Tenor

Unter Aufhebung des Bescheids vom 13.5.02 über die Ablehnung der Ände-rung der Einkommensteuerveranlagungen 1996 und 1998 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 15.1.03 werden die Einkommenssteuerbeschei-de für 1996 und 1998 vom 2.1.2002 geändert und die Einkommensteuern für 1996 auf 7.948,54 Euro und für 1998 auf 0 Euro herabgesetzt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des Kos-tenerstattungsanspruchs der Kläger vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

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Gründe:

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Die Beteiligten streiten um die Frage, ob Unterhaltsaufwendungen des Klägers für seinen volljährigen Sohn als außergewöhnliche Belastung im Rahmen des § 33 a Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes -EStG- steuermindernd zu berücksichtigen sind.

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Die Kläger sind Eheleute, die gemäß §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommen-steuer veranlagt werden.

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Der Kläger erzielte in den Streitjahren Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit und aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von insgesamt 107.326 DM (1996) bzw. 42.944 DM (1998).

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Er hatte im Jahre 1992 seinem volljährigen, verheirateten Sohn X... einen 1/2 Anteil an einem Mehrfamilienhaus übertragen, in dem der Sohn und seine Familie auch wohnten. Nach § 4 des zwischen dem Kläger und seinem Sohn geschlossenen Kaufvertrages hatte der Sohn für die für eigene Wohnzwecke genutzte Wohnung keine Miete oder Nutzungsentschädigung zu zahlen, jedoch die auf seine Wohnung entfallenden Kosten und Abgaben in voller Höhe selbst zu tragen.

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In den Streitjahren 1996 und 1998 zahlte der Kläger auch die auf die Wohnung seines Sohnes und dessen Familie entfallenden Kosten und Abgaben in Höhe von 7.476 DM im Jahre 1996 und 13.150 DM im Jahre 1998.

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Der Sohn X... und seine Ehefrau erzielten nach unstreitigen Vortrag der Kläger in den Jahren 1996 und 1998 folgende Einkünfte:

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1. 1996 1998

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Einkünfte aus Gewerbebetrieb (Sohn) ./. 42.454 DM ./. 166.071 DM Einkünfte aus nicht selbstständiger

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Tätigkeit (Schwiegertochter) 3.690 DM 1.600 DM Einkünfte aus Vermietung und

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Verpachtung (Sohn) ./. 25.348 DM ./. 5.631 DM

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./. 64.112 DM ./. 170.102 DM

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Das Betriebsvermögen dessen Sohnes X... war -ebenfalls unstreitig- wie folgt überschuldet:

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Stichtag Werbeagentur (Firma) insgesamt

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Y..... by Y.....

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31.12.96 ./. 485.795,74 DM ./. 16.210,28 DM ./. 502.006,02 DM

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31.12.97 ./. 389.189,18 DM ./. 13.087,77 DM ./. 402.276,95 DM

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31.12.98 ./. 470.179,74 DM ./. 18.615,02 DM ./. 488.784,76 DM

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Nachdem der Kläger zunächst vergeblich im Rahmen der Feststellung der Grundstücksgemeinschaft versucht hatte, die von ihm getragenen, auf die Wohnung seines Sohnes entfallenden Aufwendungen als Sonderwerbungskosten geltend zu machen, beantragten die Kläger mit Schreiben vom 28.11.2001 ebenfalls ohne Erfolg, die Einkommensteuerveranlagungen u.a. für 1996 und 1998 zu ändern und die Aufwendungen gemäß § 33 a Abs. 1 EStG als Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen.

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Mit der nach erfolglosem Vorverfahren erhobenen Klage machen die Kläger im Wesentlichen geltend, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 33 a Absatz 1 EStG seien im Streitfall gegeben, da der Kläger seinem Sohn gegenüber zivilrechtlich unterhaltsverpflichtet gewesen sei. Im Rahmen des § 33 a Abs. 1 EStG komme es nur auf die grundsätzliche Unterhaltsberechtigung des Kindes als Verwandten in gerader Linie an. Eine Prüfung, ob im Einzelfall konkret ein Unterhaltsanspruch bestehe, sei es nicht erforderlich.

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Ihr Sohn und seine Ehefrau hätten in den Jahren 1996 und 1998 ihren Lebensunterhalt weder aus ihren Einkünften noch aus vorhandenem Vermögen bestreiten können. Die negativen Einkünfte hätten nicht auf Sonderabschreibungen oder anderen außerordentlichen Aufwandsbestandteilen beruht. Weitere Einkünfte oder Einnahmen hätten ihr Sohn und seine Ehefrau nicht erhalten. Stille Reserven im Anlagevermögen seien nicht vorhanden gewesen. Der Wert der Beteiligung an der Grundstücksgemeinschaft sei negativ gewesen; der auf dem Grundstück entfallende Darlehensstand per 1.1.97 (938.000 DM) habe den Verkaufserlös des Grundbesitzes als Eigentumswohnungen (681.000 DM) um 257.000 DM überschritten.

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Die Kläger beantragen,

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unter Änderung der Einkommensteuerbescheide für 1996 und 1998 vom 2.1.2002 Aufwendungen von 7.476 DM (1996) und 13.150 DM (1998) gemäß § 33a Abs. 1 EStG als Unterhaltsaufwendungen zu berücksichtigen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er meint, die gesetzliche Unterhaltsberechtigung sei konkret durch den Rückgriff auf das Zivilrecht festzustellen. Im Streitfall könne sich der Sohn nicht auf einen Unterhaltsanspruch nach §§ 1601 ff Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) berufen, da er auf Grund seiner Ausbildung und beruflichen Erfahrung in der Lage sei, seinen Lebensunterhalt durch eine entsprechende Tätigkeit abzusichern. Die Kläger hätten nicht vorgetragen, dass der Sohn keine seinen Lebensunterhalt sichernde Erwerbsquelle finden könne.

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Mangels Unterhaltsberechtigung der unterstützten Person nach den Vorschriften des BGB könnten die geltend gemachten Aufwendungen nicht als außergewöhnliche Belastung berücksichtigt werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Steuerakten Bezug genommen.

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Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (§ 90 Absatz 2 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

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Die Klage ist begründet.

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Der Beklagte hat es zu Unrecht abgelehnt, unter Änderung der Einkommensteuerveranlagungen für 1996 und 1998 die von den Klägern geltend gemachten Unterhaltsaufwendungen für ihren Sohn X... in Höhe von 7476 DM (1996) und mindestens 6.070 DM (1998) als außergewöhnliche Belastungen gemäß § 33a Abs. 1 EStG zu berücksichtigen.

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Erwachsen einem Steuerpflichtigen Aufwendungen für den Unterhalt einer dem Steuerpflichtigen gegenüber gesetzlich unterhaltsberechtigten Person, so wird auf Antrag die Einkommensteuer dadurch ermäßigt, dass die Aufwendungen bis zu 12.000 DM im Kalenderjahr vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden

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(§ 33 a Abs. 1 Satz 1 EStG). Voraussetzung ist, dass weder der Steuerpflichtige noch eine andere Person Anspruch auf einen Kinderfreibetrag oder auf Kindergeld für die unterhaltene Person hat und die unterhaltene Person kein oder nur ein geringes Vermögen besitzt (§ 33 a Abs. 1 Satz 3 EStG). Hat die unterhaltene Person andere Einkünfte oder Bezüge, die zur Bestreitung des Unterhalts bestimmt oder geeignet sind, so vermindert sich der Betrag von 12.000 DM um den Betrag, um den diese Einkünfte und Bezüge den Betrag von 1.200 DM im Kalenderjahr übersteigen, sowie um die von der unterhaltenen Person als Ausbildungshilfe aus öffentlichen Mitteln oder von Förderungseinrichtungen, die hierfür öffentliche Mittel erhalten, bezogenen Zuschüsse (§ 33 a Abs. 1 Satz 4 EStG).

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Hiernach kann eine Steuerermäßigung nur für Aufwendungen beansprucht werden, die gegenüber einer " gesetzlich unterhaltsberechtigten Person" erfolgen.

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Gemeint ist damit die familienrechtliche Unterhaltsberechtigung nach den Vorschriften des BGB. Danach sind u. a. Verwandte in gerader Linie (z.B. Vater - Sohn) verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren (§ 1601 BGB). Unterhaltsberechtigt ist dabei nach § 1602 Absatz 1 BGB, wer außerstande ist, sich selbst zu unterhalten.

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Nach Auffassung des Senats sind im Hinblick auf § 33 a Abs. 1 EStG die Vorschriften des BGB nur für die Frage der gesetzlichen Unterhaltspflicht dem Grunde nach von Bedeutung. Für einen Rückgriff auf das Zivilrecht über diese Frage der potenziellen Unterhaltsberechtigung hinaus trifft die Vorschrift des § 33 a Abs. 1 Satz 1 EStG keine Regelung (so bereits das rechtskräftige Urteil des Senats vom 20.2.2002,

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10 K 7470/00, EFG 2002, 911; ebenso: Schmidt/Glanegger, EStG, 23. Auflage, § 33 a, Rz 19; Görke in Frotscher, EStG-Kommentar, § 33 a , Rn 23; Pust in Littmann, Das Einkommensteuerrecht, § 33 a Rn 145; Arndt in Kirchhof/Söhn, Einkommen-steuergesetz, § 33 a, B 81; OFD Berlin vom 28.07.1999 St 424 - S 2285 - 1/98, FR 1999, 1334; a.A.: Finanzgericht Köln, Urteil vom 28.03.2003, 7 K 4897/02, EFG 2003, 1167; Finanzgericht Münster, Urteil vom 30.04.2002, 13 K 4375/99 E, EFG 2002, 1306; Finanzgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.06.2001, 1 K 2924/00, DStRE 2002, 11; Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 30. 11. 1989, VII 14/87, EFG 1990, 634).

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Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es auf das Bestehen einer konkreten zivilrechtlichen Unterhaltspflicht bzw. die Höhe eines zivilrechtlich konkret geschuldeten Unterhalts nicht an; die zivilrechtlichen Bestimmungen über die Bedürftigkeit des Empfängers und die Leistungsfähigkeit und den Selbstbehalt des Gebers werden durch die in § 33a Abs. 1 EStG getroffenen Regelungen über den Höchstbetrag des abziehbaren Unterhalts und die Berücksichtigung von Einkünften, Bezügen und Vermögen des Berechtigten verdrängt. Hat der Steuerpflichtige, wie hier der Kläger für seinen Sohn, Zahlungen für eine ihm gegenüber gesetzlich unterhaltsberechtigte Person geleistet, dann stellt dieser Betrag unabhängig von einer zivilrechtlichen Verpflichtung bis zum Höchstbetrag einen außergewöhnlichen Aufwand dar, der zur Minderung der (steuerlichen) Leistungsfähigkeit führt.

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Liegen -wie im Streitfall- auch die weiteren Voraussetzungen des § 33 a Abs. 1 EStG --nämlich keine eigenen Einkünfte und Bezüge des Unterhaltsberechtigten von mehr als 1.200 DM, kein eigenes Vermögen des Unterhaltsberechtigten, Einhaltung auch der sog. Opfergrenze -- unstreitig vor, ist die Steuerermäßigung ungeachtet der zivilrechtlichen Unterhaltsverpflichtung zu gewähren.

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Falls -wie hier- tatsächlich Unterhaltsaufwendungen geleistet sind, ist es nicht mehr Aufgabe der Finanzverwaltung, über die Prüfung der potentiellen zivilrechtlichen Unterhaltsberechtigung hinaus einzelnen Umständen nachzugehen, nach denen im konkreten Einzelfall eine zivilrechtliche Unterhaltsverpflichtung aus in der Person des Unterhaltenden liegenden Gründen (z.B. wegen schuldhafter Verletzung von Erwerbsobliegenheiten, sittlichen Verschulden, Straftaten gegen die Eltern, etc ) ausnahmsweise nicht bestehen oder gemäß § 1611 BGB verwirkt sein und daher bei (gerichtlicher) Geltendmachung zivilrechtlich möglicherweise nicht durchsetzbar sein könnte.

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Demzufolge verweist auch das Amtliche Einkommensteuerhandbuch 2000 in R 190 Abs. 1 lediglich auf die Vorschriften, die wie die §§ 1601, 1606 und 1608 BGB die Unterhaltsberechtigung, die Reihenfolge der Unterhaltsverpflichtung und das Maß des Unterhalts betreffen, und bejaht eine gesetzliche Unterhaltspflicht grundsätzlich bereits dann, wenn der Berechtigte außerstande ist, sich selbst zu unterhalten.

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Da der Sohn der Kläger zu dem Kreis der gesetzlich potenziell unterhaltsberechtigten Personen gehört, ist es für das hier zu entscheidende Verfahren ohne Bedeutung, ob -wie der Beklagte meint- der Sohn der Kläger möglicherweise in den Streitjahren unterhaltsrechtlich verpflichtet gewesen wäre, seine -anders als im Jahre 1997- in den beiden Streitjahren verlustbringende gewerbliche Tätigkeit einzustellen und seinen Unterhalt durch Erzielung von Einkünften aus nichtselbstständiger Tätigkeit sicherzustellen.

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Die unter Vorbehalt der Nachprüfung ergangene Einkommensteuerveranlagung 1998 ist nach § 164 Absatz 2 AO änderbar. Die Änderung der Einkommensteuerveranlagung 1996 beruht auf § 173 Absatz 1 Nr. 2 AO. Nach Auffassung des Senat liegt jedenfalls kein grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verschulden darin, dass die Kläger die streitigen Unterhaltsaufwendungen erstmals nach Abschluss der Betriebsprüfung bei der Grundstücksgemeinschaft geltend gemacht haben.

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Die laut Urteil festzusetzenden Einkommensteuern 1996 und 1998 berechnen sich wie folgt:

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1. 1996 1998

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Zu versteuerndes Einkommen (z.v.E.)

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laut Einkommensteuerbescheide vom 2.1.2002 86.516 DM 30.801 DM

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Unterhaltsaufwendungen laut Urteil ./. 7.446 DM ./. 6.070 DM

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z. v. E. laut Urteil 79.070 DM 24.731 DM

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Darauf laut Splittingtabelle entfallende

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Einkommensteuer 15.546 DM 0 DM

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= 7.948,54 Euro = 0 Euro

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Absatz 1 FGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10 Zivilprozessordnung.

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Die Revision war gemäß § 115 Absatz 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen; die für die Entscheidung bedeutsame Frage, ob die Berücksichtigungsfähigkeit von Unterhaltsaufwendungen an eine gesetzlich unterhaltsberechtigte Person im Sinne des § 33 a Abs. 1 Satz 1 EStG lediglich eine potenzielle oder eine konkrete Unterhaltsberechtigung voraussetzt, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden.