuschlag unter den Vorbehalt gestellt habe, dass das Land die Voraussetzungen für die Beihilfegewährung als erfüllt ansehe.

Mit Urteil vom 29.11.2016 hat das Verwaltungsgericht Freiburg den Bescheid der Beklagten vom 30.04.2014 aufgehoben und diese verpflichtet, den der Beigeladenen bewilligten Zuschuss für die Erbringung von Breitbanddiensten in der Gemeinde ... für die Ortsteile ... und ... (Siedlung und Gewerbegebiet) von dieser zurückzufordern und zwar nebst Zinsen in im Einzelnen aufgeführter Höhe.

Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Verwaltungsrechtsweg stehe aufgrund der Verweisung durch den Vergabesenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG bindend fest. Es sei davon auszugehen, dass das Schreiben der Beklagten vom 30.04.2014 einen Verwaltungsakt darstelle, weshalb die Klage insoweit als Anfechtungsklage auf Aufhebung des Förderbescheids (§ 48 LVwVfG) statthaft sei, die mit einer Verpflichtungsklage auf Rückforderung (§ 49a LVwVfG) kombiniert werden könne. Ein Vorverfahren sei hier mit Blick auf die rügelose Einlassung der Beklagten entbehrlich gewesen. Die Klägerin sei auch klagebefugt, da sie sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wie auch des Bundesgerichtshofs und Bundesverwaltungsgerichts als Wettbewerberin der Beihilfeempfängerin im Gemeindegebiet auf eine Verletzung des unmittelbare Wirkung entfaltenden Verbots der Durchführung nicht notifizierter Beihilfen nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV berufen könne. Eine Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten könne nicht von vornherein ausgeschlossen werden, obwohl sie im Rahmen des Auswahlverfahrens kein Angebot für den Ortsteil ... abgegeben habe. Vor diesem Hintergrund bestehe auch ein Rechtsschutzbedürfnis, da nicht auszuschließen sei, dass sie durch die für beide Ortsteile einheitlich gewährte Beihilfe einen Nachteil erleide.

Die Klägerin habe auch einen Anspruch gegen die Beklagte auf Aufhebung des Zuwendungsbescheids vom 30.04.2014 und Rückforderung des Zuschusses nebst Zinsen. Die Gewährung des Zuschusses verstoße gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV. Bei dem Zuschuss handle es sich unstreitig um eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV. Diese sei weder als Einzelbeihilfe notifiziert worden, noch unterfalle sie einer Ausnahme über eine Gruppenfreistellungsverordnung oder sei sie aufgrund einer von der Kommission genehmigten Beihilferegelung gewährt worden. Entgegen der Ansicht der Beklagten könne die Beihilfe nicht auf die von der Kommission genehmigte Beihilferegelung „Breitbandversorgung ländlicher Räume in Deutschland“ (N 115/2008 in der Fassung von N 368/2009), gestützt werden, die im deutschen Recht auf Grundlage des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes“ (GAK-Gesetz) in Verbindung mit dem hierzu vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (BMELV) erlassenen Rahmenplan für den Zeitraum 2010-2013 umgesetzt werde. Dies folge entgegen der Auffassung der Klägerin allerdings nicht aus der fehlenden Anwendbarkeit des GAK-Programms, dessen Laufzeit bis zum 31.12.2013 befristet gewesen sei, wiewohl die abschließende Zuschlagserteilung an die Beigeladene erst mit Bescheid vom 30.04.2014 erfolgt sei. Denn die Beklagte habe als nach dem genehmigten Programm vorgesehene Zuwendungsempfängerin der Förderung nach Nr. 3 des GAK-Rahmenplans noch im Jahr 2013 mit dem Abschluss des Auswahlverfahrens formell alle Zuwendungsvoraussetzungen erfüllt. Weitere Voraussetzungen seien weder von ihr noch von der Beigeladenen zu erfüllen gewesen. Dies dürfte für die Anwendbarkeit des GAK-Programms in zeitlicher Hinsicht genügen.

Die Beihilfe sei aber deshalb rechtswidrig, weil die materiellen Vorgaben für die Anwendung des GAK-Programms nicht vorgelegen hätten, weil die Beklagte nicht den hiernach erforderlichen Nachweis der fehlenden oder unzureichenden Breitbandversorgung im zu versorgenden Gebiet unter Berücksichtigung von Ausbauabsichten der Netzbetreiber erbracht habe. Zwar habe die Beklagte bei ihrer öffentlichen Ausschreibung vom 11.10.2013 davon ausgehen dürfen, dass eine unzureichende Breitbandversorgung immer schon dann vorliege, wenn weniger als 100 % der Einwohner mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s erreicht würden, weshalb die angestrebte flächendeckende Breitbandgrundversorgung erst bei einer solchen Versorgung zu 100 % gegeben sei. Es fehle aber an dem nach Ziffer 4.1 des GAK-Rahmenplans sowie nach Randnummer 19 zur Entscheidung N 115/2008 erforderlichen Nachweis einer fehlenden oder unzureichenden Breitbandgrundversorgung in den Ortsteilen ... und ... durch die Beklagte. Den hierfür maßgeblichen Nachweis, dass im Hinblick auf das vorhandene Angebot an Breitbanddiensten ein sog. „weißer Fleck“ der Breitbandgrundversorgung vorliege, habe die Beklagte weder durch die durchgeführte Haushaltebefragung noch durch die Befragung der Breitbandanbieter erbringen können. Die Haushaltebefragung habe nur die von den Haushalten zum Zeitpunkt der Erhebung jeweils nach dem entsprechenden Vertrag zur Verfügung stehende Downstream-Übertragungsrate sowie den jeweils bestehenden Bedarf ermittelt, aber keine Aussage darüber getroffen, welche Übertragungsraten mit anderen Anbietern oder bei einem Vertragswechsel zu erreichen gewesen wären. Auch über die Anbieterbefragung im September habe die Beklagte nicht - im Wege einer Abfrage der Breitbandinfrastruktur aller Anbieter und eines Abgleichs der so ermittelten Breitbandangebote - ermittelt, ob sich (bei einer Gesamtschau aller vorhandenen Infrastrukturen) eine insgesamt flächendeckende Breitbandgrundversorgung zu 100 % in den genannten Ortsteilen ergeben hätte. Ein weiterer Ermittlungsbedarf habe schon deshalb bestanden, weil die Klägerin für den Ortsteil ... und eine weitere Anbieterin für den Ortsteil ... jeweils erklärt hätten, dass sie derzeit mit Richtfunk etwa 98 % aller Haushalte mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s erreichten. Dieses Ermittlungsdefizit bestehe umso mehr, als die Beklagte auch eine detaillierte Breitbandkarte im Sinne der Randnummer 59 Satz 1 der Entscheidung N 368/2009 „als wesentliches Instrument für die Ermittlung etwaiger weißer, grauer und schwarzer Flecken“ nach Randnummer 51 lit. a) der Breitbandleitlinien der Kommission 2009 nicht erstellt habe.

Hierdurch sei die Klägerin auch in ihren Rechten verletzt. Es bedürfe insoweit keiner Entscheidung, ob eine Betroffenheit von der Wettbewerbsverzerrung nur dann anzunehmen sei, wenn die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährte Beihilfe zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Marktstellung führe, oder ob die subjektive Rechtsverletzung bereits bei jedem potenziellen Wettbewerber anzunehmen sei. Denn die Klägerin habe plausibel dargelegt, dass die Beigeladene durch die rechtswidrige Beihilfe einen erheblichen Marktvorteil über die beiden genannten Ortsteile hinaus erworben habe, sie selbst durch die subventionierte Maßnahme der Beigeladenen Kunden verloren habe und diese ihre in ... getätigten Investitionen zumindest teilweise entwertet habe. Zu einer Beeinträchtigung ihrer Marktstellung im Ortsteil ... habe die Klägerin zwar nur und erst im gerichtlichen Verfahren pauschal ausgeführt, ihre Chancen auf Erschließung dieses Marktes würden zumindest wesentlich verschlechtert. Insoweit müsse sich die Beklagte aber entgegenhalten lassen, dass sie ein einheitliches Auswahlverfahren für beide Ortsteile durchgeführt und eine einheitliche Beihilfe gewährt habe, so dass eine Aufspaltung nicht in Betracht komme.

Die Klägerin könne nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch die Rückforderung der Beihilfe in vollem Umfang, insbesondere auch die Rückforderung der für die Dauer der Rechtswidrigkeit angefallenen Zinsen verlangen.

Die Beklagte hat am 02.01.2017 die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassene Berufung gegen das am 19.12.2016 zugestellte Urteil eingelegt und rechtzeitig begründet.

Sie trägt vor, das Verwaltungsgericht habe schon die Tatsachen betreffend das angeführte Ermittlungsdefizit fehlerhaft festgestellt. So habe sie zum einen auch eine Versorgungsabfrage im sog. „Breitbandatlas“ zur Verfügbarkeit von Breitbandangeboten durchgeführt, die ergeben habe, dass zwar in Teilbereichen der Ortsteile ... und ... eine Versorgung von mehr als 95 % mit Bandbreiten von 2 MBit/s kartographiert gewesen sei, in anderen Teilbereichen jedoch lediglich zwischen 50 % und 95 % und in weiteren Bereichen noch darunter. Zum anderen habe sie sogar Karten- und Bildmaterial bezüglich der Funkversorgung durch die Klägerin ermittelt und als Anlage 8 der Verfahrensakte dem Regierungspräsidium zur Prüfung vorgelegt. Von ihr noch darüber hinausgehende Ermittlungen zu verlangen, wäre nicht nur unverhältnismäßig gewesen, sondern hätte auch - infolge entstehender Gutachterkosten - den gesamten Förderzweck gefährden können und das Verfahren zu Lasten der Bevölkerung erheblich in die Länge gezogen.

Das Urteil sei auch materiell-rechtlich fehlerhaft. So ergebe sich aus der Entscheidung der Kommission N 368/2009 nicht, dass das gesamte vorhandene Angebot an Breitbanddiensten durch den Subventionsgeber hätte ermittelt werden müssen. Ausweislich einer E-Mail des Ministeriums für Inneres, Digitalisierung und Medien vom 01.09.2017 an ihre Hauptamtsleiterin sei eine solche Vorgehensweise im Land Baden-Württemberg nicht vorgesehen gewesen. Das Land habe danach vielmehr im Rahmen der Einführung des Förderverfahrens „Breitbandinitiative Baden-Württemberg II“ mit der Kommission abgestimmt, dass mittels einer Haushaltsbefragung die tatsächliche Versorgung festgestellt werde. Es sei auch „von dort“ als wesentlich zielorientierter angesehen worden, nicht nur auf ein von den Netzanbietern theoretisch erreichbares Leistungsspektrum abzustellen. Die Maßgeblichkeit einer aus Sicht der Bevölkerung „unzureichenden“ Breitbandgrundversorgung ergebe sich auch aus einer Auslegung der Entscheidungen N 368/2009 und N 115/2008 sowie der EU-Breitbandleitlinien, die auf ein Marktversagen aus der Sicht der Gesellschaft abstellten (Randnummer 53 der Entscheidung N 368/2009) und die Zielsetzung eines Angebots zu erschwinglichen Preisen verfolgten (so Randnummer 17 der Entscheidung N 368/2009 und Randnummer 8 der Entscheidung N 115/2008). Auch danach sei die durchgeführte Marktanalyse und Anbieterbefragung bei der Ermittlung eines Zielgebiets für die Förderung einer flächendeckenden Breitbandgrundversorgung ausreichend gewesen. Jedenfalls fehle es der Klägerin an einem Rechtsschutzbedürfnis betreffend den Ausbau der Breitbandversorgung im Ortsteil ..., weil sie hierfür kein Angebot vorgelegt habe. Im Ortsteil ... würden die angeblichen Wettbewerbsstörungen jedenfalls durch den Zugang auf Vorleistungsebene kompensiert, den die Klägerin von der Beigeladenen erhalten könne.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 29. November 2016 - 3 K 2814/14 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte von der Beigeladenen Zinsen in der aus dem Schriftsatz vom 10.04.2019 (vgl. Anlage 1 zur Niederschrift vom 10.04.2019) ersichtlichen Höhe zu fordern hat.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und erwidert in Ergänzung ihres bisherigen Vortrags, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei auch deshalb (im Ergebnis) zutreffend, weil eine Förderung auf Grundlage des notifizierten GAK-Programms bereits in zeitlicher Hinsicht ausgeschlossen gewesen sei, nachdem dieses am 31.12.2013 ausgelaufen gewesen, die hier im Raum stehende Beihilfe aber erst durch den Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 30.04.2014 gewährt worden sei. Eine Beihilfe sei nach der Rechtsprechung der Unionsgerichte im Einklang mit der Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 28 AGVO erst dann gewährt, wenn sie - im Außenverhältnis gegenüber dem Subventionsnehmer - nach dem geltenden nationalen Recht rechtsverbindlich zugesprochen worden sei. Dieses Verständnis liege auch der VwV Breitbandförderung Baden-Württemberg II zugrunde, nach deren Ziffern 7.1.3 und 7.6.4 die „Gewährung der Beihilfe durch Vertragsabschluss“ mit dem Netzbetreiber erst erfolgen dürfe, wenn die Bewilligung für die Förderung erteilt worden sei. Das Verwaltungsgericht stelle demgegenüber zu Unrecht auf das Vorliegen der Zuwendungsvoraussetzungen im Innenverhältnis zwischen dem Land und der Gemeinde ab, das jedoch für das maßgebliche Außenverhältnis zwischen der Beklagten und der Beigeladenen keine Rolle spiele. Anderenfalls läge es in der Hand der beihilfegewährenden Stelle, den zeitlichen Anwendungsbereich von Beihilferegelungen auszudehnen, und könnte der Zeitpunkt der Gewährung einer Beihilfe niemals rechtssicher bestimmt werden.

Soweit die Berufung eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung beanstande, sei dies unzutreffend. Die von der Beklagten vorgetragene Einsichtnahme in den sog. „Breitbandatlas“ belege keinen „Nachweis“ einer unzureichenden Breitbandversorgung im Sinne von Randnummer 51 der Entscheidung N 115/2008, zumal dieser auf freiwilligen Datenlieferungen der Telekommunikations-Unternehmen basiere und daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebe. Das weiter vorgelegte Karten- und Bildmaterial bezüglich der Funkversorgung durch die Klägerin sei aus sich heraus schon nicht verständlich. Es sei nicht ersichtlich, welche Tatsachen hiermit belegt werden sollten, weshalb ein Beweiswert nicht erkennbar sei. Die vorgenommenen Haushaltsbefragungen genügten nicht, um die tatsächlich vorhandene Versorgungssituation zu ermitteln, während die Rückmeldungen der Klägerin sowie einer Wettbewerberin, in den Ortsteilen ... bzw. ... bereits eine Netzabdeckung von 98 % bereitzuhalten, eine Verpflichtung der Beklagten begründet hätten, bei diesen gezielt nachzufragen, ob sie zum Aufbau einer Netzabdeckung zu 100 % bereit gewesen wären. Dies sei ohne Weiteres der Fall gewesen. Der gesamte Geschehensablauf belege vielmehr, dass die Beklagte keine unvoreingenommene Marktanalyse durchgeführt habe, weil sie - unter Verstoß gegen den Grundsatz der Technikneutralität - eine kabelgebundene Erschließung angestrebt habe und angesichts der Befristung des GAK-Programms bis zum 31.12.2013 unter Zeitdruck gestanden habe.

Das Verwaltungsgericht habe auch den rechtlichen Rahmen der (ausnahmsweisen) Zulässigkeit einer Beihilfe nach dem GAK-Programm zutreffend benannt. Der Umstand, dass eine vorhandene Infrastruktur nicht (flächendeckend) in Anspruch genommen werde, rechtfertige es nicht, den Aufbau einer zweiten (Parallel-)Infrastruktur zu subventionieren. Maßgeblich für die Annahme eines sog. „weißen Flecks“ seien danach nicht allein die von den jeweiligen Anschlussnehmern im Zielgebiet tatsächlich bezogenen Leistungen. Vielmehr habe die Gemeinde nach den Vorgaben der Entscheidungen N 115/2008 und N 368/2009 zwingend zu untersuchen, ob Breitbandinfrastrukturen vorhanden seien und ob konkrete Ausbaupläne in der nahen Zukunft bestünden. Seien Infrastrukturen vorhanden, so scheide unabhängig von deren tatsächlicher Nutzung ein geförderter Aufbau von Parallelstrukturen aus. Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf eine angebliche Abstimmung zwischen der Kommission und dem Land Baden-Württemberg berufe, könne die geltende Rechtslage nach den genannten Entscheidungen mangels Rechtsnormqualität einer solchen Abstimmung oder Stellungnahme hierdurch nicht geändert werden.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Dem Senat liegen die Akten der Beklagten (3 Bände), der Vergabekammer des Landes Baden-Württemberg - 1 VK 29/14 - (1 Band), des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 15 Verg 10/14 - (1 Band) und des Verwaltungsgerichts Freiburg - 3 K 2814/14 - (2 Bände) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Senat konnte in der Sitzung vom 10.04.2019 verhandeln und in der Sache entscheiden, obwohl die Beigeladene nicht vertreten war. Denn sie ist in der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden (vgl. § 102 Abs. 2 VwGO).

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben.

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Der Senat prüft im Rechtsmittelverfahren gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist, § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 5 GVG.

1. Die Klage ist als Anfechtungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) mit Annexantrag auf Beseitigung der Vollzugsfolgen (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere fehlt es der Klägerin weder an der Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) noch am Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der für beide Ortsteile gewährten Förderung, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Senat sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab, § 130b Satz 2 VwGO.

2. Die Klage ist auch begründet. Die Gewährung des Zuschusses der Beklagten an die Beigeladene zur Förderung eines Ausbaus der Breitbandversorgung in den Ortsteilen ... und ... mit Zuwendungsbescheid vom 30.04.2014 ist rechtswidrig (unter a) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (unter b), § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Rückforderung dieser Beihilfe durch die Beklagte in vollem Umfang, das heißt einschließlich der für die Dauer der Rechtswidrigkeit angefallenen Zinsen (unter c), § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

a) Das Verwaltungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der angegriffene Zuwendungsbescheid vom 30.04.2014 der Beklagten rechtswidrig ist, weil er gegen das Verbot der Durchführung nicht gegenüber der Kommission notifizierter Beihilfen aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstößt. Soweit in den Verträgen nichts anderes bestimmt ist, sind nach Art. 107 Abs. 1 Satz 1 AEUV staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV wird die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene Verfahren ein (Art. 108 Abs. 3 Satz 2 AEUV). Nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV darf der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat (sog. Durchführungsverbot).

Dieses Durchführungsverbot ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar (stRspr. des EuGH seit EuGH, Urteil vom 11.12.1973 - Rs. 120/73 -, Lorenz GmbH, Slg. 1973, 1471 Rn. 8; vgl. hierzu aus dem Schrifttum statt aller nur Bär-Bouyssière, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 108 AEUV Rn. 21 m.w.N. zur Rspr. des EuGH). Während die Kommission verpflichtet ist, die Vereinbarkeit der beabsichtigten Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt selbst dann zu prüfen, wenn der Mitgliedstaat das Verbot der Durchführung der Beihilfemaßnahmen verletzt, schützen die nationalen Gerichte die Rechte der Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung dieses Verbots durch die staatlichen Stellen bis zu einer abschließenden Entscheidung der Kommission. Es geht nämlich darum, die Interessen derjenigen zu schützen, die von der Wettbewerbsverzerrung, die durch die Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wurde, betroffen sind (vgl. hierzu etwa EuGH, Urteil vom 12.02.2008 - C-199/06 -, CELF I, EuZW 2008, S. 145, Rn. 38 m.w.N. zu seiner Rspr.). Die nationalen Gerichte sind also verpflichtet, entsprechend ihrem nationalen Recht aus einer Verletzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen, die unter Verletzung dieser Bestimmung gewährt wurden, zu ziehen (vgl. EuGH, Urteil vom 12.02.2008, a. a. O., Rn. 41 m.w.N., dort auch Rn. 45 ff. zu den Auswirkungen einer - hier nicht gegebenen - positiven Entscheidung der Kommission betreffend die zunächst nicht notifizierte Beihilfe; vgl. zuletzt etwa EuGH, Urteil vom 13.12.2018 - C-492/17 -, Südwestrundfunk ./. Rittinger, NJW 2019, S. 577 Rn. 42 zum deutschen Rundfunkbeitrag).

aa) Das Durchführungsverbot aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ist auf den von der Beklagten gewährten Zuschuss zur Verbesserung der Breitbandinfrastruktur in Höhe von insgesamt 150.000,-- EUR anwendbar. Es handelt sich hierbei unstreitig um eine staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 Satz 1 AEUV, da die Beklagte mit diesem Zuschuss der Beigeladenen als Unternehmen aus staatlichen Mitteln selektiv einen finanziellen Vorteil gegenüber ihren Wettbewerbern einräumt, der geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (vgl. zum unionsrechtlichen Beihilfebegriff im Einzelnen etwa Bär-Bouyssière, a. a. O., Art. 107 AEUV Rn. 9 ff. m.w.N. zur Rspr. des EuGH, dort auch zur Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV - ABl. EU 2016, Nr. C 261, S. 1).

bb) Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV folgt - entgegen den Ausführungen des angegriffenen Urteils - indes bereits daraus, dass es im vorliegenden Fall - im maßgeblichen Zeitpunkt der Gewährung der Beihilfe im Außenverhältnis gegenüber der Beigeladenen am 30.04.2014 - an einer notifizierten Rechtsgrundlage für diese Beihilfegewährung durch die Beklagte fehlte.

Der angegriffene Beihilfebescheid der Beklagten vom 30.04.2014, mit dem diese der Beigeladenen „abschließend den Zuschlag“ erteilte und damit die Beihilfe in Höhe von 150.000,-- EUR gegenüber dieser gewährte, nimmt insoweit allein Bezug darauf, „dass die Eckpunkte und deren Notifizierung durch die Europäische Kommission (Staatliche Beihilfe Nr. N 368/2009 Deutschland vom 22.12.2009 K (2009) 10669 endg.)“ von der Beklagten einzuhalten seien. Der Sache nach nimmt der Bescheid damit Bezug auf die von der Kommission ursprünglich mit der Entscheidung N 115/2008 vom 02.07.2008, K(2008)3157 endgültig, für den Zeitraum bis zum 31.12.2010 (vgl. Rn. 25 der Entscheidung) genehmigte Beihilfemaßnahme „Breitbandversorgung ländlicher Räume“ in Deutschland (vgl. Rn. 1 der Entscheidung) auf Grundlage des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes (GAK-Gesetz) sowie auf den in Ausführung dieses Gesetzes vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz erlassenen „GAK-Rahmenplan 2008-2011“, und die darin verankerten „Grund-sätze für die Förderung der integrierten ländlichen Entwicklung“ (dort: „Teil B: Breitbandversorgung ländlicher Räume“, vgl. Rn. 9 der Entscheidung). Diese Genehmigungsentscheidung wurde mit der im Bescheid vom 30.04.2014 allein genannten weiteren Entscheidung der Kommission N 368/2009 vom 22.12.2009, K(2009)10669, auf Grundlage nunmehr des „GAK-Rahmenplans 2010 bis 2013“ (vgl. Rn. 8 dieser Entscheidung) bis zum 31.12.2013 verlängert und die Gesamtmittel wurden um 8 Mio. EUR auf 149 Mio. EUR aufgestockt (vgl. Rn. 16 dieser Entscheidung), nachdem die Bundesrepublik festgestellt hatte, dass die bestehende Beihilferegelung N 115/2008 nicht hinreichend in Anspruch genommen wurde und die Ziele der Maßnahme möglicherweise deshalb nicht erreicht wurden (vgl. Rn. 5 dieser Entscheidung).

Diese durch die Kommission genehmigte Förderung nach dem GAK-Rahmenplan kommt als Rechtsgrundlage allein in Betracht. Insbesondere unterfällt die vorliegende Beihilfe trotz ihrer Gesamthöhe von lediglich 150.000,-- EUR nicht der Ausnahme von der Notifizierungspflicht des (heutigen) Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nach Art. 2 Abs. 1 und 2 der zum 31.12.2013 geltenden Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15.12.2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen von weniger als 200.000,-- EUR in einem Zeitraum von drei Steuerjahren an ein Unternehmen (ABl. EU 2006, Nr. L 379, S. 5) bzw. nach Art. 2 Abs. 1 und 2 der ab dem 01.01.2014 geltenden Nachfolge-Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 der Kommission vom 18.12.2013 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen (ABl. EU 2013, Nr. L 352, S. 1).

Der Senat neigt insoweit zu der Auffassung, dass bereits das Fehlen eines nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 1998/2006 bzw. nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 1407/13 zwingend vorgeschriebenen ausdrücklichen Hinweises auf eine der genannten Verordnungen und den Charakter der gewährten Beihilfe als De-minimis-Beihilfe in der Beihilfeentscheidung selbst der Annahme entgegensteht, dass diese Beihilfe nach Art. 2 Abs. 1 der - zeitlich anwendbaren - De-miniminis-Verordnung von der Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ausgenommen ist (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteil vom 21.07.2016 - C-493/14 -, Dilly’s Wellnesshotel GmbH ./. Finanzamt Linz, juris zur insoweit wortgleichen Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 800/2008; gegen eine Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung demgegenüber Soltész, in MüKo Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, Art. 107 AEUV Rn. 611; anders zuvor auch Nordmann, EuZW 2007, S. 752, 756; vgl. ferner Rn. 27 der Entscheidung N 115/2008, wonach Deutschland diese Beihilfe nicht als De-minimis-Beihilfe angemeldet hat, zumal nicht auszuschließen sei, dass bestimmte Diensteanbieter mehrere lokale Projekte durchführten und so den Schwellenwert von 200.000,-- EUR überschritten). Diese Frage kann jedoch im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Gesamtsumme der der Beigeladenen aus dem genannten GAK-Programm gewährten Beihilfen in einem „dynamisch“ zu betrachtenden (vgl. hierzu nur Soltész, a. a. O., Art. 107 AEUV Rn. 598) Zeitraum von drei Steuerjahren einschließlich des hier relevanten Jahres 2014 jedenfalls den nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 1998/2006 bzw. nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 1407/2013 maßgeblichen Schwellenwert von 200.000,-- EUR überstieg. Denn diese hatte bereits in den Jahren 2011 und 2012 jedenfalls von der Nachbargemeinde ... für die Verlegung von Glasfaserleitungen und den Anschluss an ihr Richtfunknetz einen Zuschuss in Höhe von insgesamt 107.000,-- EUR aus dem genannten Programm erhalten (vgl. den auf der Homepage der Gemeinde ... abrufbaren Beitrag „DSL für ...“, der auf eine Informations-Veranstaltung am 14.07.2011 Bezug nimmt, sowie die dort ebenfalls abrufbare Präsentation der Beigeladenen zum Zeitplan der Erschließung mit einer schnellen Breitbandverbindung vom November 2011 bis zum September 2012). Eine Anwendbarkeit einer der genannten De-minimis-Verordnungen wird im Übrigen auch von den Beteiligten nicht angenommen.

Die Notifizierung der durch die Kommission genehmigten Förderung nach dem GAK-Rahmenplan war zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits ausgelaufen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der danach hier aufgeworfenen Frage, ob ein Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vorliegt, weil die in Rede stehende Beihilfe auf einer gegenüber der Kommission nicht notifizierten Rechtsgrundlage beruht, ist - wie auch sonst allgemein im Beihilferecht der Union (vgl. etwa Art. 3 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1407/2013 sowie Art. 2 Nr. 28 der neugefassten Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17.06.2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. (EU) 2014, Nr. L 187, S. 1) - der Zeitpunkt der Beihilfegewährung. Dies ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der Zeitpunkt, in dem der Beihilfeempfänger nach dem geltenden nationalen Recht einen Rechtsanspruch auf die Beihilfe erwirbt. Es ist Sache des mitgliedstaatlichen Gerichts, nach dem einschlägigen nationalen Recht den Zeitpunkt zu bestimmen, in dem die fragliche Beihilfe als gewährt anzusehen ist. Dazu muss es sämtliche Voraussetzungen berücksichtigen, die im nationalen Recht für den Erhalt der Beihilfe vorgesehen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2013 - C-129/12 -, Magdeburger Mühlenwerke GmbH ./. Finanzamt Magdeburg, juris Rn. 40 f.).

Ausgehend hiervon hat die Beigeladene, die hier als maßgebliche Beihilfeempfängerin anzusehen ist (vgl. bereits oben unter II. 2. a) aa), einen Rechtsanspruch auf die von der Beklagten am 11.10.2013 öffentlich ausgeschriebene Beihilfe nicht bereits mit dem Gemeinderatsbeschluss vom 16.12.2013 oder mit dessen Veröffentlichung im Amtsblatt der Beklagten am 20.12.2013 erworben, denn dieser erfolgte ausdrücklich lediglich vorbehaltlich der Freigabe des (noch zu beantragenden und erst am 09.01.2014 beantragten) hälftig vom Land Baden-Württemberg zu finanzierenden Zuschusses durch das zuständige Regierungspräsidium ..., erst nach dieser könne dann „die tatsächliche Vergabe erfolgen“. Zutreffend hat der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass zu diesem Zeitpunkt ein Rechtsanspruch schon deshalb nicht begründet sein konnte, weil ungeklärt war, ob dem Land überhaupt noch Fördermittel zur Verfügung standen. Selbst mit der (Prüfung und) Freigabe des Landeszuschusses im Innenverhältnis gegenüber der Beklagten mit dem Bewilligungsbescheid des Regierungspräsidiums ... vom 24.04.2014 bestand noch kein (verbindlicher) Rechtsanspruch der Beigeladenen auf die Bezuschussung der avisierten Maßnahme zum Ausbau der Breitbandgrundversorgung in den beiden genannten Ortsteilen der Beklagten. Dieser entstand vielmehr erst mit der „abschließenden Zuschlagserteilung“ durch die Beklagte mit dem hier angegriffenen Bescheid vom 30.04.2014. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch die bereits bis zum 31.12.2013 verlängerte Genehmigungsentscheidung der Kommission N 115/2008 für den GAK-Rahmenplan in der Fassung der Entscheidung N 368/2009 ausgelaufen, so dass eine (ordnungsgemäß notifizierte) Rechtsgrundlage im deutschen Recht für die Gewährung der angegriffenen Beihilfe nicht mehr bestand.

Ungeachtet des Umstands, dass danach auch die Beklagte vor Ablauf des 31.12.2013 entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts noch nicht „formell alle Zuwendungsvoraussetzungen“ einer Förderung nach dem GAK-Rahmenplan erfüllt haben konnte, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch keinen Antrag auf eine solche Förderung gestellt hatte und dieser erst im Jahr 2014 vom Regierungspräsidium auf das Vorliegen der Zuwendungsvoraussetzungen hin geprüft und sodann mit Bescheid vom 24.04.2014 bewilligt wurde, ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung des anteiligen Landeszuschusses (auf der ersten Stufe des hier zweistufigen Beihilfeverfahrens im Innenverhältnis Land-Gemeinde) im Vorfeld der endgültigen Gewährung der Beihilfe an die Beigeladene im Außenverhältnis durch die Beklagte nach der genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ohne Bedeutung. Die vom Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung beantragte Beweiserhebung durch Einholung einer schriftlichen Auskunft der Europäischen Kommission kam nicht in Betracht. Die aufgeworfene Frage ist bereits dem Beweis nicht zugänglich. Die hier vorgenommene Auslegung der Kommissionsentscheidung N 115/2008 in der Fassung der Entscheidung N 368/2009 ist ebenso Aufgabe der Rechtsprechung wie die vorstehend vorgenommene Anwendung der mittels Auslegung der einschlägigen Rechtsgrundlagen ermittelten Rechtsgrundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung.

cc) Unabhängig davon ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass bei (unterstellter) Anwendbarkeit des GAK-Programms und der Entscheidungen N 115/2008 und N 368/2009 der Kommission die hiernach bestehenden Voraussetzungen für eine Beihilfe zur Förderung der Breitbandgrundversorgung nicht gegeben waren. Dem Senat erscheint insoweit allerdings zweifelhaft, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass die Beklagte bei ihrer öffentlichen Ausschreibung vom 11.10.2013 davon ausgehen durfte, dass eine unzureichende Breitbandversorgung im Sinne der Entscheidungen N 115/2008 und N 368/2009 immer schon dann vorliege, wenn weniger als 100 % der Einwohner mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s erreicht würden, weshalb die angestrebte flächendeckende Breitbandgrundversorgung erst bei einer solchen Versorgung zu 100 % gegeben sei. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung, da jedenfalls die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass die Beklagte den nach Ziffer 4.1 des GAK-Rahmenplans sowie nach Randnummer 19 zur Entscheidung N 115/2008 erforderlichen Nachweis einer fehlenden oder unzureichenden Breitbandgrundversorgung in den Ortsteilen ... und ... nicht erbracht hat, weil sie nicht - im Wege einer Abfrage der Breitbandinfrastruktur aller Anbieter und eines Abgleichs der so ermittelten Breitbandangebote - hinreichend ermittelt hat, ob sich (bei einer Gesamtschau aller vorhandenen Infrastrukturen) eine insgesamt flächendeckende Breitbandgrundversorgung zu 100 % in den genannten Ortsteilen ergeben hätte. Den hierfür maßgeblichen Nachweis, dass im Hinblick auf das hierfür maßgebliche gegenwärtig vorhandene Angebot an Breitbanddiensten und nicht, wie die Beklagte annimmt, im Hinblick auf die derzeit tatsächlich bestehende Vertragssituation der Haushalte, ein sog. „weißer Fleck“ der Breitbandgrundversorgung vorlag, hat die Beklagte weder durch die durchgeführte Haushaltebefragung noch durch die Befragung der Breitbandanbieter erbringen können, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat.

Der Senat sieht auch insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 130b Satz 2 VwGO) und ergänzt mit Blick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten, dass auch eine - im Verfahren ohnehin nicht konkret belegte - etwaige informelle „Abstimmung“ des Landes mit der Kommission im Rahmen der Einführung des Förderverfahrens „Breitbandinitiative Baden-Württemberg II“, wonach (lediglich) mittels einer Haushaltsbefragung die tatsächliche Versorgung (oder deren Fehlen) mit Breitbandanschlüssen festgestellt werden müsse, um einen sog. „weißen Fleck“ im Sinne der genannten Kommissionsentscheidungen zu ermitteln, nichts an deren normativer Geltung zu ändern vermöchte. Auch das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 09.12.2013, das dieser erst am 16.12.2013 zugegangen ist, bestätigt die Annahme des Verwaltungsgerichts, es habe weiterer Ermittlungsbedarf bestanden.

b) Die Klägerin wird als unmittelbare Wettbewerberin der Beigeladenen auch durch die an diese unter Verletzung des Durchführungsverbots aus Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährte Beihilfe in Höhe von 150.000,-- EUR in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union begründet diese Vorschrift „Rechte des Einzelnen“ und ist es Aufgabe der nationalen Gerichte, diese dagegen zu schützen, das staatliche Stellen das Durchführungsverbot verletzen (vgl. EuGH, Urteile vom 11.12.1973 - Rs. 120/73 -, Lorenz, Slg. 1973, 1471, Rn. 8; vom 21.11.1991 - Rs. C-354/90 -, FNCE, Slg. I-5505, Rn. 12; vom 11.07.1996 - Rs. C-39/94 -, SFEI, EuZW 1996, S. 564 Rn. 40; vom 05.10.2006 - Rs. C-368/04 -, Transalpine Ölleitung, EuZW 2006, S. 725 Rn. 47 sowie vom 12.02.2008 - C-199/06 -, CELF I, EuZW 2008, S. 145, Rn. 37 ff.). Das Durchführungsverbot begründet mithin für Wettbewerber eines Beihilfegebers ein subjektives Recht auf verzinste Rückforderung der gewährten Beihilfe schon bei einem Verstoß gegen die formelle Notifikationspflicht (vgl. hierzu nur BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 - 3 C 44.09 -, NVwZ 2011, S. 1016 Rn. 13 f. zum Bestehen eines subjektiv-öffentlichen Rechts sowie BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 136/09 -, EuZW 2011, S. 440 zur Einstufung des Durchführungsverbots als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der Wettbewerber des Beihilfeempfängers sowie Martin-Ehlers, EuZW 2011, S. 583).

Mit dem Verwaltungsgericht ist auch der Senat der Auffassung, dass das vorliegende Verfahren keinen Anlass bietet, abschließend zu bestimmen, ob sich jeder mit einem Beihilfeempfänger potenziell im Wettbewerb stehende Marktteilnehmer auf das Durchführungsverbot berufen kann (in diesem Sinne wohl BVerwG, Urteil vom 16.12.2010, a. a. O.), oder ob eine subjektive Rechtsverletzung nur dann anzunehmen ist, wenn die rechtswidrig gewährte Beihilfe zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Marktstellung des (potenziellen) Wettbewerbers führt (vom Verwaltungsgericht erwogen mit Blick auf EuGH, Urteil vom 17.09.2015 - C-33/14 P -, Mory SA u.a. ./. Kommission, juris Rn. 97 ff., das sich allerdings auf die nach Art. 263 Abs. 4 AEUV erforderliche „individuelle Betroffenheit“ eines Wettbewerbers bezieht, um eine Kommissionsentscheidung, auf die Rückforderung einer rechtswidrigen Beihilfe zu verzichten, direkt im Wege der Nichtigkeitsklage vor dem EuGH angreifen zu können; vgl. hierzu nunmehr jedoch anders EuGH, Große Kammer, Urteil vom 06.11.2018 - C-622/16 P u.a. -, Scuola Elementare Maria Montessori Srl ./. Kommission, juris Rn. 22 ff. sowie Jaeger, EuZW 2019, S. 194).

Die Frage der Reichweite des bei Verletzung des beihilferechtlichen Durchführungsverbots eingeräumten Klagerechts und einer damit einhergehenden Rechtsverletzung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO bedarf hier keiner Vertiefung, weil die Klägerin als unmittelbare Wettbewerberin der Beigeladenen spürbar in ihrer Marktstellung beeinträchtigt ist. Dies folgt für den Ortsteil ... ohne weiteres aus der dort bestehenden unmittelbaren Konkurrenzsituation zwischen diesen beiden Anbieterinnen von Breitbandangeboten infolge der nunmehr bestehenden parallelen Infrastrukturen. Aber auch für den Ortsteil ... folgt eine Rechtsverletzung - auch, aber nicht allein - aus der einheitlichen Ausschreibung und Vergabe der Beihilfe für beide Ortsteile durch die Beklagte, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat. Nach Auffassung des Senats besteht eine spürbare Beeinträchtigung der Klägerin betreffend den Ortsteil ... indes auch unabhängig von diesem Gesichtspunkt, weil die Marktchancen der Klägerin auf diesem - dem von der Klägerin bereits über ein eigenes Funknetz bedienten Ortsteil ... räumlich unmittelbar benachbarten - Teil des Gemeindegebiets der Beklagten durch die im Ortsteil ... nunmehr bestehende Glasfaser-Infrastruktur der Beigeladenen wesentlich geschmälert werden und es sich bei den beiden Ortsteilen der Beklagten nicht um zwei räumlich voneinander abzugrenzende Märkte, sondern vielmehr um Teilmärkte eines einheitlich zu betrachtenden Bedarfsmarkts für Breitbanddienstleistungen (vgl. zur sachlichen wie räumlichen Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept nur Emmerich, Kartellrecht, 13. Aufl. 2014, S. 65 ff. m.w.N. zur Rspr. der Unionsgerichte wie auch des BGH) jedenfalls im Landkreis ..., wahrscheinlich aber auch auf Landes- bzw. auf Bundesebene handelt, wie die Beklagte im Übrigen selbst im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorgetragen hat (vgl. ihre Klageerwiderung vom 19.10.2015 auf Aktenseite 397 f., Band II der Akte des Verwaltungsgerichts).

c) Die Klägerin kann schließlich auch die Rückforderung der unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe in vollem Umfang verlangen. Außergewöhnliche Umstande, unter denen es nicht sachgerecht wäre, die Rückzahlung der Beihilfe anzuordnen (vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 11.07.1996 - Rs. C-39/94 -, SFEI, EuZW 1996, S. 564 Rn. 70, und vom 12.02.2008 - C-199/06 -, CELF I, EuZW 2008, S. 145, Rn. 42 ff.), werden von der Beklagten nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht ersichtlich. Auch ein Ausschluss der Rückforderung unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes wird von der Beigeladenen nicht geltend gemacht und kommt in Fallgestaltungen, die der unionsrechtlichen Beihilfeaufsicht unterliegen, grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. hierzu nur EuGH, Urteil vom 20.03.1997 - C-24/95 -, Land Rheinland-Pfalz ./. Alcan Deutschland GmbH, EuZW 1997, S. 276, in der Folge umgesetzt durch BVerwG, Urteil vom 23.04.1998 - 3 C 15.97 -, NJW 1998, S. 3728, BVerwGE 106, 328, und gebilligt durch BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 17.02.2000 - 2 BvR 1210/98 -, NJW 2000, S. 2015). Die Klägerin hat damit - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgesprochen - auch einen Anspruch darauf, dass der Beigeladenen als Empfängerin der Beihilfe aufgegeben wird, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen (vgl. auch hierzu EuGH, Urteil vom 12.02.2008, a. a. O., Rn. 55).

Der insoweit anzuwendende Zinssatz bestimmt sich nach Art. 9 bis 11 der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21.04.2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 93 des EG-Vertrags (ABl. EU 2004, Nr. L 140, S. 1), in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 271/2008 der Kommission vom 30.01.2008 (ABl. EU 2008, Nr. L 82, S. 1). Nach Art. 9 Abs. 1 dieser Verordnung entspricht der Zinssatz, der bei der Rückforderung einer unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag [nunmehr: Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV] gewährten staatlichen Beihilfe anzuwenden ist, dem effektiven Jahreszins, der für jedes Kalenderjahr im Voraus von der Kommission festgesetzt wird. Grundsätzlich ist nach Art. 11 Abs. 1 der Verordnung der Zinssatz anzuwenden, der zu dem Zeitpunkt galt, ab dem die rechtswidrige Beihilfe dem Empfänger das erste Mal zur Verfügung gestellt wurde. Abweichend hiervon bestimmt Art. 11 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung, dass der Zinssatz ausgehend von dem zum Zeitpunkt der Neuberechnung geltenden Satz jährlich neu berechnet wird, wenn - wie hier - mehr als ein Jahr zwischen dem Tag, an dem die rechtswidrige Beihilfe dem Empfänger zum ersten Mal zur Verfügung gestellt wurde, und dem Tag der Rückzahlung der Beihilfe liegt.

Ausgehend von diesen Grundsätzen und unter Zugrundelegung der jeweils zum Zeitpunkt der jährlichen Neuberechnung einschlägigen, nach Art. 10 der genannten Verordnung von der Kommission jeweils im Amtsblatt veröffentlichten „Mitteilung der Kommission über die aktuellen bei Beihilfe-Rückforderungen angewandten Zinssätze sowie Referenz- und Abzinsungssätze“ hat das Verwaltungsgericht die Zinsen betreffend die drei von der Beklagten an die Beigeladene ausgezahlten Teilbeträge der zur Verfügung gestellten Beihilfe in Höhe von 75.000,-- EUR (beginnend mit der Auszahlung am 25.07.2014), von 40.000,-- EUR (beginnend mit der Auszahlung am 16.09.2014) sowie von 35.000,-- EUR (beginnend mit der Auszahlung am 04.1.2014) bis zum Zeitpunkt seiner Entscheidung am 29.11.2016 zutreffend bestimmt und deren Rückforderung gegenüber der Beigeladenen ausgesprochen. Hiergegen hat auch die Berufung nichts erinnert. Antragsgemäß spricht der Senat ferner auch die Rückforderung der im Zeitraum des Berufungsverfahrens weiter angefallenen und vom Vertreter der Klägerin nach den genannten Rechtsgrundlagen zutreffend benannten Zinsen aus.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), die Beklagte nicht zusätzlich mit den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu belasten. Denn diese hat im Verfahren keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO auf sich genommen.

IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da einer der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe nicht vorliegt.

Beschluss vom 10. April 2019

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 44.1.2 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs 2013 auf 75.000,-- EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe