I. Der Bescheid der Beklagten vom 02. Februar 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 01. Juni 2011 wird aufgehoben.

II. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.

IV. Das Urteil ist wegen der von der Beklagten zu tragenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Streitig ist, ob der Beklagte zu Recht ab Januar 2011 den Kindergeldanspruch des Klägers für das Kind P abgezweigt hat.

Das Kind P. B., geboren am 06. November 1992, ist zu 100 % schwerbehindert und lebt im Haushalt des Klägers und dessen Ehefrau. Die Kindesmutter, Frau B. B., ist mit Bestellungsurkunde das Amtsgerichts P zur Betreuerin bestellt worden, der Kläger zum Ersatzbetreuer.

Nach vorheriger Anhörung und diversem Schriftverkehr gab die Beklagte mit Bescheid vom 02. Februar 2011 dem Antrag der Beigeladenen, der Stadt P, auf Abzweigung des Kindergeldes i.H.v. 184,00 € monatlich ab dem Zeitraum Januar 2011 statt. Mit Bescheid vom selben Datum gegenüber dem Kläger wurde die Abzweigung diesem gegenüber angezeigt und zur Begründung ausgeführt, dass nach den Feststellungen der Familienkasse von Seiten des Klägers dem Kind P gegenüber kein Unterhalt gewährt werde. Die Abzweigung i.H.v. 184,00 € monatlich sei in dieser Höhe angemessen, weil das Kindergeld insoweit für den Kindesunterhalt bestimmt sei. Der gesamte Unterhaltsbedarf des Kindes werde durch die finanziellen Leistungen des Sozialamtes gedeckt.

Mit seinem hiergegen form- und fristgerecht eingelegten Einspruch brachte der Kläger vor, dass allein die Aufwendungen zur Betreuung, Pflege und Aufsicht, die der Kläger neben der Gewährleistung eines zusätzlichen Krankenversicherungsschutzes sowie der Versorgung mit notwendigen Zusatzmedikamenten, deren Kaufpreis von der gesetzlichen Krankenversicherung nicht erstattet werde, die Höhe des beanspruchten Kindergeldes um ein Vielfaches übersteige. Die vom Kläger erbrachten anderen Unterhaltsleistungen seien offensichtlich im angefochtenen Bescheid vom 02. Februar 2011 nicht berücksichtigt. Sollte ein weiterer Nachweis insoweit erforderlich sein, werde um einen entsprechenden Hinweis gebeten. Mit weiterer Einspruchsbegründung führte der Kläger sodann aus, die Aufwendungen allein für die Schuhe des Kindes außerordentlich hoch seien. Aufgrund der Behinderung schleife P mit seinen Füßen über den Boden, wodurch die Schuhe in erheblichem Maße in Mitleidenschaft gezogen würden. Im Übrigen seien nur Schuhe mit Klettverschluss geeignet, da ein selbständiges Anziehen und Binden infolge der Behinderung nicht möglich sei. Hinsichtlich der Bekleidung für P sei darauf hinzuweisen, dass nur Hosen mit Klettverschluss geeignet seien. Infolge der Behinderung sei das Öffnen von Gürteln bzw. Knöpfen nicht möglich. Bettwäsche, Steppdecken, etc. müssten häufig ausgetauscht werden, da P häufig einnässe. Entsprechende Belege für Schuhe, Bettwäsche und Kleidung seien in Kopie beigefügt. Wegen häufigem Einnässen seien auch des Öfteren Teppichläufer seines Zimmers auszutauschen. Auch diesbezüglich werde auf den beigefügten Beleg verwiesen. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass für P monatlich 30,00 € an Essensgeld sowie für seine Klassenkasse entrichtet werden müsse. Für das Medikament Melantonin müsse der Kläger monatlich ca. 72,10 € aufwenden, da die Kosten für dieses Medikament von der gesetzlichen Krankenkasse nicht übernommen würden. Andererseits sei dieses Medikament unverzichtbar, unverzichtbar, um wenigstens einigermaßen die Nachtruhe von P (und damit der Betreuungsperson) sicherzustellen.

Nach erfolgter Hinzuziehung der Stadt P zum Einspruchsverfahren gab diese unter dem 24. März 2011 folgende Stellungnahme ab:

Mit Einspruchsentscheidung vom 01. Juni 2011 wies die Beklagte den Einspruch des Klägers als unbegründet zurück und führte zur Begründung wörtlich aus:

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 05. Juli 2011 bei Gericht eingegangenen Klage. Er trägt zur Begründung seiner Klage vor, dass dem Sohn im Haushalt des Klägers ein ca. 20 qm großes Zimmer zur Verfügung stehe, das entsprechend den Behinderungen des Kindes ausgestattet sei. Allein der Aufwand für das zur Verfügung gestellte Zimmer sei einschließlich sämtlicher Nebenkosten, die anteilig auf das Zimmer entfielen, monatlich mit mind. 100,00 € in Ansatz zu bringen. Das Kind werde vollumfänglich im Haushalt des Klägers verpflegt und versorgt. Behinderungsbedingt seien insoweit täglich mindestens zwei Stunden zu veranschlagen. Für den zusätzlichen Betreuungsaufwand seien monatlich unter Zugrundelegung eines niedrig gegriffenen Stundensatzes von 8,00 € ein Betrag von 480,00 € monatlich zu veranschlagen. Dies fließe dem behinderungsbedingt häufigen Wechsel der Kleidung mit ein.

Fahrtkosten i.H.v. monatlich mindestens 25,00 € im Rahmen therapeutischer und medizinischer Maßnahmen müssten ebenfalls zusätzlich aufgewandt werden. Für das Medikament Melantonin seien monatlich 72,10 € aufzuwenden. Auch der erhöhte Aufwand für  Kleidung und Bettwäsche sei bereits im Rahmen des Einspruchsverfahrens vorgetragen worden. Allein der Umstand, dass das Kind neben dem Besuch der P Förderschule in P täglich die Betreuung, Versorgung, aber auch die Zuwendung seiner Familie erfahren könne, stehe die Annahme, das Kind erhalte vom Berechtigten nur unzureichend oder gar keine Unterhaltsleistung, augenfällig entgegen.

Dass der Kläger und seine Ehefrau ihr Kind P regelmäßig in ihrem Haushalt unter erheblichem Aufwand betreuten und der dargelegte Gesamtumfang weit über die Höhe des Kindergeldes hinaus zu beziffern sei, führe im Rahmen einer Entscheidung nach § 74 EStG zwingend zu einer Ermessensreduzierung auf Null (Hinweis auf Thüringer Finanzgericht vom 13. Februar 2008 3 K 177/07, Juris.doc).

Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 02. Februar 2011 und die Einspruchsentscheidung vom 01. Juni 2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die beigeladene Stadt P hat keinen Antrag gestellt.

Die Beklagte tritt der Klage entgegen und führt aus, dass aus der Stellungnahme der Stadtverwaltung P zum Einspruch hervorgehe, dass der Sozialleistungsträger die Aufwendungen der anteiligen Kosten der Unterkunft, den gesetzlich vorgeschriebenen Regelsatz sowie einen Mehrbedarf nach dem SGB XII erbringe. Außerdem werde dem Kind ein monatliches Pflegegeld i.H.v. 430,00 € gezahlt.

Der Kläger hat im Klageverfahren den Berechnungsbogen für den Monat November 2011 zu SGB XII – Kapitel 4 (Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung) als Anlage zum Bescheid vom 05. Oktober 2011 vorgelegt (Bl. 38 der Prozessakte sowie die Bestätigung der DAK Hamburg vom 21. November 2011 über die Erbringung von Leistungen zur Pflegeversicherung (Pflegegeld i.H.v. 430,00 € monatlich).

Mit Beschluss des Senats vom 31. Januar 2012 ist der Rechtsstreit gem. § 6 Abs. 1 FGO dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.

Mit Beschluss des Einzelrichters vom 17. Juli 2012 ist die Stadt P zum Verfahren beigeladen worden.

Die zulässige Klage führt in der Sache zu Erfolg. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Abzweigungsvoraussetzungen nach § 74 EStG vorgelegen haben.

I.

Gemäß § 74 Abs. 1 EStG hat die Familienkasse bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe eine Abzweigung des Kindergelds an eine andere Person als den Kindergeldberechtigten tatsächlich erfolgt (vgl. etwa BFH-Urteile vom 28. September 2008 III R 16/06, BFH/NV 2009, 164 und vom 9. Februar 2009 III R 37/07, BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928). Dabei hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten, §§ 5, 6 Abs. 2 Nr. 6 AO. Diese auf der zweiten Stufe zu treffende Entscheidung ist gerichtlich nur im Rahmen des § 102 Satz 1 FGO auf Ermessensfehler (Ermessensüberschreitung, Ermessensfehlgebrauch) überprüfbar.

1. Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Abzweigung erfüllt sind.

Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. Sätze 1 und 3 EStG kann eine Abzweigung des Kindergeldes an die Beigeladene nur dann erfolgen, wenn der Kläger seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt, mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines Betrages zu leisten braucht, der geringer ist als das für die Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld. Das Vorliegen dieser tatbestandlichen Voraussetzungen kann offen bleiben, wenn das Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt wurde (BFH-Urt. vom 11. März 2004 VII R 52/02, BStBl II 2004, 579).

2. Die Ermessensentscheidung ist rechtswidrig, weil die Beklagte die eigene Verwaltungsrichtlinie in Abschnitt 74.1.2 Absatz 2 Sätze 2 und 3 DA-FamEStG DA-FamEStG außer Acht gelassen hat.

Ob und in welcher Höhe das Kindergeld an eine andere Person oder Stelle abgezweigt wird, steht nach § 74 Abs. 1 EStG im Ermessen der Familienkasse. Bei der Ausübung des Ermessens ist nach § 5 AO der Zweck des Kindergeldes zu berücksichtigen. Das Kindergeld dient der steuerlichen Freistellung des Existenzminimums eines Kindes und, soweit es dafür nicht erforderlich ist, der Förderung der Familie (§ 31 Sätze 1 und 2 EStG).

Soweit die Behörden ermächtigt sind, nach ihrem Ermessen zu entscheiden, hat sich die gerichtliche Prüfung darauf zu beschränken, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 102 FGO). Hat die Verwaltung in Ausfüllung des ihr zustehenden Ermessensspielraums Richtlinien erlassen, so haben die Gerichte grundsätzlich nur zu prüfen, ob sich die Behörden an die Richtlinien gehalten haben („Selbstbindung der Verwaltung“ gemäß Art. 3 des Grundgesetzes) und ob die Richtlinien selbst einer sachgerechten Ermessensausübung entsprechen (BFH-Urteil vom 24. November 2005 V R 37/04, BStBl II 2006, 466 m.w.N.). Dabei ist für die Auslegung einer Verwaltungsvorschrift nicht maßgeblich, wie das FG eine solche Verwaltungsanweisung versteht, sondern wie die Verwaltung sie verstanden hat und verstanden wissen wollte. Das FG darf daher Verwaltungsanweisungen nicht selbst auslegen, sondern nur darauf prüfen, ob die Auslegung durch die Behörde möglich ist (BFH-Urteil vom 13. Januar 2005 V R 35/03, BStBl II 2005, 460 m.w.N.).

a. Nach Abschnitt 74.1.2 Absatz 2 Sätze 2 und 3 DA-FamEStG kommt eine Abzweigung nicht in Betracht, wenn der Berechtigte regelmäßig Unterhaltsleistungen erbringt, die den Betrag des anteiligen Kindergeldes übersteigen. Davon ist grundsätzlich auszugehen, wenn das Kind in den Haushalt des Berechtigten aufgenommen worden ist. Dies gilt nach dem Klammerzusatz nur dann nicht, wenn eine Sachverhaltsgestaltung vorliegt, die der BFH-Entscheidung vom 17. Dezember 2008 (III R 6/07, BFHE 224, 228, BStBl II 2009, 926) entspricht. Ausgenommen von der grundsätzlichen Vermutung sind damit diejenigen Fälle, in denen der Kindergeldberechtigte selbst von Arbeitslosengeld II (ALG II, §§ 19 ff des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - SGB II -) lebt, da auf dieses das Kindergeld als Einkommen angerechnet wird.

Die Beklagte hat gegen diese Verwaltungsrichtlinie verstoßen, indem sie das Kindergeldes an die Beigeladene abgezweigt hat, obwohl keinerlei Hinweis darauf vorliegen, dass der Kläger, der seinen behinderten Sohn in  Haushalt aufgenommen hat, in den fraglichen Monaten nicht über eigene Erwerbseinkünfte verfügt und von ALG II gelebt hat. Die Beklagte hat sich mit der Fragestellung nicht einmal ansatzweise auseinandergesetzt.

b. Die Richtlinie entspricht auch einer sachgerechten Ermessensausübung. Der Anspruch auf Kindergeld für ein volljähriges behindertes Kind hängt davon ab, dass das Kind außerstande ist, sich selbst zu unterhalten (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG). Es wird typisierend davon ausgegangen, dass den Eltern Unterhaltsaufwendungen für das Kind entstehen, wenn dessen eigene finanzielle Mittel nicht seinen gesamten Lebensbedarf abdecken. Der Lebensbedarf eines behinderten Kindes besteht aus dem allgemeinen Lebensbedarf (Grundbedarf) in Höhe des Existenzminimums eines Erwachsenen, zu dem z.B. auch Kontakte zur Familie, Teilnahme am kulturellen Leben, und Erholung gehören, und dem individuellen behinderungsbedingten Mehrbedarf, der auch ergänzende persönliche Betreuungsleistungen der Eltern und Fahrtkosten umfasst (vgl. BFH-Urt. vom 9. Februar 2009 III R 37/07, BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928).

Da das Kindergeld die finanzielle Belastung der Eltern durch den Unterhalt für das Kind ausgleichen soll, hängt die Entscheidung über die Abzweigung davon ab, ob und in welcher Höhe ihnen - den Grund- und den behinderungsbedingten Mehrbedarf betreffende -Aufwendungen für das Kind entstanden sind. Zu berücksichtigen sind nur die den Eltern im Zusammenhang mit der Betreuung und dem Umgang mit dem Kind tatsächlich entstandenen und glaubhaft gemachten Aufwendungen (BFH in BStBl II 2009, 928).

Bei der Aufnahme des Kindes in den Haushalt des Kindergeldberechtigten ist glaubhaft, dass Aufwendungen entstehen, die über das monatliche Kindergeld hinausgehen. Zu berücksichtigen sind die Ausgaben zur Deckung des gesamten Bedarfs, also Wohnen, Essen, Kleidung, Freizeit, Kultur und Erholung. Diese Ausgaben können nicht deshalb gänzlich unberücksichtigt bleiben, weil das Kind Leistungen der Grundsicherung erhält, die den Lebensbedarf abdecken. Die Höhe dieser Leistungen ist auf Sozialhilfeniveau begrenzt, den Eltern steht es aber frei, erheblich mehr für ihr Kind aufzuwenden, und sie werden dies - ihre eigene Leistungsfähigkeit vorausgesetzt - in der Regel auch tun. Diese über das Niveau der Grundsicherung hinausgehenden Aufwendungen des Kindergeldberechtigten sind im Rahmen des § 74 Abs. 1 EStG zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn sie den Bedarfsrubriken, für die Grundsicherung gewährt wird, angehören (ebenso Sächsisches FG, Urt. vom 5. März 2012 8 K 1698/11 (Kg), juris).

Es entspricht auch einer sachgerechten Ermessensausübung, von einem Einzelnachweis der getätigten Aufwendungen durch die Eltern abzusehen, sondern eine Vermutung dahingehend aufzustellen, dass monatliche Aufwendungen getätigt wurden, die die Höhe des Kindergeldes übersteigen. Die Eltern sind nicht verpflichtet, genaue Aufzeichnungen darüber zu führen, welche Ausgaben sie für ihr Kind getätigt haben (vgl. Thüringer FG, Urt. vom 23. November 2011 3 K 481/10, EFG 2012, 423, unter 2.d) der Entscheidungsgründe; FG des Landes Sachsen-Anhalt, Urt. vom 10. November 2011 5 K 454/11, EFG 2012, 629, unter II. 2. der Entscheidungsgründe). Hinzu kommt, dass der Kindergeldberechtigte und das in seinem Haushalt lebende behinderte Kind im Regelfall „aus einem Topf“ wirtschaften, so dass eine eindeutige Trennung zwischen dem Aufwand für das Kind und demjenigen für die übrigen Haushaltsmitglieder praktisch kaum durchführbar ist. Insbesondere ist eine Aufteilung nach Köpfen nicht immer sachgerecht, da dabei unberücksichtigt bliebe, dass gerade wegen der Behinderung Kosten entstehen, die für andere Haushaltsmitglieder nicht anfallen. In Abzweigungsfällen bei Haushaltsaufnahme des Kindes liegt regelmäßig ein nicht vollständig aufgeklärter Sachverhalt vor (vgl. Thüringer FG in EFG 2012, 423; FG Sachsen-Anhalt in EFG 2012, 629). In dieser Situation entspricht es jedenfalls pflichtgemäßem Ermessen, eine generelle Vermutung aufzustellen, wie es in Abschnitt 74.1.2 Abs. 2 Satz 3 DA-FamEStG erfolgt ist. Schließlich spricht auch der in      § 31 Satz 2 EStG gesetzlich vorgegebene Zweck, über die Freistellung des Existenzminimums hinaus die Familie durch die Gewährung des Kindergeldes zu fördern, für die Ermessensrichtlinie (zum Ganzen FG München, Urteil vom 2. Juli 2012 7 K 2320/11, StE 2012, - 584 red. Leitsatz und JurisDok).

II.

Der Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 135 Abs. 1 FGO stattzugeben. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet, § 139 Abs. 4 FGO; die Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt (vgl. dazu nur Stapperfend in Gräber, FGO, § 139 FGO Rz. 136 m.w.N.). Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 151 Abs. 3, 155 FGO, §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.