Urteil vom Verwaltungsgericht Stuttgart - 6 K 1377/20

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Ernennung des Beigeladenen zum Professor (W 2) bei der Beklagten und begehrt Schadensersatz von der Beklagten.

Die Beklagte ist eine Hochschule. Sie schrieb am 24.01.2019 in der Wochenzeitung „...“ eine Stelle für eine Professur unter anderem mit folgendem Wortlaut aus:

„[...]
An der D. S. ist an der Fakultät Wirtschaft folgende Stelle zu besetzen:

Professur
für Betriebswirtschaftslehre, insbesondere Handelsmanagement an der Fakultät Wirtschaft im Studiengang BWL-Handel

(Kz. 4/101) Besoldungsgruppe W 2

Sie sollten über fundierte Fachkenntnisse und ein vertieftes wissenschaftliches Profil im Handel verfügen. Es wird erwartet, dass Sie in der Lehre die Schwerpunkte Handelsbetriebslehre, Unternehmensführung im Handel sowie Handelsmarketing vertreten können. Einschlägige Berufserfahrungen in Führungspositionen sowie besonderes Know-how im International Commerce oder im digitalen Handel sind von Vorteil.

Einstellungsvoraussetzungen:

Vorausgesetzt wird gemäß § 47 LHG ein abgeschlossenes Hochschulstudium, besondere wissenschaftliche Befähigung (in der Regel Promotion), pädagogische Erfahrung sowie mindestens fünf Jahre berufspraktische Erfahrung, davon mindestens drei Jahre außerhalb des Hochschulbereichs. Die Bereitschaft an der wissenschaftlichen Entwicklung teilzuhaben, insbesondere durch Forschung und wissenschaftliche Weiterbildung, setzen wir voraus. Erwartet wird ein besonderes Maß an Engagement, Kooperationsbereitschaft mit den beteiligten Unternehmen und sozialen Einrichtungen sowie die Bereitschaft zur Gremienarbeit.
[...]“

Innerhalb der in der Ausschreibung enthaltenen Bewerbungsfrist bis zum 15.02.2019 bewarben sich unter anderem die Klägerin und der Beigeladene auf die Stellenausschreibung der Beklagten.

In ihren Bewerbungsunterlagen gab die Klägerin eine Adresse in B. als aktuelle Anschrift an. 2008 schloss sie ihr Studium als Diplom-Betriebswirtin an der Fachhochschule R. ab. Im Anschluss daran absolvierte sie ein Master-Studium in Mailand. Von 2013 bis 2017 promovierte sie an der University of G.. Seit 2005 war die Klägerin zudem in verschiedenen Funktionen bei der P. & C. KG tätig. Zunächst arbeitete sie dort als Abteilungsleiterin. Zuletzt war sie bis 2015 Geschäftsleiterin der Damenoberbekleidung. Ab 2014 war sie zudem als Gastdozentin bei der Beklagten tätig. Ab August 2018 war sie als Senior Assistant Professor an der C. Universität B. angestellt.

Der Beigeladene absolvierte von 2007 bis 2010 ein duales Studium des Wirtschaftsingenieurwesens bei der Beklagten, woran sich von 2012 bis 2014 ein Master-Studium im Bereich Business Management Marketing anschloss. Im März 2019 schloss er ein Promotionsstudium an der Universität T. im Bereich Marketing ab. Ab 2007 war der Beigeladene bei der Firma T. AG & Co. KG tätig. Zunächst war er dort während seines dualen Studiums beschäftigt. Im Anschluss daran war er ab Oktober 2010 zunächst Gebietsverkaufsleiter Holz und später bis Februar 2015 Projektreferent Vertrieb, Markenvertrieb. Ab April 2015 bis Dezember 2019 war er bei der Beklagten als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. Zunächst umfasste seine Beschäftigung 50 Prozent der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollzeitbeschäftigten. Seit dem 01.08.2019 war er bei der Beklagten in Vollzeit angestellt.

Zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wurde bei der Beklagten eine Berufungskommission gebildet. Dieser gehörten neben weiteren Personen als Vorsitzender Prof. Dr. M. und als Berichterstatter Prof. Dr. K., der auch Professor im Studiengang BWL-Handel bei der Beklagten ist, an. Am 11.03.2019 fanden mit sechs der insgesamt dreizehn Bewerberinnen und Bewerber, wozu auch die Klägerin und der Beigeladene gehörten, Vorstellungsgespräche statt. Am 16.04.2019 hielten die Klägerin, der Beigeladene und ein weiterer Bewerber Probevorträge im Rahmen der Vorlesungen vor Studierenden des zweiten Semesters im Studiengang BWL-Handel zum Thema „Interpretation klassischer Handelsfunktionen vor dem Hintergrund aktueller Entwicklungen“.

Mit Schreiben vom 03.06.2019 schlug das Rektorat der Beklagten die Besetzung der Professur (Kz. 4/101) mit dem Beigeladenen (erstplatziert) und der Klägerin (zweitplatziert) vor. In dem Schreiben wurde der Ablauf des Berufungsverfahrens zusammengefasst dargestellt. Insbesondere wurde dabei Bezug genommen auf die durchgeführten Vorstellungsgespräche und Probevorträge. Außerdem enthielt das Schreiben nähere Ausführungen zu den drei Bewerbern, die auch Probevorträge gehalten hatten. Hierunter waren auch die Klägerin und der Beigeladene. Das Schreiben ging dabei näher auf Studium und akademische Grade, die wissenschaftliche Befähigung, die pädagogische Erfahrung und Eignung sowie die berufspraktische Erfahrung der Bewerberinnen und Bewerber ein. Weiter thematisierte das Schreiben das Berufungsverfahren ab den Vorstellungsgesprächen genauer. Die Ausschreibung der Stelle habe sich zum einen auf einschlägige Erfahrungen und Befähigungen im Fach- und Lehrgebiet des Handelsmarketings, des Handelsmanagements und der Unternehmensführung im Handel mit besonderen Schwerpunkten im internationalen Handel sowie im Themenbereich digitaler Handel bezogen. Idealerweise hätten auch einschlägige berufspraktische Erfahrungen sowie Erfahrungen im Bereich der empirischen Sozialforschung vorliegen sollen. Zum anderen hätten die Bewerberinnen und Bewerber erkennen lassen sollen, dass sie auch für die Übernahme von Grundlagenveranstaltungen der allgemeinen Betriebslehre geeignet seien, bei denen es insbesondere auf eine geschickte methodisch-didaktische Vorgehensweise und Befähigung angekommen sei. Ein Kandidat sei nicht für einen Listenplatz vorgesehen worden, weil seine Probelehrveranstaltung deutliche Mängel aufgewiesen habe. Ein weiterer Bewerber sei auf Listenplatz 3 gesetzt worden, weil er im Vergleich zu der Klägerin und zu dem Beigeladenen über eine deutlich eingeschränkte wissenschaftliche Expertise verfügt habe. Die Probevorlesungen der Klägerin und des Beigeladenen hätten beide im Hinblick auf das Fachwissen, die anschauliche Stoffvermittlung und das methodisch-didaktische Konzept überzeugt. Der wissenschaftliche Ansatz der Probevorlesung des Beigeladenen sei jedoch sehr viel genauer auf das Probevorlesungsthema zu sprechen gekommen. Auch bei den berufspraktischen Erfahrungen bringe der Beigeladene im Vergleich zu den listenplatzierten Mitbewerbern bessere oder vergleichbare Voraussetzungen mit. Insbesondere könne er das Themenspektrum der Professur, das von Fragen des Handelsmarketings bis zur Unternehmensführung im Handel reiche, besser abbilden und diesbezüglich auf einen reichhaltigen Fundus praxisbezogener Beispiele zurückgreifen. Demgegenüber decke die Klägerin das inhaltliche Profil der Professur im Bereich der empirischen Sozialforschung nicht so umfassend ab, da ihr wissenschaftlicher und berufspraktischer Werdegang überwiegend im Bereich des Fashion-Handels liege. Insgesamt verfüge der Beigeladene im Vergleich zur Klägerin über breiter angelegte Kenntnisse im Bereich der empirischen Sozialforschung/Marktforschung, ein gleichermaßen überzeugendes pädagogisches Profil und habe die Studierenden und die Berufungskommission noch mehr durch seine Probelehrveranstaltung überzeugt.

Mit E-Mail vom 18.06.2019 teilte die Klägerin Herrn Prof. Dr. K. und Herrn W., einem Mitarbeiter der Beklagten, mit, dass sie nun über eine vorübergehende Adresse in Wesel verfüge. Mit weiterer E-Mail vom 01.07.2019 teilte die Klägerin ihre neue Anschrift in Stuttgart mit.

Mit Schreiben vom 07.11.2019, das an die Anschrift der Klägerin in B. adressiert war, informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie für die ausgeschriebene Professur nicht ausgewählt worden sei.

Mit Urkunde vom 12.11.2019 ernannte die Beklagte den Beigeladenen zum 01.12.2019 zum Professor (Besoldungsgruppe W 2) auf Probe.

Mit E-Mail vom 13.12.2019 an die Beklagte erkundigte sich die Klägerin nach dem Sachstand in dem Berufungsverfahren. Mit E-Mail vom 16.12.2019 teilte ihr die Beklagte mit, dass die Stelle besetzt worden sei.

Mit Schreiben vom 17.12.2019 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die Ernennung des Beigeladenen.

Am 09.03.2020 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass sie keine Mitteilung über die Stellenbesetzung erhalten habe. Sie habe mehrfach per E-Mail aktuelle Anschriften mitgeteilt und sich auch über den Stand des Berufungsverfahrens informiert. Die Beklagte habe bewusst Rechtsschutz der Klägerin vereitelt und den Beigeladenen vorzeitig ernannt. Daneben sei zu vermuten, dass der Beigeladene die Kriterien der ausgeschriebenen Stelle nicht erfülle. Insbesondere lägen die berufspraktischen Anforderungen von § 47 Abs. 1 Nr. 4 c) LHG bei ihm nicht vor. Auch im Übrigen sei der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt worden. Die Berufungskommission sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Prof. Dr. K., der Mitglied und Berichterstatter der Berufungskommission gewesen sei, sei befangen. Er habe mit dem Beigeladenen in einem Forschungsprojekt mit begleitendem Integrationsseminar zusammengearbeitet. Außerdem handle es sich bei der Berufung des Beigeladenen um eine sog. Hausberufung, da der Beigeladene zuvor bei der Beklagten als wissenschaftlicher Mitarbeiter angestellt gewesen sei. Er sei auch Dozent bei der Beklagten gewesen. Der Beigeladene hätte daher nach den Bestimmungen des LHG nach seiner Promotion die Hochschule wechseln müssen oder mindestens zwei Jahre außerhalb der berufenden Hochschule tätig sein müssen, was aber bei dem Beigeladenen nicht der Fall sei. Daneben müsse ein begründeter Ausnahmefall vorliegen. Ein solcher sei nicht gegeben, da sich aus dem Besetzungsvorschlag vom 03.06.2019 kein Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber der Klägerin ergebe, der einen begründeten Ausnahmefall rechtfertige. Außerdem habe sich die Berufungskommission überhaupt nicht mit der Frage des Vorliegens eines begründeten Ausnahmefalls befasst. Daneben habe die Beklagte gegen die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Dokumentationspflicht verstoßen. Erforderlich hierfür sei eine nachvollziehbare und eingehende Begründung der Beschlüsse der Berufungskommission. Es mangle aber an Protokollen der Sitzungen der Berufungskommission. Es lasse sich insbesondere nicht erkennen, durch wen genau bestimmte Entscheidungen im Berufungsverfahren wie die Vorauswahl der Bewerber, die zu Vorstellungsgesprächen eingeladen wurden, getroffen wurden. Auch sei eine Vorauswahl der Bewerber durch unzuständige Personen erfolgt, was sich aus einer E-Mail der Beklagten vom 18.12.2018 ergebe. Ebenso lägen keine Ladungen der Mitglieder zu den Sitzungen der Berufungskommission vor. Die Mitglieder der Berufungskommission seien auch im Hinblick auf eine mögliche Befangenheit nicht belehrt worden. Hinzu komme, dass die Berufungskommission vor Beginn der Bewerberauswahl keine Auswahlkriterien besprochen und gewichtet habe. Daher habe sich die Berufungskommission auch nicht mit einer Kriterienerfüllung durch die Bewerber auseinandergesetzt. Darüber hinaus stehe der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihr dadurch entstanden sei, dass sie nicht am 01.12.2019 zur Professorin ernannt worden sei. Die Ernennung des Beigeladenen könne nur ex nunc aufgehoben werden, so dass die Klägerin nicht durch eine neuerliche Auswahlentscheidung besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt werden könne, als wäre sie zum 01.12.2019 ernannt worden. Die Beklagte habe den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin aus den dargelegten Gründen schuldhaft verletzt. Die Rechtsverletzung sei auch kausal, weil die Klägerin ohne die Rechtsverletzung ausgewählt und ernannt worden wäre, wobei hier bereits ausreichend sei, dass eine Auswahl und Ernennung der Klägerin möglich erscheine. Auch habe die Klägerin keinen frühzeitigeren Rechtsschutz als die Klage in Anspruch nehmen können.

Mit Bescheid vom 14.05.2020 hat die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen die Ernennung des Beigeladenen zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie zusammengefasst ausgeführt, dass die Berufungskommission ordnungsgemäß besetzt gewesen sei. Prof. Dr. K. sei nicht befangen gewesen. Der Beigeladene und Herr Prof. Dr. K. seien neben vielen weiteren Personen Teilnehmer eines Integrationsseminars im Rahmen eines Forschungsprojekts gewesen. Zudem habe auch die Klägerin Verbindungen zur Beklagten, da diese auch an der Hochschule gelehrt habe. Die Beklagte habe auch nicht absichtlich den Beigeladenen zum Professor ernannt, ohne der Klägerin Gelegenheit für ein Rechtsmittel zu geben. Die Klägerin habe nichts unternommen, um eine Nachsendung der Konkurrentenmitteilung vom 07.11.2020 an ihre aktuelle Anschrift sicherzustellen. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin bestehe nicht, da die Berufungskommission den Beigeladenen nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgewählt habe.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

die Ernennung des Beigeladenen zum Professor vom 12.11.2019 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 14.05.2020 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbung der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre sie zum 01.12.2019 zur Professorin (Besoldungsgruppe W2) ernannt worden und den sich hieraus ergebenden Nachzahlungsbetrag ab dem Fälligkeitszeitpunkt der jeweiligen monatlichen Bezüge, frühesten aber ab dem 01.12.2019 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen,

hilfsweise, festzustellen, dass die Ernennung des Beigeladenen zum Professor vom 12.11.2019 rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie ergänzend zu ihren Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid vor, dass der Klägerin durch eine E-Mail vom 16.12.2019 einer Mitarbeiterin der Beklagten mitgeteilt worden sei, dass sie für die Professorenstelle nicht ausgewählt worden sei. Dies sei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in einem Telefonat vom 20.12.2019 mitgeteilt worden. Der Beigeladene sei auch nicht vorzeitig ernannt worden, da die Absage an die Adresse der Klägerin in Ungarn gesandt worden sei. Der Widerspruch der Klägerin sei zunächst nicht beschieden worden, weil diese ihn nicht begründet habe. Im Übrigen sei keine weitergehende Dokumentation als im vorliegenden Fall geschehen erforderlich. Aus dem Berufungsvorschlag ergäben sich die Ergebnisse der Sitzungen der Berufungskommission sowie insbesondere auch die Erwägungen, die bezüglich jedes Bewerbers angestellt worden seien. Ebenso sei keine Vorauswahl der Bewerber durch unzuständige Personen erfolgt. Insofern nehme die Klägerin auf eine E-Mail aus einem anderen Berufungsverfahren Bezug, was sich an der in der E-Mail verwendeten Kennziffer erkennen lasse. Auch sei bei der Auswahl des Beigeladenen nicht gegen die Regelungen zum sog. Hausberufungsverbot verstoßen worden. Zum einen sei der Beigeladene kein Dozent bei der Beklagten gewesen. Diese Kategorie an Personal beschäftige die Beklagte nicht. Zum anderen seien die Regelungen zum Hausberufungsverbot nach ihrem Zweck nicht auf die Beklagte anwendbar, da sie die Situation an Hochschulen erfassen wolle, die über ein Promotionsrecht verfügen würden. Dies sei bei der Beklagten aber nicht der Fall. Auch seien die Mitglieder der Berufungskommission zu den Sitzungen per E-Mail geladen worden. Die Kriterien für die Auswahl eines Bewerbers dürften nicht von der Berufungskommission erfunden werden, sondern ergäben sich aus § 47 LHG, was auch in der Stellenausschreibung zum Ausdruck gekommen sei. An diesen Kriterien sei auch die Auswahlentscheidung gemessen worden. Bei der Zusammenstellung der Berufungskommission seien die Mitglieder vom Rektorat auf etwaige Befangenheitsgründe geprüft worden. Solche hätten sich nicht aufgedrängt, so dass auch keine explizite Belehrung dahingehend stattgefunden habe.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt er zusammengefasst vor, die Besetzung der Berufungskommission mit Herrn Prof. Dr. K. sei ordnungsgemäß. Er sei nicht befangen. Zwar treffe es zu, dass sowohl der Beigeladene als auch Herr Prof. Dr. K. an dem Projekt „E-Hunter“ beteiligt gewesen seien. Der Beigeladene sei in diesem Projekt verantwortlich gewesen für die Koordination der Elektrofahrzeuge in den an dem Projekt beteiligten Studiengängen Industrie und Maschinenbau. Daneben sei noch der Studiengang Handel, den Herr Prof. Dr. K. geleitet habe, beteiligt gewesen. Es sei auch eine Publikation zu dem Projekt erschienen, die aus drei Teilen bestanden habe entsprechend den drei beteiligten Studiengängen. Der Beigeladene sei dabei an einem anderen Publikationsteil beteiligt gewesen als Herr Prof. Dr. K.. Eine inhaltlich-fachliche Zusammenarbeit habe nicht stattgefunden. Das Zusammentreffen habe sich auf die gemeinsame Teilnahme an der Projektvorstellung für Sponsoren, an einer Kick-Off Veranstaltung, an der Ergebnispräsentation und an einem Forschungskolloquium beschränkt. Daneben habe es lediglich einen E-Mail-Austausch zu organisatorischen Fragen gegeben. Der Kontakt habe sich daher im Rahmen des beruflich Üblichen gehalten. Auch bestünden keine Zweifel an der Eignung des Beigeladenen für die Stelle. Insofern seien die Ausführungen der Klägerin bereits nicht schlüssig und unsubstantiiert. Die Einschätzung der Berufungskommission, dass der Beigeladene die bessere Eignung für die Professur besitze, falle in den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum. Ebenso würden die Qualifikationen des Beigeladenen zeigen, dass eine Auswahl, die an dem Kriterium der Bestenauslese gemessen worden sei, stattgefunden habe. Daneben sei es nicht fehlerhaft, dass die Beklagte die Mitteilung über die Auswahlentscheidung an die Adresse der Klägerin in Ungarn geschickt habe.

Mit Urkunde vom 14.12.2020 ist der Beigeladene mit Ablauf des 28.02.2021 auf eigenen Antrag aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen worden.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten (2 Bände) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist in Bezug auf das Vorgehen der Klägerin gegen die Ernennung des Beigeladenen und auf die Geltendmachung von Schadensersatz zwar zulässig (dazu I.), aber unbegründet (dazu II.). Auch der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg (dazu III.).

Soweit sich die Klägerin gegen die Ernennung des Beigeladenen zum Professor bei der Beklagten wendet und eine neue Entscheidung über ihre Bewerbung begehrt, ist die Klage als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklageklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig. Der Statthaftigkeit der Klage steht dabei nicht entgegen, dass sich die Ernennung des Beigeladenen mittlerweile erledigt haben könnte. Ein Verwaltungsakt hat sich erledigt, wenn er keine Rechtswirkungen mehr entfaltet und seine Regelungswirkung verloren hat (vgl. VGH Bad.-Württ., U. v. 14.05.1976 - III 241/75 -, NJW 1977, 861). Zwar ist der Beigeladene mittlerweile aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen worden, jedoch entfaltet seine zuvor erfolgte Ernennung weiterhin Rechtswirkungen für den davorliegenden Zeitraum. Sie ist unter anderem die Rechtsgrundlage für die zwischen dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ernennung und dem Ausscheiden des Beigeladenen aus dem Beamtenverhältnis an den Beigeladenen gewährten Besoldungsleistungen. Durch das spätere Ausscheiden des Beigeladenen aus dem Beamtenverhältnis entfallen diese Regelungswirkungen nicht.

Ebenso steht der Grundsatz der Ämterstabilität im vorliegenden Fall der Zulässigkeit einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Beigeladenen zum Professor nicht entgegen. Der Klägerin ist vor der Ernennung des Beigeladenen nicht der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. GG gebotene Rechtsschutz gewährt worden. Grundsätzlich ist das jeweilige Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang steht (vgl. BVerwG, U. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, B. v. 30.06.1993 - 2 B 64.93 - u. U. v. 25.08.1988 - 2 C 62.85 -; VGH Bad.-Württ., B. v. 13.10.2011 - 4 S 2597/11 -; jeweils juris). Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiell-rechtliche oder prozessuale Mängel anhaften (vgl. BVerwG, U. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, juris). Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren. Der Dienstherr muss die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen und danach eine angemessene Zeit, für die sich in der Rechtsprechungspraxis eine Frist von zwei Wochen herausgebildet hat, mit der Ernennung zuwarten (vgl. BVerwG, U. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, U. v. 11.02.2009 - 2 A 7.06 - u. U. v. 01.04.2004 - 2 C 26.03 -; jeweils juris). Nach diesen Maßstäben ist der Klägerin vor der Ernennung des Beigeladenen nicht ausreichend Gelegenheit zur Inanspruchnahme vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes gewährt worden. Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass der Klägerin die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung zur Besetzung der streitgegenständlichen Professur zugegangen ist. Wegen der Bedeutung dieser Konkurrentenmitteilung für die Wahrnehmung von Rechtsschutz durch die unterlegenen Bewerber liegt die Beweislast für den Zugang der Mitteilung bei dem Dienstherrn und damit bei der Beklagten (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, BeamtenR in der Praxis, 10. Aufl., § 3, Rn. 88). Im vorliegenden Fall kann die Beklagte den Zugang der Konkurrentenmitteilung an die Klägerin nicht nachweisen. Sie hat das entsprechende Schreiben vom 07.11.2019, das mit keinem Ab-Vermerk versehen ist, an die ursprünglich von der Klägerin angegebene Adresse in Ungarn gesendet. Ein Zustellnachweis befindet sich jedoch nicht in den Akten. Ebenso kann sich die Beklagte nicht auf eine Zugangsfiktion berufen. Insoweit kommt in Betracht, auf den in § 41 Abs. 2 VwVfG enthaltenen Rechtsgedanken zurückzugreifen. Danach gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Allerdings liegen auch die Voraussetzungen für eine entsprechende Zugangsfiktion nicht vor. Zum einen ist der Akte der Beklagten nicht zu entnehmen, wann das Schreiben vom 07.11.2019 zur Post aufgegeben wurde. Zum anderen fand hier keine Übermittlung im Inland statt, da das Schreiben an eine Adresse in Ungarn adressiert war. Abgesehen davon hat die Klägerin der Beklagten ihre zuletzt gültige Adresse in Stuttgart auch mitgeteilt. Die Kenntnis über die in der an ein Mitglied der Berufungskommission abgesandten E-Mail enthaltenen Informationen muss sich die Beklagte zurechnen lassen. Die entsprechende E-Mail wurde von der Klägerin im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren versandt. Da damit die Klägerin ihren aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch nur durch die nachträgliche Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen durchsetzen kann, muss im vorliegenden Fall aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes trotz des Grundsatzes der Ämterstabilität eine Anfechtung der Ernennung möglich sein.

Daneben ist auch die auf Schadensersatz gerichtete Klage als allgemeine Leistungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Klägerin analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Es ist zumindest möglich, dass ihr ein Schadensersatzanspruch zusteht. Ein solcher kann sich unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis ergeben, wenn der Bewerbungsverfahrensanspruch eines unterlegenen Bewerbers bei der Besetzung einer Stelle verletzt wurde (vgl. BVerfG, B. v. 13.01.2010 - 2 BvR 811/09 -; BVerwG, U. v. 20.10.2016 - 2 C 30.15 -, U. v. 19.03.2015 - 2 C 12.14 - u. U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 -; jeweils juris). Insbesondere ist der Schadensersatzanspruch hier nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin den ihr entstandenen Schaden durch den Gebrauch eines Rechtmittels hätte abwenden können, da es ihr - wie oben dargelegt - nicht möglich war, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes die Ernennung des Beigeladenen zum Professor zu verhindern.

II.

Die Klage ist aber unbegründet. Die Ernennung des Beigeladenen ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hat daher auch keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über ihre Bewerbung (dazu 1.). Ebenso steht ihr kein Anspruch auf Schadensersatz zu (dazu 2.).

1. Rechtsgrundlage für die Ernennung des Beigeladenen zum Professor ist §§ 48, 49 des Landeshochschulgesetzes Baden-Württemberg (LHG) vom 01.01.2005 (GBl. S. 1204). Nach § 49 Abs. 1 LHG werden die Professorinnen und Professoren, soweit sie in das Beamtenverhältnis berufen werden, zu Beamtinnen und Beamten auf Zeit, auf Probe oder auf Lebenszeit ernannt. § 48 LHG regelt Näheres zur Berufung von Professoren.

Inhaltlicher Maßstab für die Rechtmäßigkeit einer Ernennung im Verhältnis zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin ist dabei Art. 33 Abs. 2 GG. Die Ernennung stellt sich als Verwaltungsakt mit Drittwirkung im Hinblick auf die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche unterlegener Bewerberinnen und Bewerber dar. Dementsprechend setzt die Rechtmäßigkeit einer Ernennung voraus, dass die zugrundeliegende Auswahlentscheidung den Maßstäben von Art. 33 Abs. 2 GG entspricht (vgl. BVerwG, U. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, juris).

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. An diesen inhaltlichen Kriterien haben sich auch Auswahlentscheidungen für Professorenämter zu messen. Dabei ist das Auswahlverfahren bezüglich eines Professorenamts besonders eng mit der Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verknüpft. Eine Hochschule hat bei ihrer Auswahlentscheidung einen verfassungsrechtlich geschützten Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle. Die Auswahlentscheidung kann daher nur darauf überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, beispielsweise weil die Entscheidung auf der Verkennung von Tatsachen oder sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerwG, U. v. 20.10.2016 - 2 C 30.15 -; VGH Bad.-Württ., B. v. 08.12.2020 - 4 S 2583/20 -; jeweils juris).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sach- und Rechtslage im Hinblick auf die Auswahlentscheidung ist dabei die letzte Behördenentscheidung (vgl. BVerwG, B. v. 27.01.2010 - 1 WB 52/08 -; OVG Bremen, U. v. 17.10.2018 - 2 LB 228/17 -; jeweils juris).

Fehler, die dazu führen würden, dass die Beklagte den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten hat, liegen indes nicht vor.

a) Kein Verfahrensfehler ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin, die Berufungskommission, die die Auswahlentscheidung getroffen habe, sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil ein Mitglied - Herr Prof. Dr. K. - befangen gewesen sei.

Grundsätzlich ist es dabei nicht zu beanstanden, dass die Beklagte als Hochschule die Ernennung eines Professors durch Gremien vorbereiten lässt, sofern diese vorbereitenden Schritte ihrerseits den verfahrensrechtlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss v. 03.03.2014 - 1 BvR 3606/13 -; BVerwG, U. v. 20.10.2016 - 2 C 30.15 -; jeweils juris).

Die Frage, ob bezüglich eines Mitglieds einer Berufungskommission die Besorgnis der Befangenheit besteht, ist anhand von § 21 LVwVfG zu beantworten. Nach § 21 Abs. 1 LVwVfG hat sich ein Beamter von der Mitwirkung an einem Verwaltungsverfahren unter anderem dann zu enthalten, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen, und eine entsprechende Anordnung des Behördenleiters erfolgt ist. In diesen Fällen besteht damit ein Mitwirkungshindernis für die betreffende Person.

Die Vorschrift ist auf den vorliegenden Fall anwendbar. § 21 LVwVfG gilt nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 LVwVfG insbesondere auch bei Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen, die auf einer Leistungsbeurteilung beruhen, wozu auch die Auswahlentscheidung für die Besetzung einer Professorenstelle gehört (vgl. zu einer gleichlautenden landesrechtlichen Norm OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 21.04.2010 - 2 M 14/10 -, juris). § 21 LVwVfG ist auch nicht unanwendbar, weil es sich bei einer Berufungskommission möglicherweise um einen Ausschuss im Sinne von § 88 LVwVfG handelt. Denn auch auf die Mitglieder solcher Ausschüsse ist § 21 LVwVfG anwendbar, was sich aus §§ 21 Abs. 2, 20 Abs. 4 LVwVfG schließen lässt (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 21.04.2010 - 2 M 14/10 -; OVG RP, B. v. 28.09.2007 - 2 B 10825/07, 2 E 10824/07 -; jeweils juris).

Im vorliegenden Fall lag jedoch kein Umstand vor, der in Bezug auf das Berufungskommissionsmitglied Prof. Dr. K. einen Grund dargestellt hätte, der geeignet gewesen wäre, Misstrauen gegen seine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen. Hierfür ist erforderlich, dass aufgrund objektiv feststellbarer Tatsachen für die Beteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände die Besorgnis nicht auszuschließen ist, dass ein Amtsträger in der Sache nicht unparteiisch unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden werde (vgl. OVG NRW, B. v. 20.04.2020 - 6 B 1700/17 -, juris). Nicht erforderlich ist hingegen, dass die betreffende Person tatsächlich befangen ist. Im Rahmen von Berufungskommissionen zur Besetzung von Professuren ist eine Besorgnis der Befangenheit hinsichtlich eines Kommissionsmitglieds dann zu bejahen, wenn zwischen dem Kommissionsmitglied und dem Bewerber ein besonderes Näheverhältnis besteht, das über gelegentliches berufliches Zusammenwirken hinausgeht. Erforderlich ist vielmehr eine besondere kollegiale Nähe oder freundschaftliche Kontakte (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 21.04.2010 - 2 M 14/10 -, juris; in diese Richtung auch OVG Hamburg, B. v. 08.07.2005 - 1 Bs 89/05 -, juris; Herrmann/Tietze, LKV 2015, 337 ff.).

Nach diesen Maßstäben bestand ein derartiges Näheverhältnis zwischen dem Beigeladenen und Herrn Prof. Dr. K. jedoch nicht. Zwar waren der Beigeladene schon vor seiner Bewerbung auf die streitgegenständliche Professur bei der Beklagten als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Herr Prof. Dr. K. als Professor tätig. Ebenso haben sowohl der Beigeladene als auch Herr Prof. Dr. K. an dem Projekt „E-Hunter“ mitgewirkt. Nach den detaillierten und plausiblen Ausführungen des Beigeladenen gingen diese Kontakte jedoch nicht über ein gelegentliches berufliches Zusammenwirken hinaus. Nach den Angaben des Beigeladenen beschränkten sich die persönlichen Kontakte auf die gemeinsame Teilnahme an mehreren Meetings, bei denen auch zahlreiche andere Personen anwesend waren, sowie auf den Austausch einiger E-Mails, die organisatorische Fragen betroffen haben. Eine inhaltliche Zusammenarbeit habe hingegen nicht stattgefunden, was daran gelegen habe, dass an dem Projekt mehrere Studiengänge beteiligt und der Beigeladene und Herr Prof. Dr. K. in verschiedenen Studiengängen tätig gewesen seien. Insofern habe es auch bei der zu dem Projekt erschienen Publikation keine inhaltliche Zusammenarbeit dergestalt gegeben, dass zwischen ihm und Herrn Prof. Dr. K. eine Abstimmung des Inhalts der Publikation stattgefunden habe. Hinzu kommt, dass nach den Angaben des Beigeladenen und der Beklagten auch zahlreiche weitere Personen an dem Projekt mitgewirkt und an persönlichen Treffen teilgenommen haben. Diesen Ausführungen ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang lediglich darauf, dass in dem Projekt „E-Hunter“ der Beigeladene mit Herrn Prof. Dr. K. zusammengearbeitet habe. Diese Ausführungen sind angesichts ihrer Pauschalität nicht in der Lage, die ausführlichen und im Übrigen auch glaubhaften Angaben des Beigeladenen zu seinen Kontakten zu Herrn Prof. Dr. K. in Zweifel zu ziehen.

Wenig nachvollziehbar erscheint in diesem Zusammenhang auch der Vortrag der Klägerin, dass eine Belehrung der Berufungskommissionsmitglieder über etwaige Befangenheitsgründe nicht erfolgt sei. Zum einen ist nicht ersichtlich, woraus sich eine derartige Belehrungspflicht ergeben soll. Zum anderen bestand angesichts der obigen Ausführungen zum Verhältnis zwischen dem Beigeladenen und Herrn Prof. Dr. K. kein konkreter Anlass, aus dem eine etwaige Befangenheit von Kommissionsmitgliedern hätte thematisiert werden sollen.

b) Ebenso ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, bei der Berufung des Beigeladenen habe es sich um eine unzulässige Hausberufung gehandelt, kein Verfahrensfehler.

Das LHG enthält in § 48 Abs. 2 Satz 3 und in § 48 Abs. 2 Satz 5 Regelungen zu Hausberufungssituationen. § 48 Abs. 2 Satz 3 LHG betrifft dabei die Berufung von Juniorprofessorinnen und Juniorprofessoren sowie Dozentinnen und Dozenten. § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG befasst sich mit der Berufung von Mitgliedern der Hochschule.

§ 48 Abs. 2 Satz 3 LHG ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar (dazu (1)). § 48 Abs. 3 Satz 5 LHG ist zwar grundsätzlich anwendbar, jedoch wurde gegen diese Vorschrift nicht verstoßen (dazu (2)).

(1) Nach § 48 Abs. 2 Satz 3 LHG können im Rahmen eines Berufungsverfahrens Juniorprofessorinnen und Juniorprofessoren sowie Dozentinnen und Dozenten der eigenen Hochschule in der Regel nur berücksichtigt werden, wenn sie nach ihrer Promotion die Hochschule gewechselt hatten oder mindestens zwei Jahre außerhalb der berufenden Hochschule wissenschaftlich oder künstlerisch tätig waren.

Die Norm ist bereits nicht auf den Beigeladenen anwendbar. Er war vor seiner Ernennung zum Professor bei der Beklagten weder als Juniorprofessor noch als Dozent tätig. Aus § 51 Abs. 5 LHG ergibt sich, dass die Stellen für Juniorprofessorinnen und -professoren speziell ausgeschrieben werden müssen und sodann eine Berufung zur Juniorprofessorin oder -professor erfolgt. Nach § 51a Abs. 3 LHG werden auch Dozentinnen und Dozenten auf spezielle Stellen berufen. Dies ist beim Beigeladenen jedoch nicht erfolgt. Aus den in seiner Personalakte enthaltenen Arbeitsverträgen folgt, dass er bei der Beklagten lediglich als wissenschaftlicher Mitarbeiter beschäftigt war. Hinzu kommt, dass die Beklagte glaubhaft dargelegt hat, dass an ihrer Hochschule überhaupt keine Stellen für Dozentinnen und Dozenten im Sinne von § 51a LHG vorhanden sind.

Abgesehen davon passt die Vorschrift auch nicht auf die Situation des Beigeladenen. Denn die Norm geht von der Situation aus, dass der Bewerber an der Hochschule, auf deren Professorenstelle er nun berufen werden soll, auch promoviert hat. Dies ist bei dem Beigeladenen jedoch nicht der Fall. Zwar hat er bei der Beklagten studiert, hat jedoch für seine Promotion die Hochschule gewechselt.

(2) Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG können Mitglieder der eigenen Hochschule bei einer Berufung auf eine Professur nur in begründeten Ausnahmefällen und nur dann, wenn zusätzlich die Voraussetzungen von Satz 4 vorliegen, berücksichtigt werden, es sei denn das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gebietet die Berufung des Mitglieds der Hochschule.

Die Norm ist grundsätzlich auf die Beklagte als Hochschule anwendbar. Aus dem Wortlaut von § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG ergibt sich, dass er die Situation der Berufung auf eine Professur an einer Hochschule regeln wollte. Es werden dabei keine bestimmten Kategorien von Hochschulen vom Anwendungsbereich ausgenommen, so dass die Vorschrift für alle Hochschulen im Sinne des LHG Geltung beansprucht. Aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 LHG folgt, dass die Beklagte eine Hochschule ist, die in den Anwendungsbereich des LHG fällt. Es gibt daher keine Anhaltspunkte, warum § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG nicht auf die Beklagte anwendbar sein sollte. Nichts anderes folgt aus dem Sinn und Zweck der Norm. Die besonderen Anforderungen, die § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG an die Berufung von Hausbewerbern stellt, sollen verhindern, dass wissenschaftliche Schulen an einer Hochschule entstehen, die mit einer personellen Erstarrung verbunden sind, und damit eine unberechtigte Bevorzugung von Hausbewerbern stattfindet (vgl. OVG RP, B. v. 06.08.2018 - 2 B 10742/18 -; BayVGH, B. v. 16.03.1998 - 7 ZE 97.3696 -; jeweils juris). Diese Gefahrenlage besteht auch bei der Beklagten, selbst wenn ihr kein Promotionsrecht zusteht. Wissenschaftliche Zusammenarbeit findet auch bei der Beklagten statt, so dass es nicht ausgeschlossen erscheint, dass hochschulinterne wissenschaftliche Schulen entstehen können. Hinzu kommt, dass auch der Wortlaut von § 48 Abs. 5 Satz 2 LHG die Anwendbarkeit der Vorschrift nicht davon abhängig macht, ob die Hochschule über ein Promotionsrecht verfügt.

Ebenso handelte es sich bei dem Beigeladenen vor seiner Ernennung zum Professor um ein Mitglied der Beklagten. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 LHG sind Mitglieder der Hochschule die an der Hochschule nicht nur vorübergehend oder gastweise hauptberuflich Tätigen sowie die eingeschriebenen Studierenden nach § 60 Absatz 1 Satz 1 LHG. Hauptberuflich ist die Tätigkeit nach § 9 Abs. 1 Satz 3 LHG, wenn die Arbeitszeit oder der Umfang der Dienstaufgaben mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit umfasst oder der Hälfte des durchschnittlichen Umfangs der Dienstaufgaben des entsprechenden vollbeschäftigten Personals entspricht. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 4 LHG ist eine Tätigkeit nicht nur vorübergehend, wenn sie auf mehr als sechs Monate innerhalb eines Jahres angelegt ist. Gemessen hieran handelte es sich bei dem Beigeladenen um ein Mitglied der Beklagten. Er war über mehrere Jahre bei der Beklagten als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Umfang der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt. In den letzten Monaten vor seiner Ernennung war er in vollem Umfang als wissenschaftlicher Mitarbeiter angestellt.

Jedoch führt § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG im vorliegenden Fall nicht dazu, dass an die Berufung des Beigeladenen gesteigerte Anforderungen zu stellen wären. Aus der Struktur von § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG ergibt sich, dass die Voraussetzungen des begründeten Ausnahmefalls und von § 48 Abs. 2 Satz 4 LHG nur vorliegen müssen, wenn nicht das Gebot der Bestenauslese die Berufung des Hausbewerbers gebietet. Hat die Hochschule im Rahmen der Auswahlentscheidung den Hausbewerber als am besten geeigneten Kandidaten angesehen, ist kein Raum mehr für weitergehende Anforderungen an eine Hausberufung. Hierfür sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Nicht nur externe Bewerber, sondern auch der Hausbewerber selbst kann sich auf das Gebot der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Hiermit wäre es nicht vereinbar, wenn für die Berufung von Hausbewerbern, die sich nach einer Auswahlentscheidung als die am besten geeigneten Kandidaten herausstellen, zusätzliche Anforderungen gestellt würden (vgl. Krüger/Leuze in: Geis, HochschulR in Bund und Ländern, Stand: April 2000, § 45 HRG, Rn. 28). Nicht überzeugend ist es in diesem Zusammenhang, § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG als rein verfahrensrechtliche Norm zu verstehen, die lediglich eine besondere Begründung für Hausberufungen erfordern soll, jedoch keine zusätzlichen materiell-rechtlichen Anforderungen stellt, da dies mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar wäre (vgl. OVG RP, B. v. 06.08.2018 - 2 B 10742/18 -; Schleswig-Holsteinisches VG, B. v. 26.06.2018 - 12 B 26/18 -; jeweils juris; siehe auch Köpp, JZ 1980, 218). Zum einen entspricht dieses Verständnis nicht der oben aufgezeigten Normstruktur von § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG. Zum anderen bleibt unklar, wie genau eine derartige besondere Begründung aussehen soll, wenn eine Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen von Art. 33 Abs. 2 GG getroffen wurde. Denn insoweit besteht Einigkeit darüber, dass Art. 33 Abs. 2 GG Vorrang gegenüber den Beschränkungen von Hausberufungen genießt. Dies ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung zu § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG (vgl. LT-Drs. 15/4684, S. 218). Vielmehr ist davon auszugehen, dass § 48 Abs. 2 Satz 5 LHG Fälle erfassen will, in denen mehrere Bewerber als gleich geeignet angesehen werden und eine Auswahlentscheidung anhand von Hilfskriterien getroffen werden muss oder wenn sich auf eine Stelle ausschließlich ein Mitglied der Hochschule beworben hat. Denn in diesen Fällen besteht die Gefahr, dass die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Maßstäbe nicht angelegt werden und eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung eines Hausbewerbers stattfindet. Hier wurde jedoch der Beigeladene im Vergleich zur Klägerin als der besser geeignete Bewerber angesehen, weil nach dem Auswahlvermerk der Beklagten die Probevorlesung des Beigeladenen mehr überzeugt habe und er auch von seinen wissenschaftlichen und praktischen Erfahrungen besser zu dem Profil der ausgeschriebenen Stelle passe. Ebenso erwähnt der Auswahlvermerk die Tätigkeit des Beigeladenen bei der Beklagten als wissenschaftlicher Mitarbeiter. Es wurde dementsprechend auch nicht übersehen, dass der Beigeladene Verbindungen zur Beklagten gehabt hat.

c) Kein relevanter Verfahrensfehler ergibt sich aus dem von der Klägerin geltend gemachten Verstoß gegen Dokumentationspflichten.

Dabei gilt grundsätzlich, dass aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 Abs. 4 GG bei beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen Dokumentationspflichten folgen. Die wesentlichen Auswahlerwägungen müssen schriftlich fixiert sein. Denn nur auf diese Weise wird ein Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen oder Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Insofern entfaltet Art. 33 Abs. 2 GG Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren (vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss v. 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -, stattgebender Kammerbeschluss v. 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, Nichtannahmebeschluss v. 12.07.2011 - 1 BvR 1616/11 - u. stattgebender Kammerbeschluss v. 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -; BVerwG, B. v. 20.11.2012 - 1 WB 4.12 -; jeweils juris).

Dabei genügt es für die Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes, wenn die wesentlichen die Auswahlentscheidung tragenden Erwägungen dokumentiert sind, wie dies etwa in einem Auswahlvermerk erfolgt. Nur diese Gründe können die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung stützen. Darüberhinausgehende Informationen und Unterlagen, die nicht Bestandteil der Auswahldokumentation sind, sind nicht maßgeblich (vgl. BVerwG, B. v. 20.11.2012 - 1 WB 4.12 -; VGH Bad.-Württ., B. v. 12.05.2021 - 4 S 4256/20 -; jeweils juris). Die Art und Weise der Dokumentation muss dem Gericht dabei ermöglichen, die Grenzen des Beurteilungsspielraums, der dem Dienstherrn im Rahmen der Auswahlentscheidung zusteht, zu überprüfen (vgl. OVG RP, B. v. 06.08.2018 - 2 B 10742/18 -, juris). Diese Maßstäbe gelten auch für die Besetzung von Professorenstellen. Lediglich im Bereich der fachwissenschaftlichen Eignung besteht für Hochschulen eine durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützte Beurteilungskompetenz (vgl. BVerwG, U. v. 20.10.2016 - 2 C 30.15 -; OVG NRW, B. v. 10.02.2016 - 6 B 33/16 -; jeweils juris).

Nach diesen Maßstäben liegt hier keine Verletzung der aus Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG folgenden Dokumentationspflicht vor. Der in der Akte der Beklagten vorhandene Auswahlvermerk vom 03.06.2019 genügt den Anforderungen an eine ausreichende Dokumentation. Er ist hinreichend ausführlich und lässt die wesentlichen Verfahrensschritte sowie die tragenden Auswahlerwägungen erkennen. Der Auswahlvermerk enthält zunächst eine Darstellung des Ablaufs des Berufungsverfahrens, wobei das Verfahren ab der Durchführung von Bewerbungsgesprächen detaillierter thematisiert wird. Auch zu den von der Klägerin und dem Beigeladenen abgehaltenen Probevorträgen führt er Näheres aus. Ebenso weist der Auswahlvermerk eine Darstellung der Qualifikationen der Bewerber einschließlich Ausführungen zur Ausbildung, wissenschaftlichen Befähigung, pädagogischen sowie berufspraktischen Erfahrungen auf, die auch auf die Berufungsliste platziert wurden. Darüber hinaus lassen sich dem Vermerk tragenden Erwägungen entnehmen, weshalb der Beigeladene und nicht die Klägerin auf Platz 1 der Berufungsliste gesetzt wurde. Dabei wird insbesondere auf die überzeugendere Probelehrveranstaltung sowie darauf abgestellt, dass der Beigeladene das inhaltliche Profil der Professur vor allem im Bereich der empirischen Sozialforschung besser abdecke, was vor allem an seinen im Vergleich zur Klägerin breiter aufgestellten wissenschaftlichen und berufspraktischen Erfahrungen liege. Anhand dieser Ausführungen wird deutlich, warum sich die Beklagte für den Beigeladenen und nicht für die Klägerin entschieden hat. Der Vermerk gibt auch die wesentlichen Verfahrensschritte wider. Es ist daher für Mitbewerber möglich, anhand des Auswahlvermerks zu prüfen, ob gegen die Auswahlentscheidung Rechtsmittel eingelegt werden sollen oder nicht. Auch dem Gericht ist es möglich, die Einhaltung der Grenzen des der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums zu prüfen.

Demgegenüber gebietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht, dass in jedem Fall Protokolle der Berufungskommissionssitzungen Teil der erforderlichen Dokumentation sind. Es ist bereits nicht ersichtlich, wie sich aus diesen Unterlagen von dem Auswahlvermerk unabhängige tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung ergeben sollen. Denn letztlich handelt es sich bei der Entscheidung einer Berufungskommission um die Entscheidung eines Gremiums, in deren Verlauf für gewöhnlich zahlreiche Punkte diskutiert und später verworfen werden, so dass diese Erwägungen nicht tragend sind. Vielmehr handelt es sich dabei um Unterlagen, die jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem ein ausführlicher Auswahlvermerk erstellt wurde, nicht Bestandteil der Auswahlentscheidung sind und daher auch nicht Teil der Dokumentation sein müssen. Nichts anderes folgt aus der von dem Kläger-Vertreter zitierten Rechtsprechung. Insbesondere lässt sich der zitierten Entscheidung des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16.03.1998 nicht entnehmen, dass für eine den Maßstäben von Art. 33 Abs. 2 GG genügende Dokumentation zwingend die Anfertigung von Protokollen zu Berufungskommissionssitzungen erforderlich ist. In dem konkret entschiedenen Fall stellte sich der Sachverhalt so dar, dass die eigentliche Auswahlentscheidung nicht mit einer nach Auffassung des Gerichts ausreichenden Begründung versehen war, dieser Mangel aber durch die Vorlage von Protokollen der Sitzungen des dortigen Berufungsausschusses geheilt werden konnte (vgl. BayVGH, B. v. 16.03.1998 - 7 ZE 97.3696 -, juris). Hieraus ergibt sich, dass eine ausreichende Dokumentation in unterschiedlicher Weise erfolgen kann: Eine Möglichkeit ist die Anfertigung von Protokollen der Sitzungen des Entscheidungsgremiums. Eine weitere Möglichkeit ist jedoch die ausreichend ausführliche Begründung der Auswahlentscheidung in einem Auswahlvermerk (in diese Richtung auch OVG Schleswig-Holstein, B. v. 08.12.2020 - 2 MB 28/20 -, juris). Gleiches gilt im Hinblick auf den Vortrag, dass keine Ladung zu den Sitzungen der Berufungskommission in der Dokumentation der Beklagten vorhanden sei.

Zu keinem anderen Ergebnis führt auch das Vorbringen der Klägerin, dass anhand der vorhandenen Dokumentation nicht nachvollzogen werden könne, wer bestimmte Vorauswahlentscheidungen getroffen habe und dass daher auch angesichts der in der Akte der Beklagten vorhandenen E-Mail vom 18.12.2018 davon auszugehen sei, dass tatsächlich unzuständige Personen eine Vorauswahl getroffen hätten. Dass im vorliegenden Fall ein unzuständiges Gremium gehandelt habe, stellt indes lediglich eine unsubstantiierte Behauptung der Klägerin dar, zumal sich die Besetzung der Berufungskommission aus dem Auswahlvermerk ergibt. Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf eine E-Mail der Beklagten vom 18.12.2018 beruft, wonach andere Personen als die Kommissionsmitglieder eine Entscheidung getroffen hätten, ergibt sich hieraus keinerlei Konkretisierung. Denn die E-Mail betrifft ausweislich der darin erwähnten Kennziffer ein anderes Berufungsverfahren. Daneben ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin durch eine möglicherweise fehlerhafte Vorauswahl ein Nachteil entstanden sein soll, da ihre Bewerbung bis zur Endentscheidung Berücksichtigung fand und nicht zu einem früheren Zeitpunkt aussortiert wurde.

d) Die Auswahlentscheidung der Beklagten ist auch nicht fehlerhaft, weil die Beklagte angenommen hat, dass der Beigeladene die Einstellungsvoraussetzungen nach § 47 LHG erfüllt. Denn die Auffassung der Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach § 47 Abs. 1 LHG sind neben den allgemeinen dienstrechtlichen Voraussetzungen Einstellungsvoraussetzungen für Professorinnen und Professoren 1. ein abgeschlossenes Hochschulstudium, 2. pädagogische Eignung, die in der Regel durch Erfahrung in der Lehre oder Ausbildung oder durch Teilnahme an Fort- und Weiterbildungen in Hochschuldidaktik nachzuweisen ist, 3. besondere Befähigung zu wissenschaftlicher Arbeit, die in der Regel durch die Qualität einer Promotion nachgewiesen wird, oder besondere Befähigung zu künstlerischer Arbeit und 4. darüber hinaus je nach der Aufgabenstellung der Hochschule und den Anforderungen der Stelle zusätzliche Voraussetzungen. Dabei müssen Professorinnen und Professoren an der Beklagten nach § 47 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 4 c) LHG besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in einer mindestens fünfjährigen beruflichen Praxis, von der mindestens drei Jahre außerhalb des Hochschulbereichs ausgeübt worden sein müssen, nachweisen können.

Der Beigeladene erfüllt sämtliche dieser Voraussetzungen. Er verfügt über ein abgeschlossenes Hochschulstudium und eine Promotion. Daneben hat er während seiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Beklagten auch mehrere Lehrveranstaltungen abgehalten und hierdurch seine pädagogische Eignung nachgewiesen. Ebenso liegen die Voraussetzungen von § 47 Abs. 1 Nr. 4 c) LHG in der Person des Beigeladenen vor. Die Norm setzt nach ihrem Wortlaut voraus, dass ein Bewerber über eine insgesamt fünfjährige berufliche Praxis verfügen muss, wobei mindestens drei dieser fünf Jahre außerhalb des Hochschulbereichs ausgeübt worden sein müssen. Der Beigeladene war nach den in seiner Personalakte vorhandenen Unterlagen vom 01.10.2010 bis 28.02.2015 bei dem Unternehmen T. GmbH in unterschiedlichen Funktionen beschäftigt. Vom 01.04.2015 bis zu seiner Ernennung war er wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Beklagten. Er verfügt damit über eine etwa neunjährige berufspraktische Erfahrung, wovon etwa viereinhalb Jahre der Tätigkeit in einem Unternehmen erfolgt sind und damit außerhalb des Hochschulbereichs ausgeübt wurden.

e) Daneben führt auch nicht der Vortrag der Klägerin, die Berufungskommission habe keine Auswahlkriterien festgelegt und dementsprechend die Auswahlentscheidung nicht an solchen orientiert, zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung.

Vielmehr ergeben sich die Auswahlkriterien im vorliegenden Fall aus den gesetzlichen Voraussetzungen des § 47 LHG und der Stellenausschreibung der Beklagten. Letztere nimmt auch Bezug auf § 47 LHG. Daneben wird in dem Ausschreibungstext aufgeführt, dass die Bewerberin oder der Bewerber unter anderem über fundierte Fachkenntnisse und ein vertieftes wissenschaftliches Profil im Handel verfügen sollte. Daneben wurde erwartet, dass die Bewerberin oder der Bewerber in der Lehre die Schwerpunkte Handelsbetriebslehre, Unternehmensführung im Handel sowie Handelsmarketing vertreten könne. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Klägerin, es habe keine Auswahlkriterien gegeben, nicht nachvollziehbar.

Weitere Fehler in Bezug auf die Auswahlentscheidung der Beklagten sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Da sich damit die Ernennung des Beigeladenen als rechtmäßig erweist, scheidet auch ein Anspruch der Klägerin auf eine erneute Entscheidung über ihre Bewerbung aus.

2. Bleibt damit die Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Beigeladenen zum Professor in der Sache ohne Erfolg, so gilt dies auch für die auf Schadensersatz gerichtete Leistungsklage.

In Betracht kommt hier allenfalls ein aus dem Beamtenverhältnis folgender Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. hierzu BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 13.01.2010 - 2 BvR 811/09 -; BVerwG, U. v. 20.10.2016 - 2 C 30.15 -; jeweils juris). Da jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin wie oben dargelegt nicht verletzt ist, scheidet auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus.

III.

Der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag gerichtet auf die Feststellung, dass die Ernennung des Beigeladenen rechtswidrig gewesen ist, bleibt angesichts der obigen Ausführungen jedenfalls in der Sache ohne Erfolg. Da kein Fehler im Hinblick auf die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung festgestellt werden konnte, ist die Ernennung des Beigeladenen nicht rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind hier erstattungsfähig, da dies der Billigkeit entspricht. Der Beigeladene hat im vorliegenden Verfahren einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt.

Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht nach § 124a Abs. 1 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss vom 12.07.2021

Der Streitwert wird auf 79.002,36 EUR festgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 GKG. Sowohl für die gegen die Ernennung des Beigeladenen zum W2-Professor auf Probe als auch für die auf Schadensersatz gerichtete Klage wurde der sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG ergebende Streitwert angesetzt (vgl. für eine Klage auf Schadensersatz BayVGH, B. v. 16.02.2017 - 6 ZB 16.1586 -, juris). Zugrunde gelegt wurde dabei das im Zeitpunkt der Klageerhebung für die Besoldungsgruppe W2 maßgebliche Grundgehalt in Höhe von monatlich 6.583,53 EUR.

Gründe

II.