Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 4. Januar 2011 - 158 F 18469/10 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000 EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Die beteiligten Eheleute haben am 30. Dezember 2004 die Ehe geschlossen. Auf die wechselseitig gestellten, am 10. und 11. Dezember 2009 zugestellten Anträge ist mit Beschluss des Amtsgerichts vom 4. Januar 2011 die Ehe geschieden und der Versorgungsausgleich dahin gehend geregelt worden, dass das bei der Beteiligten zu 3 bestehende Anrecht aus einer privaten Rentenversicherung im Wege der internen Teilung in Höhe von 9.390,06 EUR, bezogen auf den 30. November 2009, auf die Antragstellerin übertragen worden ist. Hinsichtlich der bei der Beteiligten zu 1. bestehenden Anrechte beider Eheleute in Höhe von 0,3383 Entgeltpunkten (Ehemann) und von 0,2040 Entgeltpunkten (Ehefrau) hat das Amtsgericht angeordnet, dass ein Ausgleich wegen Geringfügigkeit gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 VersAusglG unterbleibt. Das bei der Beteiligten zu 2. bestehende Anrecht aus einer privaten Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht hat das Amtsgericht nicht in den Ausgleich einbezogen, weil der Antragsgegner mit Schreiben vom 17. Oktober 2010 das Kapitalwahlrecht ausgeübt hatte, was gemäß Schreiben der Beteiligten zu 2. vom 2. Dezember 2010 betätigt worden ist (Bl. 91 UA VA).

Die Eheleute haben sich am 1. August 2008 getrennt. Im Juli 2009 führten die Parteien Korrespondenz im Hinblick auf die beabsichtigte Scheidung. Mit Schriftsatz vom 31. Juli 2009 kündigte die Antragstellerin den Scheidungsantrag an, dessen Zustellung sich durch die erforderliche Ermittlung der aktuellen Anschrift des Antragsgegners und das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren verzögerte. Die Lebensversicherung bei der Beteiligten zu 2. schloss der Antragsgegner am 1. August 2009 durch eine Einmalzahlung in Höhe von 20.000 EUR ab. Gemäß Auskunft der Beteiligten zu 2. vom 4. März 2010 (Bl. 16 ff UA VA) betrug der Wert der Versicherung zum Ehezeitende 24.579,40 EUR. Als Ausgleichswert wurde ein Betrag von 12.164,79 EUR vorgeschlagen, wobei hälftig auf beide Eheleute verteilte Teilungskosten in Höhe von insgesamt 250 EUR berücksichtigt sind. Als Bezugsgröße noch nicht zugeteilter Bewertungsreserven ist der Betrag von 6.241,44 EUR angegeben.

In der Teilungsordnung der Beteiligten zu 2. ist ausgeführt:

„1. Anwendungsbereich

Diese Teilungsordnung gilt für Lebensversicherungen, die dem Versorgungsausgleich bei Ehescheidung oder bei Aufhebung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft gemäß dem Versorgungsausgleichsgesetz (VersAusglG) unterliegen. Dabei handelt es sich um

Gegen die Nichtberücksichtigung des Anrechts bei der Beteiligten zu 2. wendet sich die Antragstellerin, der der Beschluss des Amtsgerichts am 10. Januar 2011 zugestellt worden ist, mit ihrer am 10. Februar 2011 eingelegten und innerhalb der gesetzten Frist am 25. März 2010 begründeten Beschwerde. Sie stellt in Abrede, dass der Antragsgegner das Kapitalwahlrecht tatsächlich bindend ausgeübt habe. Sie ist ferner der Ansicht, nach dem nunmehr geltenden Recht sei die Ausübung des Kapitalwahlrechts, die nach dem Ehezeitende ausgeübt worden sei, unbeachtlich. Das ergebe sich bereits aus der Teilungsordnung der Beteiligten zu 2. Entgegen der früheren Rechtslage seien im Übrigen nach dem geltenden Recht die Anrechte aus einer privaten Rentenversicherung auch dann in den Ausgleich einzubeziehen, wenn bis zum Ehezeitende das Kapitalwahlrecht noch nicht ausgeübt worden sei.

Auf die Beschwerde ist das seit dem 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht und materielle Recht anzuwenden, weil bis zum 31. August 2010 eine Endentscheidung noch nicht ergangen war (Art. 111 Abs. 5 FGG-RG, § 48 Abs. 3 VersAusglG).

Die gemäß §§ 58, 59 Abs. 3, 63 ff FamFG zulässige Beschwerde ist in der Sache nicht begründet. Das Amtsgericht hat zu Recht das Anrecht des Antragsgegners bei der Beteiligten zu 2. unberücksichtigt gelassen, weil dieses Recht nicht dem Versorgungsausgleich unterliegt.

Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG ist ein Anrecht auszugleichen, sofern es auf eine Rente gerichtet ist. Lediglich Anrechte im Sinne des Betriebsrentengesetzes oder des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes sind unabhängig von der Leistungsform auszugleichen. Das Anrecht des Antragsgegners bei der Beklagten zu 2. genügt diesen Anforderungen nicht, denn es ist nicht auf eine Rente gerichtet. Vielmehr hat der Antragsgegner das Kapitalwahlrecht ausgeübt, was die Beteiligte zu 2. erneut bestätigt hat.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist das Antragsrecht nicht deshalb in den Ausgleich einzubeziehen, weil das Anrecht bei Ehezeitende noch auf eine Rente gerichtet war und dieses erst nachträglich in ein Recht auf eine Kapitalleistung umgewandelt worden ist. Maßgeblich ist insoweit allein, dass das Anrecht der Art nach im Zeitpunkt der Entscheidung nicht dem Versorgungsausgleich unterworfen werden kann, weil ein Anrecht aus einer Versicherung, das auf eine Kapitalleistung gerichtet ist, abgesehen von den ausdrücklich genannten Ausnahmen, nämlich den Anrechten nach dem Betriebsrentengesetz oder nach dem Altersvorsorgeverträge Zertifizierungsgesetz, dem Versorgungsausgleich nicht unterworfen ist. Dabei ist für die Frage, welche Anrechte für einen Ausgleich geeignet sind, stets auf den Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen. Denn einbezogen werden können in die Entscheidung nur vorhandene und für den Ausgleich geeignete Anrechte (vgl. BGH FamRZ 2003, 1320). Das ist im Hinblick auf eine private Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht auch unter der Geltung des VersAusglG nicht anders zu sehen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 5. Februar 2003 darauf abgestellt, dass der Versorgungsausgleich jedenfalls in seiner Ausformung durch das geltende Recht auf den Ausgleich von Kapitalforderungen keine geeigneten Ausgleichsmechanismen zur Verfügung stelle (BGH aaO Tz 12). Auch das VersAusglG sieht aber weiterhin eine Teilbarkeit einer Lebensversicherung auf Kapitalbasis, die nicht dem Altersvorsorgeverträge Zertifizierungsgesetz unterliegt, nicht vor. Dabei hat der Gesetzgeber bewusst Vorschlägen, generell Anrechte aus privaten Lebensversicherungen in den Versorgungsausgleich einzubeziehen, eine Absage erteilt und dies nur für die in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG genannten Versicherungsformen vorgesehen, die strukturell immer Vorsorgecharakter hätten und deren vorzeitige Kündigung regelmäßig nicht möglich ist (s. BT-Drucksache 16/10144 S. 47 Spalte 1; vgl. hierzu auch Ruland, Versorgungsausgleich, Rn 152). Demnach bleibt es auch im Rahmen des nach dem VersAusglG durchzuführenden Versorgungsausgleichs dabei, dass Anrechte aus Lebensversicherungen, die keine Rentenleistungen vorsehen, nicht in den Versorgungsausgleich einzubeziehen sind (so auch Johannsen/Henrich/Hahne, Familienrecht, 5. Aufl., § 2 VersAusglG Rn 12; MK/Glockner, MK 5. Aufl., § 2 VersAusglG Rn 17; Ruland aaO und Rn 288; Hauß/Eulering, Versorgungsausgleich und Verfahren in der Praxis, Rn 79; wohl auch Borth, Versorgungsausgleich, 5. Aufl., Rn 69). Der Senat folgt nicht der Auffassung, dass die Einbeziehung des Anrechts gemäß § 22 VersAusglG möglich ist (so Johannsen/Henrich/Jaeger, aaO § 1375 Rn 9). Denn der Ausgleich durch eine Kapitalzahlung gemäß § 22 VersAusglG sieht vor, dass ein Anspruch aus einem noch nicht ausgeglichenen Anrecht besteht. Auch § 22 VersAusglG setzt aber voraus, dass ein nach dieser Vorschrift auszugleichendes Anrecht überhaupt vorhanden ist. Die Regelung bezieht sich, wie der der Regelung des § 19 VersAusGl entsprechende Wortlaut ergibt, auf Anrechte im Sinne von § 19 VersAusglG, somit auf noch nicht ausgleichsreife Anrechte. Ein derartiges Anrecht liegt aber nicht vor (vgl. auch Borth aaO). Das Anrecht unterliegt vielmehr nunmehr dem Zugewinnausgleich. Daran ändert sich nichts dadurch, dass in der Teilungsordnung der Beteiligten zu 2. davon die Rede ist, dass private Altersrentenversicherungen dem Versorgungsausgleich unterliegen würden, soweit nicht zum Ehezeitende bereits ein Kapitalwahlrecht ausgeübt wurde. Mit der Regelung soll ersichtlich die gesetzliche Lage wiedergegeben werden, nach der tatsächlich grundsätzlich alle Anrechte, die bei Ehezeitende bestehen, in den Versorgungsausgleich einzubeziehen sind. Zu dem besonderen Fall, dass das Kapitalwahlrecht nachträglich bis zur Entscheidung ausgeübt wird, verhält sich die Regelung nicht. Mit der privatrechtlichen Teilungsordnung kann ohnehin nicht darüber verfügt werden, welche Anrechte dem Versorgungsausgleich unterliegen oder nicht. Diese Frage ist gesetzlich geregelt. Schließlich kommt eine Korrektur einer möglicherweise treuwidrigen Ausübung des Kapitalwahlrechts im Versorgungsausgleichsverfahren nicht in Betracht. Ein Ausgleich über die Anwendung des § 27 VersAusglG (vgl. insoweit Hahne aaO; Johannsen/Henrich/Holzwarth aaO § 27 VersAusglG Rn 38 f; Hauß/Eulering aaO Rn 79) scheidet schon deshalb aus, weil ohnehin der Antragsgegner allein ausgleichspflichtig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Der Wert war gemäß §§ 40, 50 Abs. 50 Abs. 1 S. 2 FamGKG festzusetzen.

Gemäß § 70 Abs. 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Rechtsfrage, ob die Ausübung des Kapitalwahlrechts einer privaten Rentenversicherung nach Ehezeitende auch im Rahmen des § 2 VersAusglG der Einbeziehung in den Versorgungsausgleich entgegen steht, von grundsätzlicher Bedeutung und noch ungeklärt ist und auch nicht einheitlich beantwortet wird.