Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 29.06.2016 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Räume im Hause B-straße ###, ##### F, gelegen im Erdgeschoss, nebst der dazugehörigen weiteren Räumen (1 Küche, 1 Abstellraum, 1 Toilette, Abstellraum und Keller) sowie einer Freifläche im Hinterhof mit einer Gesamtfläche von ca. 120 m² nebst der zu diesen Räumen gehörigen - auch zum Ersatz angefertigten - Schlüsseln geräumt herauszugeben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 35.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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I.

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Die Klägerin begehrt von ihrem Untermieter, dem Beklagten, die Räumung einer Gewerbeimmobilie.

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In den Jahren 2009 bis einschließlich 2014 waren die Herren B und E Eigentümer der Wohn- und Gewerbeimmobilie B-Straße in F.

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Sie schlossen mit der Klägerin am 27.11.2009 einen Mietvertrag über ein in den oben genannten Räumlichkeiten gelegenes Ladenlokal. Es ist streitig, ob dieser Mietvertrag eine Befristung bis zum 30.11.2014 enthielt. In dem von der Klägerin vorgelegten Vertragsexemplar (Bl. 62 ff. der Akte) fehlt eine solche Regelung. Auf einem vom Beklagten vorgelegten Vertragsexemplar (Bl. 30 ff. der Akte) ist eine Befristung bis zum 30.11.2014 eingetragen und angekreuzt. Gleichzeitig ist in dem vom Beklagten vorgelegten Vertragsexemplar jedoch auch angekreuzt, dass der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit laufe und mit einer Frist von drei Monaten kündbar sei.

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Die Klägerin schloss mit dem Beklagten am 31.08.2014 mit Wirkung ab dem 01.08.2014 und befristet bis zum 31.07.2016 einen Untermietvertrag. Wegen der Einzelheiten wird auf die mit der Klageschrift überreichte Vertragsdurchschrift (Bl. 5-9 der Akte) Bezug genommen. Ob dem Mietvertrag bei Vertragsabschluss die weiter eingereichten Anlagen (Bl. 10 ff. der Akte) beigefügt waren, ist streitig. In dem Untermietvertrag ist die Zahlung eines monatlichen Mietzinses von 1.800 € zuzüglich Mehrwertsteuer, fällig jeweils monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag des Kalendermonats, vereinbart.

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Der Beklagte leistete ab Dezember 2014 keine Zahlungen mehr an die Klägerin. Vielmehr ließ er gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 03.12.2014 die außerordentliche fristlose Kündigung des Untermietvertrages erklären, da das Hauptmietverhältnis aufgrund einer Befristung beendet und die Klägerin somit nicht mehr imstande sei, den Vertrag zu erfüllen. Mit Schreiben vom 22.01.2015 erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten die fristlose Kündigung des Untermietverhältnisses wegen der seit Dezember ausstehenden Mietzahlungen.

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Bereits zuvor, mit Schreiben an die Klägerin vom 03.12.2014, wiesen die Eigentümer auf den Ablauf der Befristung hin und erklärten hilfsweise wegen rückständiger Betriebskosten die außerordentliche und fristlose Kündigung des Hauptmietverhältnisses. Zwischen den Parteien ist jedoch streitig, ob die Klägerin dieses Schreiben erhalten hat.

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Der Beklagte schloss mit den Eigentümern des streitgegenständlichen Ladenlokals am 28.12.2014 einen bis 2024 befristeten Mietvertrag (Bl. 40 ff. der Akte). Der vorgelegte Vertrag enthielt nur die Unterschriften des Beklagten und des Herrn B.

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Anfang des Jahres 2015 verkauften die Herren B und E die Immobilie an einen Herrn G. Dieser wurde im Januar 2015 oder spätestens im März 2015 neuer Eigentümer.

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Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte sei ihr gegenüber zur Räumung und Herausgabe des Ladenlokals verpflichtet. Sie sei zur fristlosen Kündigung berechtigt und das Hauptmietverhältnis nicht beendet gewesen. Hierzu hat sie behauptet, der zwischen ihr und den ehemaligen Eigentümern geschlossene Hauptmietvertrag habe keine Befristung enthalten. Die Eigentümer hätten ihr gegenüber auch zu keinem Zeitpunkt eine Kündigung ausgesprochen. Das Schreiben vom 03.12.2014 habe sie nicht erhalten.

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Den Vortrag des Beklagten, er habe unmittelbar mit den Eigentümern im Dezember 2014 einen Mietvertrag geschlossen, hatte die Klägerin zunächst mit Nichtwissen bestritten. Mit nachgelassenem Schriftsatz hat sie dann vorgetragen, der Mietvertrag sei unwirksam, weil der Vertrag nicht von beiden Miteigentümern unterzeichnet sei. Zudem ergebe sich die Unwirksamkeit des vorgenannten Mietvertrages aus § 242 BGB, weil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Untermietvertrag zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestanden habe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie die Räume im Hause B-straße ###, ##### F, gelegen im Erdgeschoss, nebst der dazugehörigen weiteren Räumen (1 Küche, 1 Abstellraum, 1 Toilette, Abstellraum und Keller) sowie einer Freifläche im Hinterhof mit einer Gesamtfläche von ca. 120 m² nebst der zu diesen Räumen gehörigen - auch zum Ersatz angefertigten - Schlüsseln geräumt herauszugeben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat gemeint, die Klägerin sei ihm gegenüber zu einer Kündigung nicht berechtigt gewesen. Sie sei wegen der Befristung ab dem 30.11.2014 nicht mehr Hauptmieterin gewesen. Überdies sei das Hauptmietverhältnis durch die Eigentümer mit Schreiben vom 03.12.2014 wegen Mietrückständen gekündigt worden. Das entsprechende Schreiben sei der Klägerin auch zugegangen.

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Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Räumungs- und Herausgabeanspruch bezüglich des Ladenlokals. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin ihrerseits über einen wirksamen Mietvertrag verfüge. Dem Beklagten stehe nämlich jedenfalls seit Dezember 2014 ein Besitzrecht im Verhältnis zum Eigentümer der Immobilie zu, das er auch der Klägerin entgegenhalten könne. Das Fehlen der Unterschrift des zweiten Miteigentümers sei unschädlich, weil dieser zweifellos durch Herrn B vertreten worden sei. Der Vertretungswille könne hier den Umständen entnommen werden. Zum einen seien im Mietvertrag als Vertragspartner auf Vermieterseite beide Eigentümer aufgeführt. Zum anderen habe der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass er den Mietvertrag tatsächlich auch mit beiden Miteigentümern abgeschlossen habe. Dem Vortrag des Beklagten, der Miteigentümer E, welcher sich seinerzeit in der Türkei aufgehalten habe, habe telefonisch sein Einverständnis mit dem Vertragsabschluss erteilt, sei die Klägerin auch nicht substantiiert entgegengetreten. Im Übrigen werde dieser Vortrag bestätigt durch die Aussage des Zeugen E. Dieser habe eindeutig und glaubhaft bestätigt, mit dem Vertragsabschluss einverstanden gewesen zu sein, und hierzu wörtlich ausgeführt, er habe den Beklagten „kennengelernt, als wir mit ihm den Vertrag abgeschlossen haben“. Aus dieser Äußerung gehe klar hervor, dass der Abschluss des Mietvertrages am 08.12.2015 - ungeachtet der fehlenden Unterschrift - dem Willen des Zeugen entsprochen habe.

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In Ansehung dessen komme es auf die weiteren Streitigkeiten der Parteien nicht mehr an. Selbst im Falle eines wirksamen Hauptmietverhältnisses stehe dem mit der Klage verfolgten Räumungsbegehren das seit Dezember 2014 bestehende Besitzrecht des Beklagten entgegen. Es könne allenfalls ein Fall der Doppelvermietung vorliegen. Eine solche hindere aber nicht die Wirksamkeit beider Verträge. Die kollidierenden schuldrechtlichen Ansprüche der Mieter hätten dann denselben Rang, ohne dass insoweit der Grundsatz der Priorität gelte. In Ansehung dessen sei auch für die Anwendbarkeit des § 242 BGB in Bezug auf den vom Beklagten abgeschlossenen neuen Hauptmietvertrag kein Raum.

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Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren und den dort gestellten Antrag weiterverfolgt. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beklagte im Verhältnis zur Klägerin ein Recht zum Besitz habe und dieses dem Herausgabeverlangen entgegenhalten könne.

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Vertragliche Besitzrechte schieden wegen der Beendigung des Untermietverhältnisses aus, die durch die Kündigung vom 22.01.2015 eingetreten sei. Spätestens jedoch sei dieses mit Ablauf der auf den 31.07.2016 vereinbarten Befristung beendet gewesen.

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Der Abschluss des neuen Mietvertrages zwischen den damaligen Eigentümern und dem Beklagten vom 08.12.2014 gebe dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin auch kein Besitzrecht, da es sich um eine Rechtsbeziehung außerhalb des Untermietverhältnisses handele. Dem Herausgabeverlangen der Klägerin stehe auch nicht die Einrede unredlichen Verhaltens entgegen, etwa weil - nach dem Beklagtenvortrag - das Hauptmietverhältnis zwischenzeitlich beendet sei. Der Beweis der Beendigung des Hauptmietverhältnisses, der vom Untermieter zu erbringen sei, sei nicht geführt worden. Das Hauptmietverhältnis sei nicht bis zum 30.11.2014 befristet gewesen. Bei der vom Beklagten vorgelegten Vertragsurkunde handele es sich um eine plumpe Fälschung.

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Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ihm stehe ein Besitzrecht an den Gewerberäumen aufgrund des mit den Eigentümern geschlossenen Mietvertrages vom 08.12.2014 zu. Das Hauptmietverhältnis zwischen der Klägerin und den ehemaligen Eigentümern sei zum einen aufgrund der wirksamen Befristung zum 30.11.2014, zum anderen aufgrund der außerordentlichen und fristlosen Kündigung durch die Eigentümer vom 03.12.2014 beendet.

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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das angefochtene Urteil verwiesen.

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Der Senat hat Beweis erhoben über den Zugang des Kündigungsschreibens der Eigentümer vom 03.12.2014 bei der Klägerin durch Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt Q.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Sie hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Räumlichkeiten aus § 546 Abs. 1 BGB.

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1. Das Untermietverhältnis zwischen den Parteien ist durch Zeitablauf beendet, sofern nicht ohnehin eine der beiden Kündigungen schon zu einer früheren Beendigung geführt hat.

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2. Dem Herausgabeanspruch der Klägerin steht nicht der zwischen dem Beklagten und den damaligen Eigentümern am 08.12.2014 geschlossene Mietvertrag entgegen.

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a) Dass dieser Mietvertrag wirksam zustande gekommen ist, ist zwar vom Landgericht nach Beweisaufnahme festgestellt und von der Berufung nicht angegriffen worden.

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b) Allein aus diesem Mietverhältnis kann der Beklagte aber kein Recht herleiten, das er dem Herausgabeanspruch der Klägerin aus dem Untermietverhältnis entgegenhalten kann. Wie die Berufung zu Recht ausführt, handelt es sich bei dem Hauptmietverhältnis und dem Untermietverhältnis um zwei voneinander zu trennende Rechtsverhältnisse. Die vom Landgericht bemühte Argumentation mit den Rechtsverhältnissen im Rahmen einer Doppelvermietung greift hier zu kurz. Zwar trifft es zu, dass beim Abschluss zweier Mietverträge diese gleichermaßen wirksam sind und die Verträge gleichberechtigt nebeneinander stehen. Der Grundsatz der Priorität des Vertragsschlusses gilt nicht (Senatsurteil vom 15.10.2003 – 30 U 131/03, NJW-RR 2004, 521 juris Rn. 18). Es handelt sich hier jedoch nicht um einen reinen Fall der Doppelvermietung. Aus ihrer Stellung als zeitlich erste Mieterin leitet die Klägerin ihren Anspruch auch nicht her. Vielmehr bestand zwischen den Parteien des Rechtsstreits, was zwischen den verschiedenen Mietern bei der Doppelvermietung regelmäßig nicht der Fall ist, ein Untermietverhältnis, aus dem die Klägerin ihren Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB herleitet. Einem diesem Verhältnis entstammenden Herausgabeanspruch steht ein nachfolgend zwischen Untermieter und Hauptvermieter geschlossenes eigenes vertragliches Verhältnis nicht entgegen, solange das Vertragsverhältnis zwischen Haupt- und Untervermieter noch nicht beendet ist (vgl. BGH, Urteil vom 04.10.1995 - XII ZR 215/94, NJW 1996, 46 juris Rn. 12; OLG Celle NJW 1953, 1474, 1475). c) Das Hauptmietverhältnis hat nicht infolge einer Befristung zum 30.11.2014 sein Ende gefunden. Dabei kann dahinstehen, welches der beiden von den Parteien vorgelegten Exemplare des Hauptmietvertrages das tatsächlich vereinbarte ist. Ist es das der Klägerin, hätte ohnehin kein befristetes Hauptmietverhältnis vorgelegen, sondern ein jederzeit  kündbares. Eine Kündigung desselben ist dann nicht feststellbar. Der Senat vermag sich nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht die hinreichende Überzeugung zu bilden, dass der Klägerin das Kündigungsschreiben vom 03.12.2014 zugegangen ist. Zwar hat der Zeuge Q bekundet, das Kündigungsschreiben im Auftrag der damaligen Eigentümer gefertigt und am selben Abend gegen 21.30 Uhr persönlich in den Briefkasten der Klägerin, deren Wohnsitz sich nur eine Hausnummer vom damaligen Kanzleisitz des Zeugen entfernt befunden habe, eingeworfen zu haben. Das Haus, in dem sich die Wohnung der Klägerin befinde, habe er über den benachbarten Dönerladen betreten, dessen Nebenraum eine Verbindung zu dem Haus aufgewiesen habe. Er könne sich auch noch daran erinnern, sich zuvor zu Hause zum Besuch des Dönerladens eine Jeans angezogen zu haben. Zu Anordnung und Optik der Briefkästen vermochte der Zeuge hingegen keine Angaben zu machen. Weder vermochte er zu bekunden, ob die Briefkästen über- oder nebeneinander angeordnet waren, noch mit Sicherheit, ob sie sich von der Haustür aus gesehen links oder rechts befunden haben. Ebenso hatte er keine genaue Erinnerung an die Beschriftung des Briefkastens der Klägerin mehr, insbesondere daran nicht, ob diese nur ihren Nachnamen oder auch ihren Vornamen bzw. den Anfangsbuchstaben desselben enthielt. Zu den Beschriftungen der weiteren Briefkästen, insbesondere dazu, ob diese überhaupt beschriftet waren, hatte der Zeuge auch keine Erinnerungen mehr. Angesichts dieser erheblichen Erinnerungslücken ist die Aussage des Zeugen bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht geeignet, eine hinreichend sichere Überzeugung des Senats von der Richtigkeit des Vortrags des Beklagten zum Zugang des Kündigungsschreibens zu begründen, auch wenn der Senat diese nicht auszuschließen vermag. Denn angesichts der - gerade einem Rechtsanwalt - bekannten Bedeutung des Nachweises des Zugangs von rechtserheblichen Schreiben hätte der Senat eine konkretere Erinnerung des Zeugen an die örtlichen Gegebenheiten bei Einwurf des Kündigungsschreibens erwartet. Dies gilt umso mehr, als das Überbringen durch den Rechtsanwalt selbst nach allgemeiner Lebenserfahrung eher ungewöhnlich ist und selten vorkommt, so dass es als Ausnahmeerlebnis besser im Gedächtnis haften bleiben dürfte. Sollte das Hauptmietverhältnis durch das vom Beklagten vorgelegte Vertragsexemplar begründet worden sein, gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn auch dann wäre der Hauptmietvertrag nicht wegen Befristung abgelaufen, sondern (lediglich) jederzeit kündbar gewesen. Wird ein Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit, § 550 BGB. So liegt es hier. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt (BGH, Urteil vom 30.01.2013 – XII ZR 38/12, NJW 2013, 1083 Rn. 22). Daran fehlt es hier. Die Dauer des Mietverhältnisses ergibt sich aus dem vom Beklagten vorgelegten Exemplar des Mietvertrages, welches die Befristung enthält, nicht. So ist darin unter § 2 Nr. 2 zum einen angegeben, das Mietverhältnis beginne am 01.12.2009 und ende am 30.11.2014. Gleichzeitig ist jedoch unter § 2 Nr. 1 angekreuzt, das Mietverhältnis laufe auf unbestimmte Zeit und sei mit einer 3-monatigen Frist jederzeit kündbar. d) Das dem Eigentümer gegenüber bestehende vertragliche Besitzrecht des Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben entgegen. Dieses Besitzrecht führt, anders als es der dolo-agit-Einwand erfordern würde, nicht dazu, dass die Klägerin das Mietobjekt nach der Herausgabe durch den Beklagten sofort wieder an diesen herausgeben müsste. Auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalles ergibt sich nicht das Bild einer Treuwidrigkeit. Dem steht schon entgegen, dass der Beklagte dadurch, dass er die Vereinbarung mit den Eigentümern traf und fortan den Mietzins an diese entrichtete, seine eigene (ggf. nachvertragliche) Treuepflicht gegenüber dem Untervermieter (der Klägerin) verletzte. Auch der Hauptvermieter ist durch die Vereinbarung mit dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin vertragsbrüchig geworden. Es widerspräche daher sogar den Grundsätzen von Treu und Glauben, wenn der Durchsetzung des Anspruchs der Klägerin diese (zumindest objektiv) pflichtwidrig getroffene Vereinbarung entgegen gehalten werden könnte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 7, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 543 Abs. 2 ZPO.